李中元

一、普通認(rèn)定方法在面對互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)時(shí)存在局限性

（一）需求代替法的局限性

需求代替法是20世紀(jì)50年代后期出現(xiàn)在反壟斷法相關(guān)市場界定的理論中的。它從產(chǎn)品的各個(gè)因素（如價(jià)格、用途、功能等）出發(fā)來綜合考察與產(chǎn)品的可替代性關(guān)系。

美國最高法院在1953年Times-Picayune Publishing Co.v.United States一案中，第一次提出了需求價(jià)格交叉彈性法。通俗來講，即當(dāng)一種產(chǎn)品價(jià)格上升，消費(fèi)者進(jìn)而轉(zhuǎn)向購買其他與原產(chǎn)品在用途、功能等方面相類似的產(chǎn)品時(shí)，則可以說這些產(chǎn)品之間存在交叉彈性，即需求替代關(guān)系。

但是在互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)中，需求替代法卻有著很強(qiáng)的局限性。首先，互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)品之間具有同質(zhì)性，產(chǎn)品之間的邊界模糊。由于互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)品大多都是在電子數(shù)據(jù)之上產(chǎn)生的，因此產(chǎn)品之間相互學(xué)習(xí)的成本很低，并且產(chǎn)品與產(chǎn)品之間往往存在著一定的功能上的交叉關(guān)系，因此難以清楚判斷產(chǎn)品之間可替代性范圍；其次，互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)的雙邊性使得即使功能、特性、用途等完全不同的產(chǎn)品之間也會產(chǎn)生競爭關(guān)系；最后，互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)的用戶鎖定效應(yīng)會限制市場的需求彈性。受到網(wǎng)絡(luò)外部性的影響，消費(fèi)者在使用互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)品時(shí)存在著較強(qiáng)的用戶鎖定性。用戶鎖定性使得消費(fèi)者對價(jià)格的敏感度降低，減弱了需求替代認(rèn)定時(shí)價(jià)格彈性的適用性，使得由此方法得出的相關(guān)產(chǎn)品市場的范圍偏小。

（二）假定壟斷者測試法（SSNIP法）的局限性

假定壟斷者測試法的核心為SSNIP，該法對目標(biāo)產(chǎn)品在不超過一年的時(shí)間內(nèi)，通過在5%～10%之間的小幅度漲價(jià)，結(jié)合多種因素，觀察商品之間的替代程度，來確定相關(guān)產(chǎn)品市場的范圍。當(dāng)大部分消費(fèi)者面對這個(gè)小幅度但非暫時(shí)性的漲價(jià)卻未轉(zhuǎn)向購買其他替代產(chǎn)品，從而使得假設(shè)的壟斷者的利潤上漲，此時(shí)得到的包含密切替代品的市場就是相關(guān)產(chǎn)品市場。相比于普通的產(chǎn)品功能界定法，SSNIP法的方式更為理想化，其將市場置于嚴(yán)謹(jǐn)?shù)慕?jīng)濟(jì)學(xué)理論之上，大大降低了其他產(chǎn)品功能界定法的主觀任意性。

然而在互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)中，由于互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)的特性，導(dǎo)致SSNIP法遇到了很大的困境。

（1）受市場雙邊性的影響，SSNIP的分析結(jié)果可能不準(zhǔn)確。在互聯(lián)網(wǎng)市場中往往存在三方或三方以上的參與者。以即時(shí)通訊市場為例，該市場當(dāng)中主要的參與者為普通消費(fèi)者、研發(fā)即時(shí)通訊軟件的互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)以及在軟件投放廣告的廣告商（一個(gè)或多個(gè)）。如果用SSNIP法分析即時(shí)通訊市場，借助廣告費(fèi)用的提高，首先考慮的是市場份額是否減少，合作的廣告商是否減少以及是否有新的競爭者進(jìn)入，而往往忽略該即時(shí)通訊軟件用戶數(shù)量的變化。毋庸置疑，若不考慮用戶數(shù)量的變化，廣告費(fèi)用的上漲必然會造成廣告商的退出。但是，由于互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)市場雙邊性的特征，廣告商需要同時(shí)考慮用戶數(shù)量和廣告費(fèi)兩個(gè)方面的因素。如果廣告費(fèi)提升的同時(shí)用戶數(shù)量也在提升，則廣告商會進(jìn)行專業(yè)的經(jīng)濟(jì)分析后才會做出是否退出的決定。

