鄭玉雙*

一、引 言

中國法理學(xué)研究正在經(jīng)歷轉(zhuǎn)型與重塑期，從近幾年的系列爭論來看，關(guān)于法理學(xué)的基本使命，法理學(xué)與其他理論知識之間的關(guān)系，法理學(xué)與法律實踐之間的關(guān)系等問題，法理學(xué)界仍然存在大量爭議，形成了具有鮮明特色的不同立場和流派。①比較集中的一次討論，參見季衛(wèi)東等：《中國需要什么樣的法理學(xué)》，載《中國法律評論》2016年第3期。盡管在近兩年之中，關(guān)于法理學(xué)之理論立場的爭論基本終結(jié)，但這并非因為爭論已經(jīng)有了定論，而是因為近幾年法律實踐中出現(xiàn)的新興難題，比如人工智能和區(qū)塊鏈等，轉(zhuǎn)移了法理學(xué)者的研究目標(biāo)。然而，從對前沿問題的分析中依然可以看出，論者仍然基于特定的法理學(xué)流派進行研究。比如參見陳景輝：《捍衛(wèi)預(yù)防原則：科技風(fēng)險的法律姿態(tài)》，載《華東政法大學(xué)學(xué)報》2018年第1期；魯楠：《科技革命、法哲學(xué)與后人類境況》，載《中國法律評論》2018年第2期。本文并不試圖介入這場爭論，而是從對中國法理學(xué)的基本使命和理論目標(biāo)的反思之中，關(guān)注一個內(nèi)嵌于法理學(xué)的理論脈絡(luò)之中，但常常不被重視的問題，即作為法理學(xué)研究之品格（character）的分析性。分析是理論研究的常規(guī)方法，有些學(xué)科如果不采用分析方法，可能幾乎無法獲得實質(zhì)性的研究成果，比如經(jīng)濟學(xué)。而在法學(xué)特別是法理學(xué)的研究之中，分析究竟是一種什么樣的方法，分析性究竟是一種什么樣的品格，在既有文獻(xiàn)中并未得到充分的討論。本文嘗試對這一概念進行理論化，探討分析作為一種工具或方法在法理學(xué)理論建構(gòu)中的角色，以及分析性作為法理學(xué)之品格的理論內(nèi)涵。

二、分析性：一般特征與法理學(xué)內(nèi)涵

分析是一種方法，在一般意義上指的是對特定對象和內(nèi)容進行梳理、整合和解釋的思維活動，是理性實踐的體現(xiàn)，也是人類智慧的外顯。分析是將知識之善和人類實踐活動進行關(guān)聯(lián)的一座橋梁，分析本身作為一種工具和方法，在人類探究世界的大多數(shù)學(xué)科知識體系中都被大量地使用，比如化學(xué)分析、數(shù)據(jù)分析和經(jīng)濟分析等，即使是探究世界存在和人類實踐之美感的藝術(shù)，依然可以用分析的方法進行理解和評判。②參見［美］諾埃爾·卡羅爾：《藝術(shù)哲學(xué)：當(dāng)代分析美學(xué)導(dǎo)論》，王祖哲、曲陸石譯，南京大學(xué)出版社2015年版。因此，分析是從事理論和研究的一種必不可少的工具，其重要性也延展到人們的日常思維和交往。我們無法對分析在每個學(xué)科中的重要性作出一個統(tǒng)一的評估，但毫無疑問分析方法是理論探究的必要內(nèi)容和成功保障。我們可以把分析方法對于理論探討的意義呈現(xiàn)提煉為“分析性”這個概念，即通過分析方法進行理論命題的提煉和理論研究目標(biāo)的實現(xiàn)的特定理論訴求和品格。

