黃 忠

一、厚此薄彼：我國建設用地市場化改革的城鄉(xiāng)鴻溝

在土地公有制的制度前提下，我國土地資源的市場化配置只能從土地使用權層面入手。1988年《憲法》與《土地管理法》的修改推動了我國土地使用權制度的變革，從而在法律層面明確了土地使用權的商品屬性。自此，我國國有土地資產(chǎn)管理開始逐漸步入了市場化的軌道，國有土地出讓市場獲得了蓬勃發(fā)展，甚至還演繹出了“土地財政”的神話。然而，值得注意的是，我國土地使用權的市場化改革卻長期存在著嚴重的厚此薄彼的現(xiàn)象：雖然《憲法》第10條中的“土地使用權”在理論上應當包括國有土地使用權和集體土地使用權，但集體建設用地使用權的市場化卻并未獲得充分發(fā)展，相關的法律也一直缺位。

事實上，考察1988年的修法背景，我們不難發(fā)現(xiàn)，1988年《憲法》和《土地管理法》的修改主要針對的是國有土地，其立法目的主要是為“國家依法實行國有土地有償使用制度”掃清制度障礙，而并未將集體建設用地的有償使用問題納入其中。2007年，備受期待的《物權法》依舊未能采納一些學者提出的“同地同權”理論主張，從而導致《物權法》第十二章關于建設用地使用權的規(guī)定仍然是將國有建設用地使用權作為其主要調整對象，而并未涉及農(nóng)村集體建設用地(包括宅基地)使用權的問題?！段餀喾ā返某聊瑢е碌慕Y果就是當前有關集體建設用地的主要法律淵源仍然是《土地管理法》。

在《土地管理法》的框架下，集體建設用地使用權的市場化流轉基本上是被禁錮的。概括而言，以《土地管理法》為代表的現(xiàn)行法對集體建設用地的市場化流轉產(chǎn)生的禁錮主要體現(xiàn)在兩個方面：一方面，地方政府以國家的名義壟斷了建設用地一級市場，集體建設用地原則上并不具有進入土地一級市場的資格；另一方面，在集體建設用地例外地進入一級土地市場的情形下，其在土地二級市場上的交易也受到諸多限制，難以獲得與國有土地市場一樣的經(jīng)濟與社會效果。*一個典型的例子就是，曾被寄予厚望的《廣州市集體建設用地使用權流轉管理試行辦法》自2011年實施以來，至今都沒有成功入市一宗集體土地流轉案例。參見羅苑尹、張艷芬《集體建設用地流轉辦法試行3年無一成功入市》，載《南方都市報》2015年1月27日。

就建設用地一級市場而言，《土地管理法》在強調任何單位和個人進行建設應依法申請使用國有土地的同時，雖然例外允許興辦鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)、村民住宅建設、鄉(xiāng)(鎮(zhèn))村公共設施和公益事業(yè)建設可依法使用集體土地，但上述例外顯然無法撼動國有建設用地在建設用地一級市場上的主導地位。首先，鄉(xiāng)(鎮(zhèn))村公共設施和公益事業(yè)建設就其功能而言，通常是指鄉(xiāng)(鎮(zhèn))村文教、醫(yī)療、生產(chǎn)等公共、公用目的的建設。換言之，鄉(xiāng)(鎮(zhèn))村公共設施和公益事業(yè)建設用地因其服務于地方的公共利益之目的的限制，因此就無法采取市場化方式進行交易?！?〕可見，鄉(xiāng)(鎮(zhèn))村公共設施和公益事業(yè)建設用地基本上可以等同于國有建設用地的“劃撥”取得制度，并且在現(xiàn)實中鄉(xiāng)(鎮(zhèn))村公共設施、公益事業(yè)建設用地的權利主體與農(nóng)村集體本身又多有重合，因此也不發(fā)生土地權利主體的移轉，所以鄉(xiāng)(鎮(zhèn))村公共設施和公益事業(yè)建設用地其實是一種“非市場化”的自給自足用地方式，與集體建設用地通過市場途徑的流轉是無關的，不能直接給農(nóng)民及其集體帶來經(jīng)濟上的收益。其次，按照《土地管理法》規(guī)定，村民住宅建設用地是以村民身份為基礎而無償取得的，旨在保障農(nóng)戶“居者有其屋”，具有時間上的永續(xù)性和鮮明的福利屬性。因此，宅基地使用權的取得通常都是無償?shù)?，也非市場行為?1990年1月3日國務院批轉了《國家土地管理局關于加強農(nóng)村宅基地管理工作請示的通知》，進行農(nóng)村宅基地有償使用試點工作。據(jù)統(tǒng)計，到1991年底，全國有28個省市區(qū)，1400多個縣(市)，一萬多個鄉(xiāng)鎮(zhèn)實行宅基地有償使用。但在1993年7月，為了減輕農(nóng)民負擔，中共中央辦公廳、國務院辦公廳發(fā)布《關于涉及農(nóng)民負擔項目審核處理意見的通知》，取消了農(nóng)村宅基地有償使用費、農(nóng)村宅基地超占費和土地登記費在農(nóng)村收取的部分。從此，農(nóng)村村民申請宅基地使用權不需要交納費用，只需交納相應的工本費即可。最后，鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)建設用地包括兩種情形：一是農(nóng)村集體經(jīng)濟組織自己單獨興辦鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)；二是集體經(jīng)濟組織以土地使用權入股、聯(lián)營等形式與其他單位、個人聯(lián)合舉辦鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)。無論是何種情形，只要鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)具有了獨立的民事主體資格，則其在本質上就屬于農(nóng)民集體為鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)設立的一項建設用地使用權。由于鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)所在的集體經(jīng)濟組織可以從鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)中獲取利潤，因此鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)建設用地使用權的取得便具有了市場屬性，構成了國家壟斷建設用地一級市場的一項例外。可見，就我國現(xiàn)行的建設用地一級市場而言，只有國有土地和鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)用地兩種市場化的供地路徑。與國有建設用地相比，集體建設用地的一級市場局限在鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)這一個領域，渠道單一。

還需要特別指出的是，雖然在現(xiàn)行法上，農(nóng)民集體可以通過鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)對其集體建設用地進行市場化利用，但與國有建設用地不同，鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)用地存在多方面的限制，在市場化的程度和范圍上都完全不能與國有建設用地相媲美。根據(jù)《鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)法》規(guī)定，鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)必須是以農(nóng)村集體經(jīng)濟組織或者農(nóng)民投資為主，在鄉(xiāng)鎮(zhèn)(包括所轄村)舉辦的承擔支援農(nóng)業(yè)義務的企業(yè)。這一規(guī)定一方面限制了鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)的投資主體——須以農(nóng)村集體經(jīng)濟組織或農(nóng)民為主，另一方面還限制了鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)的經(jīng)營范圍——須以承擔支援農(nóng)業(yè)義務為主，從而嚴重影響了鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)用地的價值實現(xiàn)。2007年國務院辦公廳發(fā)布的《關于嚴格執(zhí)行有關農(nóng)村集體建設用地法律和政策的通知》(國辦發(fā)〔2007〕71號)還特別指出，要嚴禁以興辦“鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)”為名，非法占用(租用)農(nóng)民集體所有土地進行非農(nóng)業(yè)建設?？梢?，鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)在具體的建設項目上不能超越支援農(nóng)業(yè)義務的目的,尤其是不能用于經(jīng)營性房地產(chǎn)開發(fā)。由此導致農(nóng)村集體經(jīng)由鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)路徑所獲得的土地收益與國家通過國有建設用地出讓獲得的收益存在重大差別，其市場化程度明顯不敵國有建設用地。更有甚者，近年來隨著國家對土地供應的控制，一些地方直接取消了“鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)用地”這一方式。一份對重慶申請使用鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)用地的企業(yè)主體的調查就顯示，只有15.2%的人認為申請鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)用地難度不大，而21.7%的人感覺有些困難，高達63.1%的人表示很困難。*參見魯春陽、楊慶媛、王兆林《不同利益主體對鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)用地的影響分析》，《創(chuàng)新》2009年第6期。有調查還顯示，鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)用地只占16.5萬平方公里的農(nóng)村集體建設用地的10%。*參見上海財經(jīng)大學高等研究院《關于全面落實中共十八屆三中全會精神切實推進土地資源配置市場化改革的建議》，《政策研究報告》2014年第5期。由此可見，在我國現(xiàn)行的建設用地一級市場上，國有建設用地一直占據(jù)絕對主導地位，集體建設用地進入市場的空間極為狹隘，價值實現(xiàn)甚是困難。