（2）互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)品的免費(fèi)性使得SSNIP法在互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)與消費(fèi)者之間無法適用。在我國互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)中，大部分互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)采取的是對用戶免費(fèi)和對廣告商收費(fèi)的經(jīng)營策略。由于消費(fèi)者免費(fèi)使用互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)品，因此互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)與消費(fèi)者之間的價(jià)格為零。而SSNIP法的適用核心是價(jià)格的變化，因此在SSNIP法中，被測試者漲價(jià)將沒有任何意義。

二、對普通方法在互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)相關(guān)市場認(rèn)定局限性問題的法理分析

（一）市場的雙邊性使企業(yè)的多個(gè)消費(fèi)群體相互影響

在傳統(tǒng)市場中，產(chǎn)品的價(jià)格與消費(fèi)者的需求彈性通常成反比關(guān)系，即消費(fèi)者的需求彈性越大，產(chǎn)品的價(jià)格越低；反之，消費(fèi)者的需求彈性越小，產(chǎn)品的價(jià)格則可能會越高。這種類型的市場我們稱之為單邊市場。在單邊市場中，企業(yè)通過根據(jù)消費(fèi)者的需求來制定相應(yīng)的價(jià)格進(jìn)而獲取利潤。此外，在單邊市場中，不同的消費(fèi)群體之間并不會相互影響。

市場的雙邊性是互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)最顯著的特征。與單邊市場不同的是，雙邊市場的組成更為復(fù)雜：企業(yè)同時(shí)面向兩個(gè)或兩個(gè)以上的消費(fèi)群體，而這些消費(fèi)群體之間又有著間接的關(guān)聯(lián)性。所謂間接是指不同消費(fèi)群體之間并沒有直接的交易往來，雙方相互影響的方式一般為相互“觀望”對方的規(guī)模、影響力等方面因素進(jìn)而做出是否與該企業(yè)交易的決定。

雙邊市場并非是互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)獨(dú)有的，其早已存在于傳統(tǒng)的市場當(dāng)中。但是，只有互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)才將這一現(xiàn)象展現(xiàn)得淋漓盡致，因此這也是互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)區(qū)別于傳統(tǒng)產(chǎn)業(yè)的重要特征。在互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)中，大多數(shù)互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)實(shí)施的是雙邊市場的模式?；ヂ?lián)網(wǎng)企業(yè)最主要的兩個(gè)消費(fèi)群體，一方是普通的用戶，另一方則是在互聯(lián)網(wǎng)平臺上搭建廣告的廣告商。對于普通用戶這一消費(fèi)群體，互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)通常會提供免費(fèi)或低收費(fèi)的產(chǎn)品或服務(wù)，而向廣告商收取廣告費(fèi)則是互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)主要的盈利方式。正由于互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)大多采取一方免費(fèi)一方收費(fèi)的經(jīng)營模式，因此在界定相關(guān)市場時(shí)，往往會出現(xiàn)爭議。通常認(rèn)為，免費(fèi)行為不被反壟斷法所規(guī)制，在界定某互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)的相關(guān)產(chǎn)品市場時(shí)，如果將該企業(yè)面對著的兩個(gè)消費(fèi)群體分隔開來，只關(guān)注某一方價(jià)格對產(chǎn)品替代性的影響，則很可能得出極其不合理的結(jié)論。如在人人訴百度一案中，百度公司主張的搜索引擎服務(wù)向用戶免費(fèi)開放，因此不存在反壟斷法中的相關(guān)市場的觀點(diǎn)，顯然是不合理的。

（二）網(wǎng)絡(luò)外部性造成強(qiáng)弱失衡的局面

互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)的雙邊性也給該行業(yè)帶來了第二個(gè)特性：網(wǎng)絡(luò)外部性，也即互聯(lián)網(wǎng)網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)。