分析性并非中國傳統(tǒng)思想和文化的底色，在法律思想的發(fā)展中尤為如此。中國傳統(tǒng)文化強調(diào)道的統(tǒng)攝性和主導(dǎo)性，與之對應(yīng)的就是器的輔助性和邊緣性，因此倡導(dǎo)“道本器末”“以道御器”。③參見李德順等：《家園：文化建設(shè)論綱》，黑龍江教育出版社2000年版，第168-172頁。然而，這種道器觀并未產(chǎn)生與道之超脫性相適應(yīng)的結(jié)果，反而帶來實踐中的巨大困境。在道德價值一元論的觀念支配之下，道具有統(tǒng)領(lǐng)一切又雜糅一切的功效，通過道德準(zhǔn)則和倫理要求滲透到政治和法律之中，呈現(xiàn)出鮮明的“禮法之治”的風(fēng)格。④參見俞榮根：《禮法之治:傳統(tǒng)良法善治方略鉤沉》，載《法治現(xiàn)代化研究》2017年第5期。其產(chǎn)生的消極結(jié)果就是在政治和法律上的絕對化和道德化。⑤參見金觀濤、劉青峰：《中國現(xiàn)代思想的起源：超穩(wěn)定結(jié)構(gòu)與中國政治文化的演變》（第1卷），法律出版社2011年版。傳統(tǒng)中國法律實踐的思維方式與現(xiàn)代法律思維存在著根本性差異，按照季衛(wèi)東教授的總結(jié)，中國傳統(tǒng)法律思維有著道德與法律的交互糾纏、“法律被嵌入基于道德的反思契機”等特征。⑥季衛(wèi)東：《中國的傳統(tǒng)法律思維模式》，載《中國法律評論》2014年第1期。其產(chǎn)生的結(jié)果就是法律實踐注重情感和情理均衡，卻在很大程度上忽視法的規(guī)則性和可預(yù)期性。中國傳統(tǒng)法律實踐在司法上所暴露出的種種問題印證了這個理論判斷，孔飛力的《叫魂》所呈現(xiàn)的叫魂系列冤案正是這個實踐困境的鮮活事例。⑦參見［美］孔飛力：《叫魂：1768年的中國妖術(shù)大恐慌》，陳兼、劉昶譯，上海三聯(lián)書店 1999年版。

這種思想處境背后有各種復(fù)雜的原因，但分析性的缺失是道與器之關(guān)系失靈的重要因素。器作為實現(xiàn)特定目標(biāo)的工具，如果只是附庸于超越性和形而上的道，那么我們只需要探究道的本質(zhì)，而無須借助分析方法和路徑在道與器之間建立理性關(guān)聯(lián)?，F(xiàn)代中國法理學(xué)的理論建構(gòu)與發(fā)展，在很大程度上是學(xué)習(xí)、借鑒和模仿西方法理論的結(jié)果，現(xiàn)在所使用的基本概念也基本上是西方意義的，在理論發(fā)展過程中，也不斷地對傳統(tǒng)法律文化和法律思維中的一些弊端進行反思。然而，這并不意味著當(dāng)代法理學(xué)的研究就具有相比于傳統(tǒng)律學(xué)的天然優(yōu)越性。舒國瀅教授提出，中國古代的律學(xué)作品主要功用是對律典適用進行解釋，并在一定程度上提升立法技術(shù)。⑧參見舒國瀅：《中國法學(xué)之問題——中國法律知識譜系的梳理》，載《清華法學(xué)》2018年第3期。律學(xué)作為一種術(shù)用學(xué)和公器之學(xué)的實用性和靈活性使得該理論在古代思想中沒有被賦予過高的理論地位。

反觀當(dāng)代，法學(xué)理論研究的很大一部分精力也是放在法律規(guī)范的解釋與適用之上，相較之下，孰優(yōu)孰劣？但顯然，當(dāng)今法學(xué)研究者不會將自身研究視為傳統(tǒng)意義上的律學(xué)，這正是因為我們現(xiàn)今所從事的研究工作，特別是（寬泛意義上的）法理學(xué)探究，是一種超越律典和法規(guī)本身的、探究規(guī)范事實與規(guī)范背后的價值世界之間的證成關(guān)系的思想活動，這個思想過程是兼具哲學(xué)性、邏輯性和實踐性的復(fù)合過程，區(qū)別于傳統(tǒng)律學(xué)所承載的一種單純意義的注釋功用導(dǎo)向。展現(xiàn)法理學(xué)之復(fù)合理論特性的重要品格就是法理思考的分析性。在這個意義上，承載特定政治和文化使命的中國法理學(xué)，在面對日益復(fù)雜的法律實踐形態(tài)和層出不窮的實踐難題的處境之中，既要凸顯出中國法治的獨特性和特色性，也要著力塑造法理學(xué)自身的分析性品格。