在建設用地二級市場上，集體建設用地的流轉更是備受限制。首先，鄉(xiāng)(鎮(zhèn))村公共設施和公益事業(yè)建設用地因其公益性決定了其不可能在不改變用途的前提下通過市場途徑再次直接流轉。而在土地用途管制和地方政府“以地生財”的大背景下，直接改變鄉(xiāng)(鎮(zhèn))村公共設施和公益事業(yè)建設用地的用途不僅要受到諸多行政審批的控制，而且在事實上也極難獲得批準。其次，雖然宅基地和鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)建設用地一直具有很強的市場化需求，但現(xiàn)行法卻均未賦予二者與國有建設用地使用權同等的進入二級市場自發(fā)流轉的資格。

就宅基地使用權而言，《擔保法》《物權法》均明確將其歸入不得抵押的財產(chǎn)范圍，杜絕了其作為融資擔保物的可能。而且，按照《土地管理法》第62條、第63條的規(guī)定，宅基地使用權不僅不能抵押，也不能單獨轉讓、出租，而只能與宅基地上的房屋一并出賣、出租。*至于宅基地使用權能否與地上房屋一道抵押，則在理論界和實物界均爭議不斷。參見徐潔《抵押權論》，北京：法律出版社，2003年，70-72頁。可見，現(xiàn)行法只允許在“房地一體”主義下的宅基地跟隨農(nóng)民住宅一并交易。這一結論雖然在理論上給了宅基地使用權與農(nóng)民住宅一并進入市場的空間，但需要特別注意的是，由于《物權法》第153條賦予了“國家有關規(guī)定”調整宅基地使用權的取得、行使和轉讓的效力，因此，宅基地使用權與農(nóng)民住宅一并流轉的實效其實也很有限。因為“國家有關規(guī)定”一直以來都是禁止城鎮(zhèn)居民購買農(nóng)民住宅。*比如，1999年國務院辦公廳《關于加強土地轉讓管理嚴禁炒賣土地的通知》(國辦發(fā)〔1999〕39號)就規(guī)定：農(nóng)民的住宅不得向城市居民出售，也不得批準城市居民占用農(nóng)民集體土地建住宅，有關部門不得為違法建造和購買的住宅發(fā)放土地使用證和房產(chǎn)證?！秶临Y源部關于進一步加快宅基地使用權登記發(fā)證工作的通知》(國土資發(fā)〔2008〕146號)規(guī)定：“嚴格執(zhí)行城鎮(zhèn)居民不能在農(nóng)村購買和違法建造住宅的規(guī)定。對城鎮(zhèn)居民在農(nóng)村購買和違法建造住宅申請宅基地使用權登記的，不予受理?！边@些限制宅基地流轉的政策雖然沒有上升為法律，但因為《物權法》第153條的態(tài)度使得法院在處理相關案件時卻多予以遵守。比如，最高人民法院在《〈關于為推進農(nóng)村改革發(fā)展提供司法保障和法律服務的若干意見〉的通知》(法發(fā)〔2008〕36號)中就明確指出：“對違反法律、行政法規(guī)以及相關國家政策的宅基地轉讓行為，以及其他變相導致農(nóng)民喪失宅基地使用權的行為，應當依法確認無效?！鄙鲜稣吆退痉ㄏ嗷プ饔玫闹苯咏Y果就是，宅基地使用權雖然在理論上可以與農(nóng)民住宅一并進入二級市場，但其購買方卻被限定為本集體成員。按照《土地管理法》的規(guī)定，集體成員也擁有以戶為單位從本集體無償獲得宅基地使用權的資格，因此宅基地使用權在本集體成員內(nèi)部的市場需求是非常有限的，根本不能與國有建設用地使用權的二級市場相提并論。

對于鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)建設用地使用權而言，現(xiàn)行法律明確禁止其主動流轉，只是承認了兩條被動流轉的途徑：一是土地使用權因鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)破產(chǎn)、兼并等情形而轉移；二是因鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)廠房抵押而導致其占用范圍內(nèi)的土地使用權被一并抵押。對此，有學者曾深刻地指出，承認被動流轉而否定主動流轉不僅自相矛盾，也使被動流轉難以實現(xiàn)，甚至被嚴重扭曲。由于主動流轉的欠缺，被動流轉的價格缺乏參照，往往只能依據(jù)黑市價格確定，因此一些鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)為實現(xiàn)轉讓建設用地的目的，就不惜故意創(chuàng)造條件使企業(yè)破產(chǎn)或被兼并。另一方面，《土地管理法》第63條中的“等”字也被一些地方解釋為包括企業(yè)分立、改制、股權轉讓、法定代表人變更、企業(yè)名稱變更等情形，致使該條在實踐中的寬嚴尺度很難把握〔2〕，有損法律權威。此外，由于對鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)經(jīng)營范圍的限制，其在二級市場上的被動流轉價格也相應受到限制，甚至無法找到合適的買家。正是由于鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)建設用地使用權在二級市場上沒有直接變現(xiàn)的途徑，以至于在司法實務上就不得不借助征收，然后再通過國有土地市場上的轉讓來實現(xiàn)抵押權。*參見最高人民法院、國土資源部、建設部《關于依法規(guī)范人民法院執(zhí)行和國土資源房地產(chǎn)管理部門協(xié)助執(zhí)行若干問題的通知》(法發(fā)〔2004〕5號)第24條。

通過上述分析可以發(fā)現(xiàn)，《憲法》第10條有關“土地的使用權可以依照法律的規(guī)定轉讓”的規(guī)定并未獲得完全落實。相比于國有建設用地使用權的市場化改革進程而言，無論是集體建設用地權的一級市場，抑或是二級市場都未真正有效形成。我國的土地使用權市場存在明顯的城鄉(xiāng)差別待遇：城市國有建設用地市場發(fā)展成熟，而農(nóng)村集體建設用地市場則備受限制。城鄉(xiāng)土地的二元結構及其在市場化程度上的巨大鴻溝不僅嚴重制約了農(nóng)民土地財產(chǎn)權益的實現(xiàn)，不利于鄉(xiāng)村的振興，而且還誘導國有土地對集體土地的不斷蠶食，異化了征收的范圍，有損憲法和法律的權威，亟待改革的深化。

二、雙輪驅動：城鄉(xiāng)統(tǒng)一建設用地市場構建的兩種模式

十八屆三中全會首次提出了“建立城鄉(xiāng)統(tǒng)一的建設用地市場”的要求，十九大報告還明確提出要“建立健全城鄉(xiāng)融合發(fā)展體制機制和政策體系”。推動集體建設用地的流轉，構建城鄉(xiāng)統(tǒng)一建設用地市場是打破城鄉(xiāng)二元體制、激活土地價值、發(fā)展農(nóng)村要素市場的重要環(huán)節(jié)。然而，由于各地的經(jīng)濟發(fā)展階段、市場發(fā)育程度不同，以及土地自身固有的不可移動性特征決定了集體建設用地流轉必然表現(xiàn)為實物交易和指標(地票)交易兩種模式。