所謂互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)的網(wǎng)絡(luò)外部性，是指某產(chǎn)品的效用和價(jià)值的大小不是依靠其本身，而是取決于參與該產(chǎn)品的人數(shù)的多少。雙邊市場中的互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)和傳統(tǒng)行業(yè)，最為本質(zhì)的區(qū)別在于互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)的網(wǎng)絡(luò)外部性?；ヂ?lián)網(wǎng)行業(yè)與傳統(tǒng)行業(yè)的共同點(diǎn)為，產(chǎn)品需要大量的前期研究開發(fā)投入，也就是說生產(chǎn)產(chǎn)品的初期成本非常高。但互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)不同于傳統(tǒng)行業(yè)的是，隨著使用人數(shù)的不斷增加，其產(chǎn)品復(fù)制成本會變得越來越低，總成本也會隨之不斷地降低，加之網(wǎng)絡(luò)外部性的特點(diǎn)，企業(yè)在與另一方消費(fèi)群體（如廣告商）的交易中利潤也會大幅上升。在互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)的競爭當(dāng)中，鑒于正反饋效應(yīng)，本身就占據(jù)競爭優(yōu)勢的產(chǎn)品，其市場主導(dǎo)地位會進(jìn)一步地被鞏固甚至擴(kuò)大，而其他產(chǎn)品進(jìn)入該市場的難度會進(jìn)一步加大，在自由的市場競爭中往往會產(chǎn)生強(qiáng)者越強(qiáng)而弱者越弱的局面。

（三）用戶鎖定性使用戶轉(zhuǎn)移產(chǎn)生困難

用戶在使用了某一互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)品后，由于該產(chǎn)品功能的進(jìn)一步完善，會使得用戶“忠于”該產(chǎn)品，進(jìn)而投入大量的時(shí)間和金錢，在此情況下，即使有了其他相當(dāng)甚至更優(yōu)的產(chǎn)品，但是轉(zhuǎn)移到其他產(chǎn)品所產(chǎn)生的成本高，繼續(xù)轉(zhuǎn)移則會變的不經(jīng)濟(jì)，轉(zhuǎn)換時(shí)會發(fā)生一定的成本損失而面臨轉(zhuǎn)換的困難①張素倫：《互聯(lián)網(wǎng)服務(wù)的市場支配地位認(rèn)定》，載《河北法學(xué)》，2013年第3期。，另外用戶在使用產(chǎn)品時(shí)還具有一定的習(xí)慣性，這樣用戶就會很難離開原產(chǎn)品，這就是用戶的鎖定性。在界定相關(guān)市場時(shí)，由于用戶鎖定性的存在，需求替代分析法的效果會大大降低，可能會導(dǎo)致互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)相關(guān)產(chǎn)品市場范圍界定過窄。

三、解決互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)相關(guān)市場認(rèn)定問題的建議

（一）完善我國互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)相關(guān)市場的界定方法

1.將雙邊市場理論加入相關(guān)產(chǎn)品市場界定中?；ヂ?lián)網(wǎng)行業(yè)相關(guān)產(chǎn)品市場界定的困境，主要源于其市場雙邊性的特征。因此，筆者認(rèn)為將雙邊市場的理論加入相關(guān)產(chǎn)品市場界定當(dāng)中是很有必要的。英國在2010年頒布的《合并指南》中，明確地提出了應(yīng)當(dāng)關(guān)注和考量包括互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)在內(nèi)的相關(guān)產(chǎn)品市場的雙邊產(chǎn)品，而美國和歐盟的執(zhí)法機(jī)構(gòu)也已在眾多的案件當(dāng)中考慮了市場的雙邊性②林平：《雙邊市場中相關(guān)市場界定研究最新進(jìn)展與判例評析》，載《財(cái)經(jīng)問題研究》，2014年第6期。。我國作為成文法國家，雖然在具體的實(shí)踐中，法院和反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)已經(jīng)認(rèn)識到互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)雙邊市場的特性，但案例僅具有指導(dǎo)意義，并不是我國法律的正式淵源。此外，相關(guān)市場的界定也需要一定的專業(yè)的經(jīng)濟(jì)學(xué)分析能力，而囿于我國司法人員的遴選機(jī)制，我國大部分法官為法學(xué)專業(yè)出身，在單獨(dú)用經(jīng)濟(jì)學(xué)理論分析相關(guān)市場界定的過程中會顯得力不從心。只有將雙邊市場理論納入我國相關(guān)市場界定方法當(dāng)中，法官或反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)才能對相關(guān)市場做出標(biāo)準(zhǔn)的、正確的判斷。