中國法理學(xué)對分析性品格的追求和塑造，其背后的動因有兩個。第一，既然分析是一種理解和解釋的思維活動，那么分析性就具有豐富的哲學(xué)內(nèi)涵，這個內(nèi)涵體現(xiàn)為三個層次：概念層次、論證層次和元理論層次，分析不只是一種簡單的思維過程，而是貼近真理的認(rèn)識論過程，只是分析的認(rèn)識論價值在不同學(xué)科中體現(xiàn)的意義和重要性存在程度差異。第二，現(xiàn)代法理學(xué)作為一種探究法律之本質(zhì)和法律實踐之運行原理的知識探究，本身就具有濃厚的哲學(xué)訴求意味，以英美分析法理學(xué)為代表的法理學(xué)流派，將分析性作為一種至高的理論素養(yǎng)，即使是反對英美法理學(xué)之理論追求的其他立場，也會把分析性作為攻擊的靶子，足以看出分析性在構(gòu)建法理學(xué)之立場中的重要性。⑨典型的如波斯納對于分析法理學(xué)和分析道德理論的批判，參見［美］波斯納：《道德和法律理論的疑問》，蘇力譯，中國政法大學(xué)出版社2001年版，第一章，特別是第55頁。

（一）分析性的一般特征

如果我們把分析性限定為一種具有哲學(xué)意義的思維活動，從而將純粹技術(shù)意義和工具意義的數(shù)據(jù)分析、實驗分析等置于一旁，那么分析性就呈現(xiàn)出多重內(nèi)涵，體現(xiàn)在概念層次、論證層次和元理論層次三個層面。

1.概念層次

分析性要求對人類世界和實踐的理性探究需要使用概念，或者進行概念分析。概念是人文社會科學(xué)探究的基本工具，也是形成理性判斷和基本知識命題的核心素材。然而，不同于自然科學(xué)對概念的使用，在對人類社會實踐的理解中，概念的本質(zhì)是什么，如何把握概念，卻充滿了爭議。⑩參見W.B.蓋里：《本質(zhì)上有爭議的概念》，徐韜譯，載《世界哲學(xué)》2014年第6期。無論是一般哲學(xué)之中對人性、意志的探討，還是社會哲學(xué)中對自由、權(quán)利和民主等概念的使用，都會引發(fā)諸多認(rèn)識論和方法論上的對立，比如概念究竟是類似于空氣、水等自然事物的自然存在，還是只是人們的思維活動的產(chǎn)物，在哲學(xué)上存在諸多爭論。盡管在人文社科研究中對概念的強調(diào)和側(cè)重并不意味著研究者是在進行概念分析，比如社會學(xué)概念更多地體現(xiàn)為探討一個共享概念的社會條件，?參見［德］韋伯：《社會學(xué)的基本概念》，顧忠華譯，廣西師范大學(xué)出版社2005年版。或者說概念分析的意義并不總是能夠獲得認(rèn)同，?See Stephen Laurence and Eric Margolis: Concepts and Conceptual Analysis, Philosophy and Phenomenological Research, Vol.67, No.2(Sep., 2003), pp.253-282.但我們可以看到對概念結(jié)構(gòu)的探究或者概念適用條件的挖掘，都離不開分析這項工作。對概念內(nèi)涵的界定、概念適用條件的總結(jié)和概念與其他概念之關(guān)系的分析，都體現(xiàn)了分析性這一品格，因此分析性構(gòu)成了理論探究的一項重要品格。

2.論證層次

理論探究中對概念的使用并非是為了尋求自然真理，而是形成符合理性要求和具有可辯護性的一般性命題。自然探究的主要目標(biāo)是揭示世界運行的自然規(guī)律并對技術(shù)應(yīng)用形成指導(dǎo)，而人文社會科學(xué)探究的主要特征則是規(guī)范性意義的，即探索關(guān)乎人類實踐之行動和可證成性的規(guī)范性知識的理性活動。?See John Finnis: Natural Law and Natural Rights, Oxford University Press, 2011, chapter 3.這種探究所形成的一般性命題，除了具有認(rèn)識論價值之外，同時也具有規(guī)范效力，比如對善好（goodness）之屬性的探析與我們應(yīng)當(dāng)如何追求善的規(guī)范判斷之間存在論辯性關(guān)系，如果奴隸制或者侵犯他人隱私是不好的，我們相應(yīng)地就會形成如何消除奴隸制或阻止他人侵犯隱私的規(guī)范性要求。盡管我們?nèi)绾螌ι坪眯纬山y(tǒng)一判斷在認(rèn)知規(guī)范中是一個難題，相應(yīng)地如何追求善好這個規(guī)范性要求也顯得很不確定，?參見喻郭飛：《認(rèn)知規(guī)范、個體心靈與社會知識論》，載《自然辯證法研究》2018年第1期。但從對概念的認(rèn)知和理解轉(zhuǎn)向?qū)σ话阈悦}的辯護過程中所進行的理性論證，是一個徹底貫徹分析性之要求的活動過程。