必須看到，土地因其固有的不可移動特性決定了其在價值的直接實現(xiàn)上是存在差異的。在城市及其郊區(qū)的土地價格可以高達千萬元每畝，并且市場需求量也很大，但偏遠農(nóng)村的建設用地不僅價格偏低，甚至根本就沒有市場需求。正如有研究所發(fā)現(xiàn)的那樣，區(qū)位因素是農(nóng)村建設用地流轉的主要動力之一，離城市距離越近流轉活動越活躍，反之亦然。*參見章波、唐健、黃賢金、姚麗《經(jīng)濟發(fā)達地區(qū)農(nóng)村宅基地流轉問題研究——以北京市郊區(qū)為例》，《中國土地科學》2006年第1期；中國土地勘測規(guī)劃院地政研究中心《我國城市郊區(qū)宅基地問題研究》，《中國土地》2007年第1期。就此而言，如果我們只是簡單地放開集體建設用地的流轉，其實只能進一步加劇馬太效應——城市及其郊區(qū)的土地價值激增，而偏遠農(nóng)村的土地價值卻依然無法獲得有效實現(xiàn)?？梢姡瑔渭兎砰_集體建設用地的流轉對于絕大多數(shù)偏遠的農(nóng)村、農(nóng)民而言并無實益，甚至還會在當前的城鄉(xiāng)差別之上，誘發(fā)出新的不同農(nóng)村地區(qū)間的差異。當然，土地固有的不可移動性、區(qū)域間經(jīng)濟發(fā)展程度的不同及其對建設用地需求上的差異只是說明以實物形式表現(xiàn)的集體建設用地流轉模式存在其適用條件，但卻并不意味著偏遠地區(qū)的集體建設用地就沒有市場化價值實現(xiàn)的空間。在土地用途管制的背景下，遠郊地區(qū)和中西部地區(qū)農(nóng)村的集體建設用地“有地無市”的困局其實完全是可以通過用地指標機制的合理運用獲得破解的?！?〕也就是說，在符合規(guī)劃和用途管制的前提下，遠郊地區(qū)和中西部地區(qū)農(nóng)村集體可以對其建設用地實施復墾，進而將復墾取得的用地指標在指標市場上進行交易，從而激活其土地價值。

另一方面，在人多地少的國情下，一旦允許集體建設用地自由流轉，尤其是允許增量集體建設用地自由流轉時，就難免會因利益誘惑而對耕地紅線帶來沖擊，從而威脅糧食安全與生態(tài)安全。而傳統(tǒng)的農(nóng)用地保護行政管制措施忽視了農(nóng)地的市場價值，并不足以形成對農(nóng)地農(nóng)用政策目標的有效激勵。所以未來集體建設用地流轉制度改革的方向應當是集體建設用地的實物與指標(地票)交易的雙輪驅動：前一種模式用來解決城市近郊或某些具有特殊區(qū)位優(yōu)勢農(nóng)村的土地市場化問題，側重于區(qū)位租的實現(xiàn)；后一種模式則用于管控建設用地的總量，并解決偏遠農(nóng)村建設用地的市場流轉問題，側重于管制租(指標費用)的分配?！?〕引入指標交易后，對于任何的新增建設用地而言，都必須先行通過指標市場購得土地開發(fā)權后才能進行具體的開發(fā)建設。這樣一來，偏遠或中西部地區(qū)的集體建設用地也可以通過出售其開發(fā)權來縮小其與城市郊區(qū)和東部地區(qū)農(nóng)村土地的收益差距。而且，一旦集體建設用地指標的市場價值被充分挖掘出來，其還可以激勵農(nóng)民進行土地整理、盤活存量建設用地，解決我國城鄉(xiāng)建設用地雙增長的問題。所以，城鄉(xiāng)統(tǒng)一建設用地市場的構建必須同時包含實物交易和指標交易兩種模式，不可偏廢。

(一)集體建設用地的實物交易模式

所謂的實物交易就是指集體建設用地使用權本身的流轉。基于市場的供求原理，將實體的集體建設用地使用權進行流轉，必須有一定的用地需求作為前提條件。從地域來講，實物交易模式主要集中在東部地區(qū)和城市近郊。從交易主體角度來看，現(xiàn)有集體建設用地的實物交易模式主要表現(xiàn)為以農(nóng)戶進行的流轉和以集體經(jīng)濟組織主導的流轉兩種具體情形。

1．農(nóng)戶自發(fā)進行的流轉。以農(nóng)戶為主體的集體建設用地的流轉主要針對的是宅基地使用權。在我國，農(nóng)戶可以無償獲得宅基地使用權。由于城市房地產(chǎn)價格居高不下，并且一些農(nóng)村地區(qū)的居住環(huán)境還存在某種優(yōu)勢，因此在城鄉(xiāng)居民之間就出現(xiàn)了以宅基地及其房屋為標的的交易。從現(xiàn)有的交易實踐來看，這樣的交易又主要表現(xiàn)為兩種情形：一種是出售或聯(lián)建房屋，即農(nóng)戶將其所建的房屋出售給非本集體的民事主體，或者直接與非本集體的民事主體共同出資建造房屋。比如，北京市昌平區(qū)興壽鎮(zhèn)的上苑村(“畫家村”)就是這一流轉方式的典型。另外一種方式就是出租房屋，即農(nóng)戶將其多余的房屋直接出租給非本集體的民事主體，或者以農(nóng)村房屋為基礎開辦鄉(xiāng)村旅館或“農(nóng)家樂”項目。一般來講，此種交易主要集中在城市郊區(qū)以及部分具有特殊環(huán)境優(yōu)勢的農(nóng)村地區(qū)。

2．集體組織主導的流轉。即集體組織在土地上建造房屋，然后出售給非本集體的民事主體*10年前的數(shù)據(jù)就顯示，小產(chǎn)權房已達到當時全國實有村鎮(zhèn)房屋建筑面積330億平方米的20%以上，其中僅涉及到村鎮(zhèn)住宅的，大約50多億平方米。參見武建東《〈城鄉(xiāng)規(guī)劃法〉將小產(chǎn)權房送到改革熱點的頂端》，《東方早報》2007年12月25日。，或在土地上建造廠房、商鋪，并對外出售或出租，或將土地出租給非本集體的民事主體進行開發(fā)建設。在后兩種情形下，集體土地所有權人通常會以鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)的名義申請審批土地，先獲得該塊建設用地的使用權，然后再以合作、合資、承包等名義進行流轉。廣為人知的南海模式就是該典型。2017年8月21日，國土資源部還會同住房城鄉(xiāng)建設部確定在北京、上海、成都等13個城市開展利用集體建設用地建設租賃住房首批試點，并專門制定了《利用集體建設用地建設租賃住房試點方案》。

(二)集體建設用地的指標(地票)交易模式

集體建設用地指標交易是指集體建設用地使用權人不直接轉讓其建設用地，而是先將該建設用地復墾為耕地后，再將其因復墾而獲得的新增建設用地指標通過市場進行轉讓。在城鄉(xiāng)建設用地增減平衡的思路下，我國一些地方進行了指標交易的有益探索，從而形成了一條從“宅基地換房”“增減掛鉤”到地票交易的發(fā)展路徑。

