張　俊

（蘭州市國(guó)信公證處　甘肅　蘭州　730000）

引言

近年來(lái)，我國(guó)法院受理的商事糾紛案件比重直線上升。2018年3月9日第十三屆全國(guó)人大一次會(huì)議最高人民法院院長(zhǎng)周強(qiáng)作最高人民法院工作報(bào)告，統(tǒng)計(jì)顯示2013年至2017年底，最高人民法院受理案件82383件，審結(jié)79692件，分別比前五年上升60.6%和58.8%，同比上升了58.6%、55.6%和144.6%。各級(jí)地方人民法院受理案件8896.7萬(wàn)件，審結(jié)、執(zhí)強(qiáng)8598.4萬(wàn)件，結(jié)案標(biāo)的金額20.2萬(wàn)億元，全國(guó)各級(jí)人民法院審結(jié)一審商事糾紛案件1643.8萬(wàn)件，同比上升了53.9%和53.62%。商事案件一審服判息訴率達(dá)93.59%，一、二審裁判生效后當(dāng)事人服判息訴率達(dá)99%。

在新時(shí)代背景下，大量涌現(xiàn)的新型商事案件對(duì)審判工作也提出了更高要求。由于我國(guó)未單獨(dú)設(shè)立商事審判庭，因此在現(xiàn)行的大民事審判格局下，我國(guó)的商事審判實(shí)踐中存在著諸如對(duì)商事糾紛案件特點(diǎn)的分析不足、對(duì)商事審判規(guī)則的研究和把握不夠、在審理過程中極易忽視商事案件與民事案件的差別等問題，從而影響了商事案件的辦案質(zhì)量，案件審理的法律效果和社會(huì)效果。因此，為了與司法改革走專業(yè)化與職業(yè)化的道路相適應(yīng)，專門商事審判法庭的組建，就顯得十分迫切與必要。

一、組建專門商事審判法庭的必要性

（一）商法獨(dú)特的價(jià)值取向要求組建專門的商事審判法庭

價(jià)值取向是對(duì)價(jià)值目標(biāo)的選擇和追求，法律對(duì)價(jià)值目標(biāo)的選擇是根據(jù)其自身在調(diào)整人們社會(huì)關(guān)系的性質(zhì)來(lái)確定的。民法和商法同是作為調(diào)整平等主體間的財(cái)產(chǎn)關(guān)系的私法，公平和效率都是其追求的重要價(jià)值取向，但是兩者的側(cè)重點(diǎn)不同。民法著重追求平等主體之間的公平，商法著重追求平等主體交易過程中的個(gè)體效率。商法的價(jià)值統(tǒng)領(lǐng)商事立法、執(zhí)法和司法的全過程。追求高效是商法獨(dú)特的價(jià)值取向，這一價(jià)值取向也需要在司法實(shí)踐中予以體現(xiàn)。目前，我國(guó)各地法院對(duì)于大部分商事糾紛的管轄仍然是大民事審判格局，即由民事審判第二庭（以下簡(jiǎn)稱民二庭）來(lái)審理。