3.元理論層次

理論探究需要對概念和一般性命題與社會實在之間的對應(yīng)關(guān)系進行反思和理論說明，這項工作是在元理論層次進行的。按照大衛(wèi)·普倫科特等人的界定，元理論探究就是對概念和命題如何適應(yīng)于社會實在的探究。?See Tristram McPherson and David Plunkett: “The Nature and Explanatory Ambitions of Metaethics”, in Tristram McPherson and David Plunkett (ed.), The Routledge Handbook of Metaethics, 2017, pp.1-25.元理論層次的存在基礎(chǔ)在于社會實在及其概念與人的理性活動之間所具有的不同意義和維度的關(guān)聯(lián)。人的理性活動所使用的語言（比如道德語言）既是對實在的映射，比如對實在的描述、判斷和歸納，也是對實在的規(guī)范意義的呈現(xiàn)。當(dāng)我們說“我們不應(yīng)當(dāng)侵犯別人的權(quán)利”的時候，這個主張既包含著一個語言的功能、邏輯和意義之結(jié)構(gòu)，同時也是一個規(guī)范性判斷。元理論興起的原動力是摩爾在《倫理學(xué)原理》中所提出的“自然主義謬誤”，而自此之后元倫理學(xué)的繁榮推動了元理論成為一個獨立的研究領(lǐng)域。元倫理學(xué)致力于對倫理學(xué)概念和語言的結(jié)構(gòu)分析、道德判斷之性質(zhì)的界定，元理論在更一般意義上探究人的理性認(rèn)識活動自身的相關(guān)命題。?參見陳真：《道德研究的新領(lǐng)域:從規(guī)范倫理學(xué)到元倫理學(xué)》，載《學(xué)術(shù)月刊》2006年第10期。由此可見，元理論與規(guī)范理論的區(qū)分首先是理論探究的分析性的結(jié)果，盡管分析性在這個區(qū)分中并不具有實質(zhì)意義，但卻是展現(xiàn)元理論之空間的結(jié)構(gòu)性路徑。

（二）分析性的法理學(xué)內(nèi)涵

即使人們對法理學(xué)的使命和目標(biāo)存在爭議，法理學(xué)作為一種理論性和學(xué)術(shù)性極強的學(xué)科，其對于概念使用的精確性和理論建構(gòu)的嚴(yán)格性的特別要求很少受到否認(rèn)。但法理學(xué)的理論性究竟體現(xiàn)在什么地方，法理學(xué)家并未形成充分的共識。一方面，法理學(xué)使用大量的概念，然而，這些概念的理論意義要么被實踐所消解，要么被實踐中的其他問題所吸收。比如關(guān)于法治的大量學(xué)理探討并未與法治評估指數(shù)等實踐性概念中的“法治”形成對接，兩者共享一個術(shù)語，但在法治的內(nèi)涵上幾乎沒有太多重疊之處。?參見於興中：《“法治”是否仍然可以作為一個有效的分析概念？》，載《人大法律評論》第2014第2輯。法理學(xué)概念在實踐中被吸收的情形主要體現(xiàn)在法理學(xué)的核心概念如尊嚴(yán)、人格和責(zé)任上等，在部門法中基本上被轉(zhuǎn)化為部門法內(nèi)部獨有的一套話語體系。比如作為基礎(chǔ)性政治和憲法價值的“尊嚴(yán)”，在民法之中只被壓縮到關(guān)乎人格的有限空間之中，尊嚴(yán)的概念爭議和價值面向在這個有限空間之中就變得不完整。