天津的“宅基地換房”是集體建設用地指標交易的初始探索。從2005年開始，按照國土資源部的要求，天津進行了以“遷村并點”為主要形式的掛鉤試點工作，形成了獨具特色的“宅基地換房”模式。但天津的“宅基地換房”探索一方面仍然是以政府為主導，農(nóng)民獲得的收益有限，另一方面還要求將被置換出來的建設用地指標與具體的地塊捆綁，使其試點仍然只能局限于城市周邊地區(qū)，而無力企及偏遠地區(qū)的農(nóng)村和農(nóng)民。為此，一些地方開始探索城鄉(xiāng)建設用地增減掛鉤的做法。從浙江、四川等地開展的城鄉(xiāng)建設用地增減掛鉤試點的做法來看，城鄉(xiāng)建設用地增減掛鉤項目不再要求必須是在城市近郊進行，城鄉(xiāng)用地指標的配置不僅突破了具體地塊的限制，交易半徑得到了有效延長；而且城鄉(xiāng)建設用地增減掛鉤模式還允許指標獨立進行交易，并不依附于實施土地整理的遠郊農(nóng)村。這樣一來，偏遠農(nóng)村土地的價值實現(xiàn)就獲得了更大的空間?！?〕但由于當前的“增減掛鉤”政策依舊要求城鄉(xiāng)建設用地增減掛鉤項目的實施必須預先獲得國土資源部的審批，且掛鉤的建設用地指標也必須在項目區(qū)(主要是試點的省內(nèi))封閉流轉和使用。這樣一來，對于建設用地指標的需求方和供給方來講，參與“增減掛鉤”主體的自由程度仍然非常有限。

市場的發(fā)展需要進一步打破項目區(qū)的限制，并強化市場對指標價格形成的作用，為此，成渝兩地的地票交易模式應運而生。所謂的地票并不是土地的“票據(jù)化”，也不是集體建設用地使用權本身的“票據(jù)化”，而是指集體建設用地經(jīng)復墾和驗收后所產(chǎn)生的“建設用地掛鉤指標”的票據(jù)化。按照《重慶市地票管理辦法》第2條的規(guī)定，地票是指土地權利人自愿將其建設用地按規(guī)定復墾為合格的耕地等農(nóng)用地后，減少建設用地形成的在重慶農(nóng)村土地交易所交易的建設用地指標?？梢姡^的地票其實是建設用地指標。用地指標的出現(xiàn)及其票據(jù)化、市場化實際上是與我國的土地管理制度相關聯(lián)的。在我國，土地使用者占有、使用土地，尤其是建設用地，不僅需要取得該地塊本身，而且在這之前還需要擁有相應的用地指標。詳言之，農(nóng)地的非農(nóng)化使用需要同時滿足土地利用規(guī)劃和用地指標的雙重約束：土地利用規(guī)劃主要是基于土地用途管制的要求對土地利用做出的總體安排，其確定了某地區(qū)土地利用的總體規(guī)模和范圍；用地指標則是按年度確定和分配的用地最大數(shù)量，其限制了土地利用的速度和具體步驟。在此制度背景下，要使不能交易的集體土地轉變?yōu)榭梢越灰椎膰薪ㄔO用地，用地指標就成了一個非常重要的前置條件?！?〕而占用土地之前要求擁有用地指標的做法實際上是土地計劃管理的產(chǎn)物，指標的票據(jù)化則無疑是在此引入了市場因素〔6〕，具有強烈的市場化導向。

近年來，興于成渝的地票交易模式還在湖南、湖北、浙江、江蘇、安徽、廣東、山東等地獲得推廣，并獲中央肯定。*2015年11月，中共中央辦公廳、國務院辦公廳印發(fā)的《深化農(nóng)村改革綜合性實施方案》就專門提出要“按照有關法律法規(guī)，完善和拓展城鄉(xiāng)建設用地增減掛鉤、‘地票’等試點，推動利用城鄉(xiāng)建設用地增減掛鉤政策支持易地扶貧搬遷。”2016年1月，中央一號文件再次指出：“完善和拓展城鄉(xiāng)建設用地增減掛鉤試點，將指標交易收益用于改善農(nóng)民生產(chǎn)生活條件。探索將通過土地整治增加的耕地作為占補平衡補充耕地的指標，按照誰投入、誰受益的原則返還指標交易收益?！碑斍?，成渝兩地的地票交易可以說是集體建設用地指標交易的高級階段，但兩地在具體的制度安排上仍存在一些差異，值得關注。

首先，在地票的內(nèi)涵上，成都地票的含義要比重慶的更寬泛。成府發(fā)〔2010〕27號文件中所謂的地票其實包含了“耕地占補平衡指標”和“建設用地指標”兩種類型。而重慶的地票交易則只包括后者。允許開展“耕地占補平衡指標”的交易可以解決大中城市占補平衡困難的矛盾，同時促進城鄉(xiāng)統(tǒng)籌發(fā)展，因此從深化地票交易制度的改革角度來講，地票交易應當包括“耕地占補平衡指標”的交易類型?！?〕事實上，當前一些地方開展的地票交易也是這樣認識的，比如《宣城市地票交易規(guī)則(試行)》第2條就規(guī)定，本規(guī)則所指地票包括綠票和紅票兩種。綠票即農(nóng)用地轉用計劃指標和城鄉(xiāng)建設用地增減掛鉤周轉指標，紅票即耕地占補平衡指標。

其次，在地票的生產(chǎn)過程中，成都更加強調農(nóng)民集體和農(nóng)戶的主體地位。按照《重慶農(nóng)村土地交易所管理暫行辦法》(渝府發(fā)〔2008〕127號)的規(guī)定，凡農(nóng)戶申請農(nóng)村宅基地及其附屬設施用地復墾，必須提供集體土地使用證或其他權屬證明，以及擁有其他穩(wěn)定住所、穩(wěn)定生活來源的證明和所在農(nóng)村集體經(jīng)濟組織同意復墾的書面材料。2016年1月1日起施行的《重慶市地票管理辦法》雖然取消了所在農(nóng)村集體經(jīng)濟組織同意復墾的前置條件，但仍然要求在農(nóng)戶申請復墾時應當提供有合法穩(wěn)定住所的證明材料。與此不同，按照成都的試點做法，農(nóng)民集體和農(nóng)戶對于指標交易的啟動、實施和收益分配等均有自主的權利，并且還規(guī)定，在地票項目申請批準后，農(nóng)民集體或者農(nóng)戶可以直接持立項批復文件在農(nóng)村產(chǎn)權交易所公開尋求投資者，或者以其他方式自行尋求投資者，以共同進行項目的開發(fā)；當農(nóng)民集體或者農(nóng)民委托其他主體復墾時，具體收益分配方法也由當事人自行協(xié)商確定。在此，成都政府將地票交易收益的分配完全交由農(nóng)民集體和農(nóng)民來實施，實現(xiàn)了地票交易的充分自主化?！?〕相比之下，重慶地票交易的項目實施不僅前置條件較多，而且實施土地復墾的土地整治機構也較為單一，幾乎都是由重慶市各級政府出資成立的。以最早生產(chǎn)地票、參與地票交易的江津為例，其地票的生產(chǎn)全部是由江津區(qū)人民政府出資成立的“重慶市江津區(qū)惠農(nóng)土地開發(fā)整理有限責任公司”負責的，而該公司也是江津區(qū)政府的土地整理中心，承擔了當?shù)赝恋卣淼穆毮堋?014年5月19日，重慶市國土房管局印發(fā)的《重慶市農(nóng)村建設用地復墾項目管理實施細則(試行)》(渝國土房管〔2014〕319號)第23條還明確規(guī)定，各區(qū)縣根據(jù)縣級人民政府規(guī)定的組織實施方式，確定項目工程實施組織單位。工程實施組織單位是指區(qū)縣農(nóng)村土地整治機構、鄉(xiāng)鎮(zhèn)政府或區(qū)縣政府成立的國有單位?？梢?，在目前重慶的地票生產(chǎn)中，土地復墾的項目業(yè)主實際上多為區(qū)縣的土地儲備整治中心，而非作為集體建設用地的所有權人或使用權人。這一事實導致的一個直接后果就是重慶各級政府組建的土地整治機構“鳩占鵲巢”變成了當前地票交易的供給方，而宅基地的使用權人和所有權人卻并未主導地票交易，進而使得作為宅基地使用權人的農(nóng)民和所有權人的農(nóng)民集體在土地整治成本、地票交易價格以及土地流轉收益分配結構等環(huán)節(jié)的參與度都較低?！?〕顯然，這樣的結果是與地票交易制度所追求的引入市場化運作機制，切實維護好和實現(xiàn)好農(nóng)民土地權益目標相悖的。