民二庭是指民事審判第二庭，其前身是經(jīng)濟(jì)審判庭。1980年前后我國(guó)各級(jí)人民法院陸續(xù)設(shè)立了經(jīng)濟(jì)審判庭，主要審理原來(lái)由民事審判庭主管的經(jīng)濟(jì)合同糾紛案件和企業(yè)之間的侵權(quán)損害賠償案件。到1995年，沿海發(fā)達(dá)省份法院經(jīng)濟(jì)庭審理的經(jīng)濟(jì)糾紛案件總數(shù)已超過了民庭審理的民事案件總數(shù)。1996年前后各高級(jí)法院和部分中級(jí)法院又設(shè)立了知識(shí)產(chǎn)權(quán)審判庭，主要審理原來(lái)由經(jīng)濟(jì)庭主管的涉及專利權(quán)、商標(biāo)權(quán)、技術(shù)合同糾紛和反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)糾紛以及原來(lái)由民庭主管的著作權(quán)糾紛。2000年最高人民法院決定在我國(guó)法院實(shí)行大民事審判格局，即將民庭、經(jīng)濟(jì)庭和知識(shí)產(chǎn)權(quán)庭的名稱、職能進(jìn)行調(diào)整整合，統(tǒng)稱民事審判庭，民庭、經(jīng)濟(jì)庭、知識(shí)產(chǎn)權(quán)庭分別改稱民一庭、民二庭、民三庭，各庭原有的主要職能不變，一方為個(gè)人的合同糾紛調(diào)整給民一庭，公司、證券、保險(xiǎn)等典型商事案件統(tǒng)一由民二庭審理，涉外民商事案件則統(tǒng)一由民三庭審理(最高人民法院由民四庭專門審理涉外民商事案件)。自此，各民庭的工作統(tǒng)稱民事審判工作，官方不再使用經(jīng)濟(jì)糾紛案件和經(jīng)濟(jì)審判的提法。2001年11月最高人民法院使用民商事審判的提法，特指民二庭的審判工作。從上述變化中雖然能夠看到現(xiàn)今審判中對(duì)于商事案件審理的重視，但也看到法院逐漸意識(shí)到了民事與商事案件審理的不同。然而，全國(guó)大部分地方的民事審判第二庭的法官在辦理商事案件時(shí)，由于受大民事法庭下的審理模式影響，在具體商事案件的審判中難免出現(xiàn)以傳統(tǒng)民事審判思維處理商事糾紛，忽視對(duì)商法這種特殊價(jià)值取向的重視，導(dǎo)致得出的裁判結(jié)論可能有違商法價(jià)值與精神，無(wú)法使當(dāng)事人信服。

（二）商法特有的性質(zhì)要求組建專門的商事審判法庭

在傳統(tǒng)的法律分類理論中，商法和民法都屬于私法范疇，都強(qiáng)調(diào)“權(quán)利本位”，也都遵循著“平等、等價(jià)有償、誠(chéng)實(shí)信用”的基本原則。但是，隨著商品經(jīng)濟(jì)的迅速發(fā)展，受商事活動(dòng)自身營(yíng)利目的的驅(qū)使，使商法有諸多不同于民法的特殊性。民法強(qiáng)調(diào)的是民事主體個(gè)別利益的一般保護(hù)，商法則強(qiáng)調(diào)的是商事主體的營(yíng)利利益的保護(hù)；而營(yíng)利的利益與一般利益不同，并不是人人都從事營(yíng)利活動(dòng)。換句話說(shuō)民法保護(hù)的利益具有普遍性，而商法保護(hù)的利益具有特殊性。正因?yàn)槿绱?，學(xué)者們將民法視為私法的普通法，將商法視為私法的特別法。這一特別法的屬性便決定了商事案件的審理不同于民事案件。即在商事審判中，應(yīng)優(yōu)先適用商業(yè)規(guī)則和交易習(xí)慣以及公司法、保險(xiǎn)法、證券法、破產(chǎn)法等商事特別法的規(guī)定。因此，為了更好地解決商事糾紛，我們應(yīng)當(dāng)設(shè)立不同于民事審判庭的專門的商事審判法庭。

（三）商法調(diào)整范圍的不斷擴(kuò)大要求組建專門的商事審判法庭

隨著社會(huì)的發(fā)展與進(jìn)步，商法涉及的領(lǐng)域也在不斷擴(kuò)大，其調(diào)整的范圍也從傳統(tǒng)的固有商事領(lǐng)域發(fā)展到新的商事領(lǐng)域。最明顯的表現(xiàn)就是形形色色的金融創(chuàng)新常常突破傳統(tǒng)民商事法律關(guān)系的范圍，從而帶來(lái)“無(wú)法可依”的困擾。如涉及QDII產(chǎn)品、信用卡透支套現(xiàn)、未上市創(chuàng)業(yè)板股票、外國(guó)國(guó)債跨境投資、出口信用保險(xiǎn)、金融衍生品掉期（互換）合同、證券投資咨詢、汽車抵押貸款信托、資產(chǎn)證券化等多種“新”案件，由于法律具有的天然滯后性，使這些具有顛覆性的金融創(chuàng)新案件的解決缺少法律依據(jù)，因此，在司法實(shí)踐中對(duì)這些新的商事案件的解決就需要引入不為傳統(tǒng)審判思維所禁錮的商事審判理念，在商事審判實(shí)務(wù)中用商法特有的商事規(guī)則、商事習(xí)慣、商事司法解釋、商事國(guó)際慣例作為依據(jù)處理這些商事活動(dòng)中產(chǎn)生的糾紛?；诖?，專門的商事審判法庭的設(shè)立能有效引導(dǎo)和認(rèn)可這些商事領(lǐng)域的積極創(chuàng)新行為，從而推動(dòng)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)不斷向前發(fā)展。