法理學(xué)對這種困境的回應(yīng)有兩種選擇。一種選擇是不再將概念問題作為法理學(xué)關(guān)注的重點，而是關(guān)注更為宏觀的法律與其他社會建構(gòu)之間的關(guān)系，比如政治、經(jīng)濟和文化，探討這些因素如何與法律形成有效互動。?這是法律社會學(xué)、法律與社會科學(xué)等法理學(xué)說所采取的研究視角，比如參見謝郁：《法律與社會關(guān)系的四種命題》，載《浙江學(xué)刊》2017年第3期。另一種選擇是重新對法理學(xué)中的概念進行定位。法理學(xué)對大量概念的探討，面對的難題是究竟如何才能呈現(xiàn)出其概念內(nèi)核與社會意義之間的關(guān)聯(lián)，如何在概念分析的基礎(chǔ)上展現(xiàn)出法理學(xué)的理論特性。按照分析性的一般性特征，我們可以將分析性作為破解這一困局的出路。同樣地，分析性對于法理學(xué)理論建構(gòu)的意義也體現(xiàn)為三個層次。

1.概念層次

在法學(xué)內(nèi)部，相比于部門法，法理學(xué)對概念的使用和構(gòu)建遵循著更高的要求。部門法中所使用的很多概念可以基于約定俗成、域外借鑒和暫時性共識，但法理學(xué)中所使用的概念卻與理論命題相關(guān)，特別是關(guān)于法律之本質(zhì)的一般性命題。同樣是效力的概念，在合同法中的效力可以體現(xiàn)為事實性要素并隨著規(guī)范變動而加以調(diào)整，但法理學(xué)中的效力概念卻是一個與法律的規(guī)范性直接相關(guān)的分析性概念。這并不意味著部門法中不需要對概念進行分析，而是說在法理學(xué)研究之中分析性是探索概念結(jié)構(gòu)的必然要求，典型的體現(xiàn)是德沃金將法律概念視為解釋性概念，解釋性意味著我們要對概念實踐背后的要旨（point）進行建構(gòu)性解釋。?參見［美］德沃金：《身披法袍的正義》，周林剛等譯，北京大學(xué)出版社2007年版，第13頁。法理學(xué)對概念的研究和使用主要不是基于約定俗成或?qū)嵺`經(jīng)驗的總結(jié)，而是借助于概念分析的一般性方法對概念與實踐之間的對照關(guān)系、概念自身的概念結(jié)構(gòu)以及概念與其背后的價值進行分析，從而形成和凝練“法理”。?參見張文顯：《法理：法理學(xué)的中心主題和法學(xué)的共同關(guān)注》，載《清華法學(xué)》2017年第4期。

2.價值層次

法律是一種價值實踐，價值貫穿并支配法律制定、適用和裁判的整個過程。但價值如何進入法律實踐語境之中，答案并非顯而易見。法律是公共實踐，法律將諸多基礎(chǔ)性和工具性價值轉(zhuǎn)化為公共價值，從而為社會合作提供公共指引。價值實踐的一般原理，比如權(quán)利的利益屬性及其判斷標(biāo)準(zhǔn)?參見于柏華：《權(quán)利認(rèn)定的利益判準(zhǔn)》，載《法學(xué)家》2017年第6期。，向法律制度轉(zhuǎn)化的過程之中需要與法律的實踐機制進行對接。對接的原理是什么，如何進行對接，這種規(guī)范性的價值論證正是體現(xiàn)出分析性的理性論辯過程。如果缺少分析性所支配的環(huán)節(jié)，那么價值世界與法律世界就會雜糅在一起，引發(fā)實踐中的混亂。分析性保障了價值與實踐進行互動的論證機制的穩(wěn)定性和框架性，即使不能保證價值論辯的共識性，但至少可以呈現(xiàn)出法律世界背后之價值世界的基本面貌。

3.元理論層次

如果我們暫時接受理論探究存在著元理論面向，那么法理學(xué)必然也具有元理論面向。法理學(xué)的元理論面向同一般哲學(xué)的元理論面向在探究對象、與規(guī)范理論之間的關(guān)系和實踐意義等方面存在差異。在探究對象上，一般哲學(xué)的元理論面向解決的主要是理性思考和討論如何與實在世界相對應(yīng)的問題，而法理學(xué)的元理論面向主要針對法理學(xué)自身的理論屬性，以及在法理學(xué)的概念建構(gòu)中所需要的獨特的方法論立場。?參見陳景輝：《法理論為什么是重要的》，載《法學(xué)》2014年第3期。一般哲學(xué)，特別是元倫理學(xué)主要針對道德實踐中所使用的概念和語言的本質(zhì)，其雖然面向道德實踐，但與道德實踐中的規(guī)范問題沒有理論關(guān)聯(lián)。而法理學(xué)的元理論面向與規(guī)范面向之間存在實質(zhì)性關(guān)聯(lián)的可能性，換句話說，元法律理論可以為解決實踐問題提供理論支持。與之相應(yīng)地，法理學(xué)的元理論是面向法律實踐的，其絲毫不減損自身的實踐重要性。法理學(xué)元理論層次的挖掘和呈現(xiàn)，在很大程度上是法理學(xué)之分析性的結(jié)果，其形成的理論命題甚至可以說是分析性真理。如同在哲學(xué)領(lǐng)域中，分析性并不能保證法理學(xué)命題的形成，但是形成分析性真理的必要方案，卻是將法理學(xué)的元理論層次與實踐進行關(guān)聯(lián)的有效手段。