再次，從交易的范圍來看，重慶的地票交易突破了建設用地增減掛鉤指標的縣域限制，可以在整個重慶市范圍內(nèi)進行流轉，由此為地票價值的充分發(fā)現(xiàn)提供了基礎。相比之下，成都的地票交易主體仍然限定在成都市及其區(qū)縣的農(nóng)民，并未在四川全省獲得自由流轉的機會。另一方面，重慶雖然地票交易的范圍要廣，但卻對地票交易的總量進行了控制①2008年的報道顯示，重慶對農(nóng)村集體建設用地指標交易總量實行計劃調控，原則上每年度指標交易量不超過本年度國家下達的城市建設用地計劃的20%。參見董建國《構建城鄉(xiāng)統(tǒng)一的土地交易所管理機制》，《中國國土資源報》2008 年11月12日。但此后的相關報道卻顯示，原則上不超過當年國家下達的新增建設用地計劃的10%。參見鄧力《重慶開啟農(nóng)村土地“地票”交易》，《農(nóng)民日報》2009年4月23日。，相比之下，成都就不僅沒有對地票交易的數(shù)量進行限制，反而是為了滿足地票的初始需求，允許政府可以以國家批準的規(guī)劃建設用地規(guī)模為保證預先發(fā)行地票。

最后，在地票交易與國有土地出讓市場的關系上，成渝兩地的制度安排存在重大差異。在重慶，地票交易與國有土地使用權的出讓市場之間并不直接掛鉤。在國有土地使用權的出讓中仍然采用繳納保證金與地票的雙軌模式。按照重慶的規(guī)定，地票承讓方可以在重慶各區(qū)縣尋找自己理想的建設用地，但該地塊的出讓還需要經(jīng)過政府相關部門的認可，并進入土地交易中心進行公開競價。在該地塊的公開出讓中，如果地票承讓方競購成功，則地票承讓方獲得該地塊，并可以用地票價款沖抵新增建設用地有償使用費和耕地開墾費②參見《重慶農(nóng)村土地交易所管理暫行辦法》(渝府發(fā)〔2008〕127號)第27條。；但如果地票承讓方在土地出讓中競購失敗，則其只能要求返還地票價款，至于由此而導致的利息損失則仍要由地票承讓方自行負擔。與此不同，成都的地票交易卻與國有土地的出讓聯(lián)系密切，并經(jīng)歷了從“持票準入”到“持票準用”的政策變遷。在“持票準用”的政策下，雖然不要求國有經(jīng)營性建設用地使用權的競買人必須持相應面積的《建設用地指標證書》，但仍然要求國有經(jīng)營性建設用地使用權首次出讓的競得人必須持有相應面積的建設用地指標，才能簽訂《國有建設用地使用權出讓合同》?？梢?，成都的地票交易與土地出讓市場的銜接更為緊密。

此外，在收益分配上，成渝兩地的規(guī)定也有一些差異。不過，需要指出的是，地票交易的實踐仍在探索，因此成渝兩地的地票制度在未來有相互借鑒，甚至是趨同的可能。成渝地票試點的趨同其實也是建立全國性地票交易市場的前提。

三、迎難而上：城鄉(xiāng)統(tǒng)一建設用地市場構建的主要問題辨析

無論是農(nóng)戶自發(fā)的流轉，抑或是集體經(jīng)濟組織主導的流轉；也不論是建設用地的實物交易，抑或是建設用地的指標交易，目前的相關試點都已經(jīng)在一定程度上打破了國家(地方政府)對建設用地市場的壟斷，使農(nóng)民及其集體在參與工業(yè)化和城市化的進程中從被動轉向主動，為避免地方政府通過征收獨占土地級差收益提供了空間。然而，現(xiàn)有的集體建設用地流轉試點仍然存在一些突出的問題，與城鄉(xiāng)統(tǒng)一建設用地市場的構建和城鄉(xiāng)融合發(fā)展的目標尚有距離。

(一)是否允許宅基地使用權直接流轉？

從數(shù)量上來看，宅基地是集體建設用地中的一個大項。據(jù)統(tǒng)計，在1996至2006年這10年間全國農(nóng)村新增加的100萬畝建設用地中，新增農(nóng)民住宅用地就占了約80萬畝〔10〕，比重巨大。因此推動集體建設用地的流轉就不能無視宅基地使用權的流轉問題。而縱觀現(xiàn)有的實物交易模式，不難發(fā)現(xiàn)，現(xiàn)有的試點在關于宅基地使用權是否可以直接進行流轉問題上的態(tài)度卻存在重大分歧：上海、重慶、成都允許宅基地使用權流轉③參見《重慶農(nóng)村土地交易所管理暫行辦法》第9條；《成都市集體建設用地使用權流轉管理辦法》第2條，第31-34條；《關于上海市農(nóng)村集體土地使用權流轉的試點意見》之二、五。，但與此相反，以煙臺、昆明等為代表的試點文件則明確禁止宅基地使用權流轉。④參見《昆明市集體建設用地使用權流轉管理辦法》第8條；《煙臺市集體建設用地使用權流轉管理試行辦法》第7條。尤其值得注意的是，即使是在十八屆三中全會以后，我們的主流觀點還是認為農(nóng)村建設用地不能全部進入市場，進入市場的只能是所謂“經(jīng)營性建設用地”，而宅基地使用權因為不是“經(jīng)營性建設用地”，所以不能直接進入市場。⑤參見陳錫文《并非所有農(nóng)村土地都可以入市》http://finance.cnr.cn/txcj/201312/t20131206_514329199.shtml；高富平《重啟集體建設用地市場化改革的意義和制度需求》，《東方法學》2014年第6期；文貫中《用途管制要過濾的是市場失靈還是非國有土地的入市權？——與陳錫文先生商榷如何破除城鄉(xiāng)二元結構》，《學術月刊》2014年第8期。2017年7月24日，國土資源部向國務院報送的《中華人民共和國土地管理法(修正案送審稿)》也仍然強調，只有符合土地利用總體規(guī)劃的集體經(jīng)營性建設用地，才能出讓轉讓。與此類似，在現(xiàn)有的司法審判中，法院也通常會否定宅基地使用權轉讓合同的效力。*參見《北京市高級人民法院關于印發(fā)農(nóng)村私有房屋買賣糾紛合同效力認定及處理原則研討會會議紀要的通知》(京高法發(fā)〔2004〕391號)；許瑜華《論物權法出臺后農(nóng)村房屋買賣糾紛的司法抉擇——以宅基地使用權之保障功能和效率功能的博弈為中心》，《上海審判實踐》2008年第1期；王崇敏、張麗華《我國農(nóng)村宅基地使用權流轉的現(xiàn)狀考察》，《河南省政法管理干部學院學報》2010年第1期。

在我國民法學界內(nèi)部，就此問題也存在極大的分歧。一些學者認為應當賦予宅基地使用權自由轉讓的空間。比如，陳小君教授就曾指出，應當依法確立農(nóng)村建設用地使用權流轉制度，肯定農(nóng)村建設用地使用權，包括農(nóng)村宅基地使用權通過轉讓、抵押、出租、入股等方式流轉的合法性，賦予其法律效力。〔11〕但也有部分學者持反對態(tài)度。比如，孟勤國教授就認為農(nóng)村宅基地不得交易是農(nóng)村宅基地分配制度的有機組成部分?！?2〕因為宅基地使用權之于農(nóng)民具有身份屬性，是其安身立命的物質基礎，為了避免農(nóng)民因貧窮而流離失所，宅基地使用權就不得抵押、轉讓或被強制執(zhí)行。*參見孟勤國《物權法開禁農(nóng)村宅基地交易之辯》，《法學評論》2005年第4期；陳柏峰《農(nóng)村宅基地限制交易的正當性》，《中國土地科學》2007年第4期；韓俊《土地制度改革要先立法后改革》，《中國黨政干部論壇》2014年第9期。