（四）商事案件的特點(diǎn)要求組建專門的商事審判法庭

商事案件具有非常鮮明的專業(yè)性和政策性的特點(diǎn)。隨著社會(huì)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，商事交易的復(fù)雜程度異于從前，這使得商事交易的專業(yè)性增強(qiáng)。例如虛擬貨幣的使用和電子交易增多，再例如證券交易，證券作為一種虛擬的財(cái)產(chǎn)類型，其交易又采用不特定主體的集合遠(yuǎn)程電子交易，交易的復(fù)雜程度可想而知。這些商事案件的專業(yè)性特點(diǎn)要求商事審判人員不但熟練掌握并運(yùn)用各種商事慣例和交易習(xí)慣及項(xiàng)商事法律制度，而且需要具備更多專業(yè)知識(shí)加以輔助。政策性較強(qiáng)的特點(diǎn)則要求商事審判人員時(shí)刻了解與社會(huì)發(fā)展背景和區(qū)域環(huán)境特征密切相關(guān)的方針政策，如破產(chǎn)案件涉及到經(jīng)濟(jì)體制改革問題，涉農(nóng)糾紛涉及到多項(xiàng)地方性政策措施，這就要求辦案人員應(yīng)當(dāng)適時(shí)跟進(jìn)國(guó)家大政方針的變化。鑒于此，民事審判庭的法官在對(duì)商事案件的審判中不一定能很好地處理新社會(huì)環(huán)境下的商事糾紛。尤其重要的是，商事案件的裁決關(guān)系到一個(gè)企業(yè)甚至一個(gè)行業(yè)的生死存亡，裁決結(jié)果不妥將引起連鎖反應(yīng)，會(huì)影響到該區(qū)域經(jīng)濟(jì)發(fā)展和社會(huì)和諧穩(wěn)定。因此，組建專門的商事審判法庭也是商事審判實(shí)踐的必然要求。

二、組建專門的商事審判法庭的可行性

（一）逐步完善的商事法律體系為專門商事審判法庭的組建提供了實(shí)體法律制度方面的保障

改革開放以來(lái)，我國(guó)商事立法得到了一定程度的重視，提出了社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)理論，加快了商事領(lǐng)域的立法步伐，先后頒布了海商法、公司法、票據(jù)法、保險(xiǎn)法、證券法、信托法和投資基金法等商事法律，將商事買賣、票據(jù)、行紀(jì)、承攬、運(yùn)送、保險(xiǎn)、海商等行為均納入商法之中，由此構(gòu)成了我國(guó)商事法律制度體系，并且隨著我國(guó)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的不斷發(fā)展，商法體系的進(jìn)一步完善必然成為一種趨勢(shì)。正是這些商事法律的出臺(tái)和不斷完善，為商事審判法庭的設(shè)置創(chuàng)造了實(shí)體法律制度方面的保障與前提條件。

（二）司法體制改革為專門的商事審判法庭組建提供了指導(dǎo)

所謂司法體制改革是指國(guó)家司法機(jī)關(guān)和國(guó)家司法制度，在憲法規(guī)定的司法體制基本框架內(nèi)，實(shí)現(xiàn)自我創(chuàng)新、自我完善和自我發(fā)展，建設(shè)有中國(guó)特色社會(huì)主義現(xiàn)代司法體系和司法制度。而民商事審判分離正是對(duì)司法體制改革的回應(yīng)，專門商事審判法庭的設(shè)立不僅能夠推動(dòng)我國(guó)商事立法的發(fā)展，而且在完善我國(guó)現(xiàn)有審判制度方面起著不可或缺的作用。基于此，我國(guó)已經(jīng)陸續(xù)設(shè)立了諸如知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院、環(huán)境法庭等新興專門法（院）庭。