2.適當(dāng)考慮進(jìn)行模糊界定?；ヂ?lián)網(wǎng)市場不同于傳統(tǒng)市場，它是一個(gè)動態(tài)的市場，互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)的信息化，使得技術(shù)和創(chuàng)新的周期大大縮短，而技術(shù)和創(chuàng)新則是互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)之間競爭的核心。互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)的競爭形勢在不斷地發(fā)生著變化，任何原本不具有競爭關(guān)系的互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)之間都可能會因?yàn)榧夹g(shù)的發(fā)展和創(chuàng)新從而展開競爭。因此，在動態(tài)的互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)中，想準(zhǔn)確地界定相關(guān)市場將會變得十分困難。在這種情況下，我們可以嘗試著弱化相關(guān)市場界定的重要性。如果有充分的證據(jù)證明企業(yè)具有強(qiáng)大的市場影響力，并且利用這種影響力妨礙了市場競爭、損害了消費(fèi)者的利益，法院或反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)就可以認(rèn)為該企業(yè)濫用了市場支配地位。此時(shí)，便可以適度地對相關(guān)市場進(jìn)行模糊界定。美國聯(lián)邦貿(mào)易委員會2010年發(fā)布的《橫向合并指南》中就明確指出，不要求對每一起合并案件都進(jìn)行相關(guān)市場的界定，在某些案件中，也可以從反競爭的角度來認(rèn)定企業(yè)是否應(yīng)受到反壟斷法的規(guī)制。美國反托拉斯經(jīng)濟(jì)學(xué)權(quán)威、麻省理工學(xué)院教授查德·施馬蘭茨也認(rèn)為，在反壟斷案件中，雖然是市場定義問題仍然重要，但與以前相比，重要性已有所下降①廖理、汪韌、陳璐：《探求智慧之旅——哈佛、麻省理工著名經(jīng)濟(jì)學(xué)家訪談錄》，北京大學(xué)出版社，2002年，第361頁。。

（二）完善我國互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)相關(guān)市場的界定的相關(guān)法律制度

1.完善《關(guān)于相關(guān)市場界定指南》。我國反壟斷委員會于2009年出臺了《相關(guān)市場界定指南》，對于相關(guān)產(chǎn)品市場的界定提出了原則性的意見和方法，在一定程度上為相關(guān)產(chǎn)品市場的界定提供了指導(dǎo)作用。但《指南》中原則性規(guī)定較多，其方法也大多針對普通的單邊市場，而且沒有涉及近年來發(fā)展迅速的互聯(lián)網(wǎng)市場。此外指南中對相關(guān)產(chǎn)品市場界定也沒有詳細(xì)和具體的步驟，實(shí)踐中缺乏可操作性。因此完善我國《相關(guān)市場界定指南》是非常迫切的。

2.加強(qiáng)案例指導(dǎo)制度的作用。眾所周知，美國的反壟斷法在世界范圍內(nèi)是比較發(fā)達(dá)的。究其原因，除了其經(jīng)濟(jì)遙遙領(lǐng)先于世界其他國家之外，其判例法也能隨著經(jīng)濟(jì)形勢和行業(yè)發(fā)展，及時(shí)地做出相應(yīng)的調(diào)整，為市場的發(fā)展保駕護(hù)航。我國作為成文法國家，雖然有大量的司法解釋，但法律規(guī)范仍會或多或少的表現(xiàn)出一定的滯后性，這種情況在與市場緊密相關(guān)的反壟斷法中尤為嚴(yán)重。尤其是面對互聯(lián)網(wǎng)這種發(fā)展迅速的行業(yè)，僅靠反壟斷相關(guān)的法律法規(guī)的規(guī)定，是難以解決現(xiàn)有的問題的。因此筆者認(rèn)為，在處理互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)反壟斷，甚至于其他行業(yè)反壟斷的過程中，有必要完善我國的案例指導(dǎo)制度，加強(qiáng)案例的指導(dǎo)作用。加強(qiáng)案例指導(dǎo)作用，并不意味著偏離了成文法的道路。運(yùn)用案例對法律規(guī)定進(jìn)行理解和使用，只是一種司法活動。盡管指導(dǎo)性案例并不是我國法律體系的正式淵源，對后案的審理并不具備法律效力，但毋庸置疑的是，指導(dǎo)性案例的判罰是對正確使用法律的有益補(bǔ)充。建立和完善案例指導(dǎo)制度，對統(tǒng)一法律的適用和裁判的尺度，無疑具有十分重要的現(xiàn)實(shí)意義。