我們認為，當前應當在立法上明確采取上海、重慶、成都等的做法，允許宅基地使用權的流轉。不難發(fā)現(xiàn)，主張禁止宅基地使用權流轉主要是以宅基地自身的特殊性出發(fā)來進行論證的?；诔青l(xiāng)土地所有權的二元結構，現(xiàn)有的宅基地使用權確實是基于特定的身份而無償取得的，因此就難免帶有社會福利與社會保障的色彩?！?3〕但能否僅僅依據(jù)宅基地使用權的社會福利性就可以證立其不得自由流轉呢？換言之，作為農(nóng)戶獨享之福利品的宅基地使用權是否就沒有進入市場進行自由交易的資格呢？在我們看來，反對論者其實是誤將宅基地使用權取得的身份限制與宅基地使用權本身的物權屬性予以混淆。換言之，按照我國的現(xiàn)行法，宅基地使用權的取得的確是需要其主體具備一定的身份條件，但當某一農(nóng)戶依據(jù)其村民身份在本集體內(nèi)部獲得了宅基地使用權以后，則該宅基地使用權就具備了一般的物權屬性，應當以允許流轉為原則。正如無償劃撥的國有建設用地使用權在取得層面是受到嚴格限制的，但在滿足一定條件時也仍然是允許流轉的。因此從效益的角度而言，在權利的取得層面具有身份屬性并不能否定其后續(xù)流轉的資格，相反，一概的禁止流轉必然會造成資源的浪費。

至于有論者提出，農(nóng)戶基于無償方式取得的宅基地使用權不能進行流轉，否則有違公平的問題，我們認為，農(nóng)戶無償獲得宅基地使用權是有特殊的歷史和社會背景的。也就是說，我國現(xiàn)行立法之所以按照“一戶一宅”的標準為農(nóng)民無償提供宅基地使用權，這實際上是由中華人民共和國成立以來我國經(jīng)濟、社會的特殊發(fā)展背景決定的：中華人民共和國成立后，在國家財力有限的條件下，工業(yè)優(yōu)先發(fā)展戰(zhàn)略使得長期以來我國實施的都是偏向城市的政策。特別是為了保障工業(yè)化和城市化的發(fā)展，甚至還通過嚴格的戶籍管理制度、扭曲的生產(chǎn)要素價格政策、高度集中的計劃經(jīng)濟體制等手段，在全社會形成了一套城鄉(xiāng)分割的二元經(jīng)濟結構和管理體制，并通過這樣的制度源源不斷地將農(nóng)村的資源和農(nóng)民的財富輸送轉移到城市，服務于工業(yè)化的發(fā)展?！?4〕正是在這樣的背景下，國家在很長一段歷史時期不僅無法為農(nóng)民提供平等的社會保障與就業(yè)機會，反倒借助農(nóng)產(chǎn)品和工業(yè)品的價格剪刀差，以及農(nóng)業(yè)稅等各項制度安排從農(nóng)村不斷轉移財富，從而為國家的工業(yè)化、城市化發(fā)展積累了巨大的物質基礎和人力資本。*有論者形象地將其比喻為“抽水機”，參見國家土地督察成都局編《農(nóng)村土地管理制度改革探索》，北京：中國大地出版社，2009年，59-60頁。這樣的城鄉(xiāng)二元的政策安排必將導致相比于農(nóng)村，城市在經(jīng)濟、社會等各項制度上都占盡優(yōu)勢——國家為城市居民提供了生產(chǎn)和生活的保障，但農(nóng)民則被排除在國家的就業(yè)和社會保障之外。在國力有限的條件下，國家就只能通過為農(nóng)民無償提供土地來解決其生產(chǎn)(土地承包經(jīng)營權)和生活(宅基地使用權)的基本需要。由此可見，從我國現(xiàn)行法的表面上來看，農(nóng)戶獲得宅基地使用權確實是無償?shù)模亲鳛橐粋€整體的農(nóng)民其實是為此付出了對價的，并且代價沉重。據(jù)學者的估算，中華人民共和國成立后農(nóng)民為國家建設積累的資金至少就達1713萬億元。參見孔祥智、何安華《新中國成立60年來農(nóng)民對國家建設的貢獻分析》，《教學與研究》2009年第9期。因此，簡單地以宅基地使用權取得的無償屬性來禁止其流轉的理由是不能成立的。

另外，有論者還以宅基地使用權的社會保障屬性來反對其自由流轉，認為限制宅基地使用權的流轉有利于維護農(nóng)民的利益和社會的穩(wěn)定。如前所述，現(xiàn)行的宅基地使用權制度確實為我國的農(nóng)民提供了最基本的居住權利保障，起到了防范農(nóng)民可能面對的不確定性風險的作用，進而讓農(nóng)村剩余勞動力沒有后顧之憂，可以按照個人意愿自由流動，參與城市化、工業(yè)化的進程，并在就業(yè)發(fā)生困難時返鄉(xiāng)居住，而不至于流離失所、無家可歸。就此而言，我國現(xiàn)行的農(nóng)村宅基地使用權制度確實是防范城市化和工業(yè)化不確定風險的一個穩(wěn)定機制，有利于降低金融危機、經(jīng)濟蕭條對經(jīng)濟體的沖擊?！?5〕但需要指出的是，所謂社會保障權應當是指國家立法強制規(guī)定的，由國家和社會出面舉辦的，為面臨生活困難的公民所給予的物質幫助，其在本質上屬于國家和社會的一項公法義務。〔16〕也就是說，社會保障權的義務主體其實是國家，而非公民或集體自身，因此當前集體土地對其成員在事實上形成的生產(chǎn)與生活保障功能其實只是在我國的國家和社會無法為包括農(nóng)民在內(nèi)的全體公民提供一體化的社會保障背景下的一種替代措施，并不具有天然的正當性，并且此種社會保障的實際效果也多有不足。〔17〕因此，以社會保障為由限制宅基地的流轉其實是不合理的，且有推卸政府義務之嫌。

另一方面，即使承認宅基地具有一定的風險化解功能，但風險的預防與處置問題也應當由農(nóng)戶自身進行判斷。我們的立法不能越俎代庖，代替其進行風險判斷，否則就極易出現(xiàn)道德上的諸多悖論。比如，當某一農(nóng)戶因為疾病或子女入學等經(jīng)濟情況而缺少資金時，我們基于風險預防和社會穩(wěn)定的考慮而禁止其通過轉讓宅基地使用權來獲得資金，那就更易誘發(fā)其去實施賣血、賣器官等更不道德的行為。其實，以社會保障論來禁止宅基地流轉的論點大多基于將農(nóng)民視為是“弱者”的判斷而提出的，這里存在一個致命的自負。應予強調的是，所謂的“弱者”并非“弱智”，而嚴格限制農(nóng)戶處分宅基地的做法無異于是將所有的農(nóng)民都視為準“禁治產(chǎn)人”，與現(xiàn)代法律的“理性人”假設是不符合的。換言之，在一個農(nóng)民本身不斷社會化的大背景下，我們首先要相信大多數(shù)農(nóng)民的判斷力——他們會權衡利弊，最終做出理性的選擇。實際上，跟我國國情接近的越南在允許土地自由交易后，也并沒有出現(xiàn)我們所擔憂的土地兼并和農(nóng)民流離失所的問題。*參見陶然、汪暉《中國農(nóng)村土地改革的誤區(qū)與進路》，http://www.ftchinese.com/story/001059786?full=y.