2014年8月31日，第十二屆全國(guó)人大常委會(huì)第十次會(huì)議表決通過了關(guān)于在北京、上海、廣州設(shè)立知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院的決定，各院自設(shè)立以來(lái)均發(fā)揮了重大功效，截至2015年11月，北京知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院來(lái)共受案7918件，結(jié)案超過3000件，處理了一批重大、疑難的案件。自2007年貴州省清鎮(zhèn)市設(shè)立全國(guó)第一家環(huán)境法庭以來(lái)，截至2014年5月初，全國(guó)已有16個(gè)省、直轄市設(shè)立130多個(gè)環(huán)境保護(hù)法庭、審判庭、合議庭或者巡回法庭。由此可見，組建專門的商事法庭是我國(guó)在繼知識(shí)產(chǎn)權(quán)法（院）庭、環(huán)境法庭設(shè)置后又一深化法院內(nèi)部機(jī)構(gòu)改革、走專業(yè)化道路的重大舉措。

（三）現(xiàn)行商事審判實(shí)踐為專門的商事法庭組建提供了寶貴經(jīng)驗(yàn)

隨著我國(guó)商品貿(mào)易的快速發(fā)展，商事糾紛越來(lái)越多，盡管我國(guó)目前各地法院還堅(jiān)守的是大民法理念下的大民事審判法庭的設(shè)置，但民事審判第二庭的法官在審理商事案件的過程中，普遍感受到商事審判與傳統(tǒng)民事審判存在很多差異，他們也認(rèn)為單獨(dú)設(shè)立商事審判法庭十分必要。對(duì)于專門商事法庭的設(shè)立，早在2010年全國(guó)法院商事審判工作會(huì)議就已經(jīng)明確提出了“商事審判”的稱謂，并得到社會(huì)各界特別是法律界的廣泛認(rèn)同。

許多地方法院的司法實(shí)踐中，民事審判已經(jīng)自然而然地與普通的民事審判進(jìn)行了區(qū)分，普遍做法是將民事審判第二庭作為審判商事案件的專門庭，但也有的地方已經(jīng)將民事審判第二庭打造成了商事審判庭，如黑龍江、山東、江蘇、上海、浙江、寧夏等多地法院將商事案件獨(dú)立編號(hào)。部分基層法院和中級(jí)法院已正式將商事審判部門更名為商事審判法庭。也有部分法院結(jié)合地方經(jīng)濟(jì)發(fā)展需要，設(shè)立金融審判法庭、破產(chǎn)審判法庭或者專業(yè)合議庭的做法。不但如此，一些地方法院還總結(jié)出了審理商事案件的速裁機(jī)制。如北京市人民法院的商事審判速裁程序要求審理的案件要在30天內(nèi)結(jié)案完畢，其具體內(nèi)容可以概括為“三簡(jiǎn)”“四當(dāng)”和“五快”制度，在此不再贅述。2016年最高人民法院在深圳、沈陽(yáng)兩個(gè)試點(diǎn)巡回法庭的基礎(chǔ)上，在重慶市、西安市、南京市、鄭州市增設(shè)巡回法庭設(shè)置民商事審判法庭，就重大行政案件、跨區(qū)域民商案件就地審理，方便當(dāng)事人開展訴訟活動(dòng)，保護(hù)當(dāng)事人合法權(quán)益，維護(hù)司法公正。即說(shuō)明商事案件需要獨(dú)立法庭審理的迫切要求，也體現(xiàn)了我國(guó)在商事法庭的設(shè)立方面從理論領(lǐng)域的探討向?qū)嵺`轉(zhuǎn)變。

三、組建專門的商事審判法庭的措施

（一）建議將《民事訴訟法》更名為《民商事訴訟法》

商事審判法庭的建立必然要求與其相適應(yīng)的整套程序法，因此，將《民事訴訟法》更名為《民商事訴訟法》，以便在商事案件的裁判中找到相應(yīng)的程序法規(guī)范。但是，根據(jù)商事案件的特殊性，審理商事案件的程序法必定要區(qū)別于民事訴訟法，因此，在專門的商事法庭組建后，仍然適用目前的《民事訴訟法》審理商事案件較為不妥。鑒于將來(lái)專門的商事審判脫胎于大民事審判的傳統(tǒng)以及商事審判特殊性理論研究的不夠深入，建議在現(xiàn)行民事訴訟法的體系下,將商事訴訟的相應(yīng)原則、制度、規(guī)則添加到民事訴訟法中,另外將商法的獨(dú)特規(guī)則以“特別規(guī)定”一編或章單列出來(lái)，比如考慮到商法的財(cái)富法特征和營(yíng)利性追求，以及商事案件審理時(shí)應(yīng)突出對(duì)商法和商人營(yíng)利性、自治性的尊重，在任務(wù)、適用范圍和基本原則中，加入商事訴訟的特有規(guī)則。任務(wù)部分增加規(guī)定維護(hù)商事交易、促進(jìn)企業(yè)持續(xù)發(fā)展與社會(huì)財(cái)富的增加；基本原則增加規(guī)定尊重商事營(yíng)利，尊重商業(yè)判斷，商業(yè)專家參與商事案件的審理?？紤]到公司案件管轄的特殊性，即公司所在地成為信息資料的集中地，在現(xiàn)行民事訴訟法管轄部分，規(guī)定公司案件統(tǒng)一由公司所在地法院管轄。考慮到關(guān)聯(lián)企業(yè)破產(chǎn)案件主要是清算、理財(cái)之爭(zhēng)，規(guī)定關(guān)聯(lián)企業(yè)破產(chǎn)案件由關(guān)聯(lián)企業(yè)主要財(cái)產(chǎn)所在地法院管轄。同時(shí)，從尊重商人理性和追求審判效率出發(fā)，規(guī)定商人之間的訴訟，管轄協(xié)議可以突破一般地域管轄的限制?？紤]到商人對(duì)商事自治規(guī)范的推崇與和訟傾向,以及商事審判審理模式的寬緩特征,在現(xiàn)行民事訴訟法證據(jù)部分，規(guī)定商事訴訟實(shí)行緩和的證據(jù)制度,即證明標(biāo)準(zhǔn)和證據(jù)提出方式相較于傳統(tǒng)民事訴訟可以相應(yīng)緩和。由于商事案件的日益復(fù)雜,案件類型呈現(xiàn)專業(yè)化,在我國(guó)民事訴訟法分則的審判程序編中增加商事訴訟案件類型的特別章節(jié)。即在我國(guó)現(xiàn)行民事訴訟法審判程序編中增設(shè)公司訴訟、保險(xiǎn)訴訟、票據(jù)訴訟、證券訴訟等典型商事案件類型的程序制度。在審理期限上，增加規(guī)定商事案件的審理在不損及實(shí)體公正的情況下,適用較普通民事案件更短的審理期限。

除具體的條文規(guī)定外，在審判中也應(yīng)擴(kuò)大商事習(xí)慣的優(yōu)先適用范圍。在商法中有一種傳統(tǒng)觀念，習(xí)慣法優(yōu)位于制定法。如德國(guó)、日本、韓國(guó)等國(guó)家的《商法典》規(guī)定，本法無(wú)規(guī)定的適用商事習(xí)慣法，無(wú)商事習(xí)慣法的適用民法。之所以如此規(guī)定，主要是以尊重商人的創(chuàng)新精神和自治精神出發(fā)。因?yàn)槿魏紊淌铝?xí)慣和慣例都是商人長(zhǎng)期商事實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)的總結(jié)和提升，并受到多數(shù)人的遵從。如現(xiàn)今國(guó)際貿(mào)易中，國(guó)際商會(huì)編制的《國(guó)際貿(mào)易術(shù)語(yǔ)解釋》、《信用證統(tǒng)一慣例》等都具有優(yōu)先適用的效力。根據(jù)我國(guó)現(xiàn)行的司法審判制度的規(guī)定，商事習(xí)慣只能補(bǔ)充適用，在商事法庭設(shè)立后，我們必須適當(dāng)擴(kuò)大商事習(xí)慣的優(yōu)先使用范圍。