而且，如果一概禁止流轉，則無疑會導致宅基地的閑置和浪費。有調查顯示，目前全國2.4億畝村莊建設用地中，“空心村”內(nèi)老宅基地閑置面積約占10%—15%。〔18〕隨著農(nóng)村居民不斷地向城市涌進，在城市和農(nóng)村均有房屋和土地使用權的情況會更加普遍。很明顯，如果不允許宅基地流轉，那么農(nóng)戶是不會主動退出宅基地的，這就無疑會給我國下一階段的城市化進程增加人地矛盾。基于上述考慮，所以我們認為，不能僅僅為了保護少數(shù)人的利益，而置大多數(shù)人的利益和土地資源的大量閑置這一重大公共利益于不顧，因此應當允許在農(nóng)戶自主自愿的基礎上進行宅基地的自由流轉。退一步講，即使基于社會穩(wěn)定的考慮而不允許農(nóng)戶隨意轉讓宅基地，那么也應當采取和農(nóng)村土地承包經(jīng)營權流轉相似的政策安排。即在農(nóng)戶有穩(wěn)定居所時，允許其進行宅基地的轉讓，而不是一概禁止。事實上，如果將占農(nóng)村建設用地總量80%的農(nóng)村宅基地排除在可以合法流轉的范圍外*參見馮雙生《我國農(nóng)村宅基地置換中農(nóng)民權益保護問題研究》，沈陽：遼寧大學，博士學位論文，2013年，1頁。也有統(tǒng)計認為，農(nóng)村的宅基地占整個集體建設用地的 70%。參見上海財經(jīng)大學高等研究院《關于全面落實中共十八屆三中全會精神切實推進土地資源配置市場化改革的建議》，《政策研究報告》2014年第5期。，那么剩下可以流轉的集體建設用地其實是十分有限的，因此也就很難說有真正的集體建設用地流轉市場和城鄉(xiāng)統(tǒng)一建設用地市場的建立和發(fā)展。

此外，還有論者擔心，如果允許宅基地向集體外流轉，會造成宅基地使用權不再與農(nóng)村集體的成員權聯(lián)系在一起〔19〕，從而改變集體所有的性質?！?0〕的確，允許宅基地使用權對外自由流轉可能會導致農(nóng)村實際生活的成員與集體原有成員之間的分離，從而對集體所有權的存續(xù)基礎產(chǎn)生影響。但從發(fā)展的眼光來看，絕對禁止集體成員轉讓其宅基地使用權的做法不僅在經(jīng)濟上有損效率，更是對農(nóng)民自由權的限制，有礙農(nóng)民市民化的進程。因此，可以考慮的方案是，在集體成員權股份化的前提下，對農(nóng)民轉讓宅基地使用權設定一個期限，比如，當甲集體的農(nóng)民成員A、B、C、D將其宅基地轉讓給E、F、G、H后。A、B、C、D仍然保有甲集體的成員權，只是其權利不再具體對應于具體的地塊，而折合為集體資產(chǎn)的股份。如果在期限結束后，A已經(jīng)完全成為市民，那么其成員權自動消失。此時雖然A轉讓給E的宅基地使用權到期，但基于房屋所有權的無期限性，因此仍由甲集體作為轉讓方，繼續(xù)將該宅基地使用權轉讓給E。待甲集體的全體成員均變?yōu)槭忻?，則該集體土地所有權也自動轉變?yōu)閲宜袡啵蓢腋爬ǔ惺茉摷w的權利和義務，這樣一來就不會出現(xiàn)有論者批評的改變集體所有性質的問題了?！?1〕

(二)是否允許在集體建設用地上進行商旅開發(fā)？

從需求角度上講，集體建設用地的流轉顯然是為了滿足工業(yè)化和城市化的用地用途。但考察現(xiàn)有的試點做法卻不難發(fā)現(xiàn)，與城市國有建設用地不同，各地基本上都禁止以集體建設用地從事商品房的開發(fā)和建設。*參見《中山市農(nóng)村集體建設用地使用權流轉管理暫行辦法》第25條。也就是說，現(xiàn)有的地方試點大都要求集體建設用地只能用于工業(yè)建設，而不能用于城市商、住用地。*參見陶然、汪暉《中國新城鎮(zhèn)化應走出當前改革誤區(qū)》，http://www.ftchinese.com/story/001059638.由此可見，無論國家層面的政策如何推動集體建設用地流轉，也無論各地的規(guī)范性文件怎樣突破法律的限制性規(guī)定，但在不得將集體建設用地流轉用于商品房等商業(yè)項目的開發(fā)和建設這一點上各地的做法卻高度一致。

同為建設用地，為什么還要對集體建設用地與國有建設用地的具體用途進行區(qū)別對待呢？這里顯然無法用耕地保護的理由進行解釋。因為既然已經(jīng)是建設用地了，那么流轉之后究竟做何種具體的用途——是工業(yè)用地，還是商品房，還是娛樂用地，其實都與耕地保護沒有關聯(lián)了。因此現(xiàn)有試點的限制做法背后其實主要涉及的是土地收益的分配問題，或者說現(xiàn)有試點限制在集體建設用地上開發(fā)建設商品房的唯一目的就在于維護國家(主要是地方政府)在商品房、旅游、娛樂用地等高收益行業(yè)的壟斷供地資格。因為相比于工業(yè)用地，地方政府經(jīng)由商品房、娛樂用地的出讓會獲得更高的收益。以《2016中國國土資源公報》中的數(shù)據(jù)可知，2016年四季度末，全國105個主要監(jiān)測城市綜合地價、商服地價、住宅地價和工業(yè)地價分別為3826元/平方米、6937元/平方米、5918元/平方米和782元/平方米。據(jù)此測算，商業(yè)和住宅用地的價格分別是工業(yè)用地的8.9倍和7.6倍。其實，一些地方的政策也已經(jīng)很明顯地表現(xiàn)出地方政府試圖壟斷和獨享這一巨額增值利益空間的目的。*比如，鹽城就直接規(guī)定，對投資額在3000萬以下的項目推薦使用集體建設用地，超過該投資額的原則上仍然直接使用國有土地或通過征收集體土地的方式實現(xiàn)供地。參見《鹽城市集體建設用地使用權流轉辦法及鹽城市集體建設用地使用權流轉實施細則解讀》之六。

尤其值得關注的是，地方政府基于土地收益最大化的考慮，而在國有建設用地出讓時對工業(yè)用地和商業(yè)、住宅用地采取了截然不同的兩種模式，即在工業(yè)用地上采取協(xié)議或定向掛牌的方式低價出讓，寬松供地，但對商業(yè)和住宅用地卻采取招、拍、掛的方式進行出讓，從緊供地。這種差異化供地策略的直接結果就是：商業(yè)、住宅價格快速上升，而工業(yè)用地卻可以僅以名義價格，甚至是所謂的“零地價”出讓給投資者，由此導致城市的國有土地利用結構極不合理——工業(yè)用地比重過高，住宅、交通、環(huán)境綠化和第三產(chǎn)業(yè)用地比重偏低。〔22〕在此背景下，如果禁止集體建設用地進入商業(yè)、住宅用途，而僅限定于工業(yè)用途，則不僅不利于集體土地財產(chǎn)價值的實現(xiàn)，而且還會進一步誘發(fā)農(nóng)民集體與地方政府競相以廉價方式出售工業(yè)用地。農(nóng)村大量崛起的“花園式工廠”問題，無疑會導致原本就利用效率偏低的我國工業(yè)用地陷入更為粗放的地步，影響土地的集約利用，浪費寶貴的土地資源。因此，從推動土地集約利用的角度而言，也應當允許在集體建設用地上進行商業(yè)開發(fā)，通過經(jīng)濟方式來促進土地的集約、高效利用。