（二）專門的商事審判法庭的組建方式

組建專門的商事審判法庭可采取以下兩種方式：一是在已經(jīng)設(shè)立民二庭的法院，將第二民事審判法庭改造為商事審判法庭。二是未設(shè)立民事審判第二庭的法院可單獨(dú)設(shè)立專門的商事審判法庭。然后在商事審判法庭下可以根據(jù)商事糾紛案件的不同下設(shè)內(nèi)部機(jī)構(gòu)。如設(shè)立商事審判第一法庭負(fù)責(zé)審理居間合同、行紀(jì)合同、融資租賃合同等商事合同案件；設(shè)立商事審判第二法庭負(fù)責(zé)審理信托、銀行、保險(xiǎn)、證券、信托、票據(jù)等金融案件；設(shè)立商事審判第三法庭負(fù)責(zé)審理公司、破產(chǎn)糾紛等案件。這種模式下可以將涉外商事案件的審理也納入其中。這樣能夠使商事案件區(qū)別于普通民事案件，提高處理商事案件的效率。

（三）充實(shí)專門的商事審判法庭專業(yè)化隊(duì)伍

無(wú)論是將民事審判第二法庭改造成獨(dú)立審理商事案件的商事審判法庭，還是單獨(dú)設(shè)立商事審判法庭，都離不開辦案法官。就目前審理商事案件的法官隊(duì)伍而言，人數(shù)有限、案多人少問題突出，因此，商事審判法庭的組建首要的是充實(shí)商事審判庭的辦案法官。一是商事職業(yè)法官的選拔。主要有以下三個(gè)途徑：選拔多年從事商事類案件審理的、有經(jīng)驗(yàn)的法官繼續(xù)擔(dān)任商事案件的審理；從法院內(nèi)部其他科室選拔熟悉商事法律規(guī)范的法官補(bǔ)充到商事審判法庭的法官隊(duì)伍中；將愿意從事商事審判的律師、教授吸收到商事審判法庭的法官隊(duì)伍中。二是商事非職業(yè)法官的選拔?？山梃b設(shè)有商事法院(庭)的法國(guó)、比利時(shí)、克羅地亞、德國(guó)的做法，組建商事陪審員隊(duì)伍。商事陪審員的選拔主要吸收來(lái)自商人群體的人員，生成商業(yè)專家的名單，將其按照各專門領(lǐng)域的分類，對(duì)應(yīng)分配到不同的商事案件的審理中，讓這部分商人以非職業(yè)法官身份與職業(yè)法官共同審理商事案件，充當(dāng)商事案件的陪審員，既能夠?qū)Π讣氖聦?shí)部分進(jìn)行裁判，也能對(duì)主審法官提供相應(yīng)的建議。例如上海等地試點(diǎn)的金融專家陪審員的做法值得推廣，這種形式已經(jīng)收到了比較好的社會(huì)效果。這些專家陪審員來(lái)自各大高校、銀監(jiān)局、保監(jiān)局、證監(jiān)局、證券期貨交易所，以及銀行、保險(xiǎn)等各個(gè)領(lǐng)域，金融專家陪審員的遴選程序大致為：首先是向人大申請(qǐng)金融專家陪審員名額，根據(jù)相關(guān)案件分布的金融行業(yè)比重，確定所需的高校、銀行、證券、保險(xiǎn)領(lǐng)域的專家數(shù)量；其次是向金融監(jiān)管機(jī)構(gòu)、政府金融管理部門、高校征詢推薦專家，從而形成一個(gè)專家?guī)?；再次是根?jù)金融專家從業(yè)經(jīng)歷、專業(yè)學(xué)歷、研究成果、個(gè)人意愿等因素?fù)駜?yōu)選定；最后是通過同級(jí)人大任命為人民陪審員。

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