如上所述，現(xiàn)有試點一方面限制了在數(shù)量上占據(jù)集體建設用地總量半數(shù)以上的宅基地的流轉，從而縮限集體建設用地的供應數(shù)量；另一方面還嚴格限制在集體建設用地上進行商品房等高收益的商業(yè)開發(fā)項目，從而擠壓了集體建設用地的獲益空間。從上述兩點綜合來看，無疑都是在限制集體建設用地的流轉，依舊維護了國家，尤其是地方政府通過征收方式獲得高額土地級差收益的做法，而沒有從根本上對現(xiàn)有的城鄉(xiāng)二元土地市場進行變革，因此其成效必然有限。土地是農(nóng)民集體的一項重要財產(chǎn)，在發(fā)展和壯大農(nóng)村集體經(jīng)濟的過程中起著舉足輕重的作用。而現(xiàn)有試點的不當管制和諸多限制為集體建設用地的直接入市設置了重重障礙，與“同等入市、同地同權”的要求相距甚遠〔23〕，嚴重阻礙了農(nóng)村集體土地價值的實現(xiàn)，不利于農(nóng)民集體作為所有者的地位的實現(xiàn)，同時也與十八屆三中全會提出的“賦予農(nóng)民更多財產(chǎn)權利”和十九大報告中提出的“建立健全城鄉(xiāng)融合發(fā)展體制機制和政策體系”的要求不相符合，理當改變。

(三)是否允許指標(地票)進行跨區(qū)域交易？

雖然指標(地票)交易試點已經(jīng)在很多地區(qū)獲得推廣，但當前的指標交易主要在各試點內(nèi)部封閉進行，只有少數(shù)試點允許跨區(qū)縣交易。比如，國務院就曾專門要求重慶的地票交易制度“封閉運行、暫不推廣”。

短期來看，考慮到指標交易制度的不甚完善，因此在試點初期采取“封閉運行、暫不推廣”的做法是可以理解的。但在指標交易制度不斷完善以后，仍然將其局限于某一地區(qū)顯然是與指標交易制度所內(nèi)含的市場化導向相違背的。市場的發(fā)展和深化勢必會要求指標交易要突破地區(qū)限制，從而最終形成全國性的指標交易市場。

從理論上講，指標交易制度之所以能夠出現(xiàn)的前提就是我國城鄉(xiāng)建設用地資源配置上的嚴重失衡：城市建設用地緊張，但農(nóng)村建設用地卻浪費嚴重。顯然，指標交易制度產(chǎn)生的這一前提并非獨為某一地區(qū)才具備。調查顯示：目前我國農(nóng)村居民點用地為2.48億畝，占全國建設用地的51%，而且，農(nóng)村建設用地利用效率低，人均居民點用地高達229平方米，“散、亂、空”現(xiàn)象比較普遍。*參見周懷龍《堅持正確方向 嚴格規(guī)范管理——國土資源部有關部門負責人就國務院〈通知〉答記者問》，《中國國土資源報》2011年4月6日。因此通過土地整治來獲得用地指標，并在全國范圍內(nèi)進行配置有其現(xiàn)實價值。另一方面，從長遠來看，通過占用耕地來滿足我國工業(yè)化、城市化建設的需要也必定是無法持續(xù)的。特別是在中央反復強調確保18億畝耕地紅線的前提下，因為工業(yè)化、城市化而新增的建設用地缺口，顯然就只能依靠內(nèi)部挖潛了。事實上，中央也反復強調，要嚴控建設用地增量，盤活建設用地存量。在此背景下，通過復墾富余的集體建設用地而獲得用地指標就成為優(yōu)化城鄉(xiāng)土地資源的重要路徑。換言之，通過以農(nóng)村集體建設用地，而不是耕地來滿足我國未來工業(yè)化、城市化的需求不僅必要，而且可行。

同時，將指標交易的范圍局限于某一個地區(qū)也會影響指標市場的活躍程度，進而不利于指標價值的充分發(fā)現(xiàn)。我們知道，指標交易背后的經(jīng)濟機理在于將土地價值偏低的農(nóng)村集體建設用地的發(fā)展權利通過市場途徑置換到土地價值更高的其他地區(qū)。然而，一個明顯的事實就是，當前我國土地增值的空間主要還不是在一個市域范圍之內(nèi)的農(nóng)村和城市之間，更在于內(nèi)地和沿海之間、小城鎮(zhèn)和大城市之間。質言之，我國目前不僅存在城鄉(xiāng)差距，更有東西差距的問題。有研究表明，我國各省建設用地邊際產(chǎn)出存在顯著差異，廣東省最高，寧夏回族自治區(qū)最低，相差已達8.9倍。從東中西部地區(qū)來看，邊際產(chǎn)出超過1000萬元/公頃的省份有12個，其中東部地區(qū)占7個，東部地區(qū)的新增建設用地邊際產(chǎn)出最高，平均值為1452.05萬元/公頃，是西部地區(qū)的2倍多。*參見孟娜《地方政府建設用地指標管理創(chuàng)新實踐研究》，南京：南京農(nóng)業(yè)大學，碩士學位論文，2012年，25-29頁。但目前的指標交易制度卻都只能實現(xiàn)某一地區(qū)內(nèi)部的城市反哺農(nóng)村。這樣的做法不僅對未開展指標交易試點地區(qū)的農(nóng)村和農(nóng)民不公平，因為他們無法借由指標交易獲得增值收益，而且對于試點地區(qū)的農(nóng)村和農(nóng)民也有不公，因為地域限制實際上也制約了指標的增值空間。比如，浙江省嘉善縣天凝鎮(zhèn)的100畝城鄉(xiāng)建設用地增減掛鉤節(jié)余指標的交易單價甚至達到了100萬元/畝*參見陳新、嚴津津《嘉興市首例城鄉(xiāng)建設用地增減掛鉤節(jié)余指標成功交易 有效破解農(nóng)村土地整治資金瓶頸》，《嘉興日報》2015年1月3日。，明顯高于成渝地區(qū)的地票價格水平?？梢姡试S跨省的指標交易，并逐步建立全國性的指標交易中心，不僅可以最大限度地發(fā)現(xiàn)用地指標的真實價值，而且還有助于實現(xiàn)土地資源在全國范圍的優(yōu)化配置〔24〕，其結果對東西部地區(qū)均有益處，屬于增量改革，值得探索。

四、結論

十九大報告明確提出了鄉(xiāng)村振興戰(zhàn)略，這是促進我國農(nóng)業(yè)發(fā)展、農(nóng)村繁榮、農(nóng)民增收，解決“三農(nóng)問題”的重要舉措。而三農(nóng)問題的核心是土地問題，但我國現(xiàn)有的建設用地市場卻存在嚴重的城鄉(xiāng)差別待遇，農(nóng)村集體建設用地的一、二級市場并未獲得真正發(fā)展，建設用地市場仍由地方政府壟斷。上述政策不僅導致城鄉(xiāng)土地資源的大量浪費，而且也有損農(nóng)村土地價值的有效實現(xiàn)，不利于農(nóng)民增收和鄉(xiāng)村振興。因此，當前實施鄉(xiāng)村振興戰(zhàn)略的關鍵就是要沿著《憲法》第10條所確立的“土地使用權”商品化、市場化的思路，積極推動集體建設用地的流轉，構建城鄉(xiāng)統(tǒng)一的建設用地市場。

基于城鄉(xiāng)融合、地利共享的要求，當前集體建設用地的市場化改革和城鄉(xiāng)統(tǒng)一建設用地市場的構建需要著重從實物和指標兩個模式入手：在實物交易上，應當放開宅基地使用權流轉的限制；放松集體建設用地的使用管制，在符合規(guī)劃的前提下允許在集體建設用地上建設公租房、商品房，進行商旅開發(fā)。在指標交易上，應當進一步擴大試點范圍，逐步構建全國統(tǒng)一的指標(地票)交易市場，為指標價值的充分發(fā)現(xiàn)提供平臺。

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