三、法理學(xué)概念的分析性

分析性在法理學(xué)中具有特定的理論內(nèi)涵，具體可體現(xiàn)在法理學(xué)研究中大量存在的概念分析工作、價值論證和元理論層次的建構(gòu)之中。法理學(xué)在當(dāng)代被賦予了大量的使命，比如對實踐中的難題作出積極的回應(yīng)，對法律體系的完善和法官的司法判斷形成有效的指導(dǎo)。法理學(xué)的確能夠敏感于且在一定程度上積極地回應(yīng)實踐中的難題，特別是在引發(fā)社會強烈關(guān)注的社會熱案和國家推行的重大的制度性設(shè)計中，比如指導(dǎo)性案例制度的設(shè)計和發(fā)展，就凝聚著巨大的法理學(xué)智慧。?從近幾年的學(xué)術(shù)文獻(xiàn)來看，有許多法理學(xué)者參與到指導(dǎo)性案例制度的理論分析之中。不同于部門法學(xué)者對具體的指導(dǎo)性案例的案情分析，法理學(xué)研究更多是從指導(dǎo)性案例制度構(gòu)建背后的司法原理出發(fā)，比如對先例制度和指導(dǎo)性案例制度進行比較分析的參見張騏：《論類似案件的判斷》，載《中外法學(xué)》2014年第2期。

然而，如果我們對指導(dǎo)性案例制度進行全面評估，仍然會發(fā)現(xiàn)關(guān)于法理學(xué)的兩個尷尬處境。一是對于指導(dǎo)性案例背后所涉及的真正理論問題，比如同案同判的正當(dāng)性問題、指導(dǎo)性案例的效力問題，實際上跟現(xiàn)實的制度設(shè)置存在不一致。?反對的意見參見陳景輝：《同案同判：法律義務(wù)還是道德要求》，載《中國法學(xué)》2013年第3期；對指導(dǎo)性案例的法源地位進行重構(gòu)嘗試的參見雷磊：《指導(dǎo)性案例法源地位再反思》，載《中國法學(xué)》2015年第1期。但也有學(xué)者從系統(tǒng)理論為指導(dǎo)性案例在司法制度中的構(gòu)成性地位進行辯護，但這種理論定性顯然已經(jīng)與指導(dǎo)性案例的制度定性不相符，參見泮偉江：《論指導(dǎo)性案例的效力》，載《清華法學(xué)》2016年第1期。二是，指導(dǎo)性案例的制度意義及其分析，更多的是在部門法研究中得以解決，法理學(xué)所作的一般性證成或結(jié)構(gòu)分析并不能對具體指導(dǎo)性案例如何選取、法官究竟應(yīng)該如何參照和適用指導(dǎo)性案件形成非常具有指引性的意見。在不同部門法中指導(dǎo)性案例的累積和系統(tǒng)化所形成的部門法特色，指導(dǎo)性案例在司法現(xiàn)象學(xué)中所產(chǎn)生的司法判決機理的內(nèi)在更新和外部協(xié)調(diào)等問題，都超出了法理學(xué)能夠提供理論支持的限度。?指導(dǎo)性案例的現(xiàn)實適用呈現(xiàn)出很多有意思的問題，其中一個是法官在判斷中隱性適用指導(dǎo)性案例，其背后的動機有工具主義考量，形式上避免說理負(fù)擔(dān)，結(jié)果上可以減輕判斷風(fēng)險。我們可以從理論視角對隱性適用的做法進行價值評估，對矯正方法進行理性建議。參見孫海波：《指導(dǎo)性案例的隱性適用及其矯正》，載《環(huán)球法律評論》2018年第2期。然而，既然法官進行隱性適用背后的動機是實用導(dǎo)向性的，無論是出于規(guī)避風(fēng)險還是減輕說理負(fù)擔(dān)哪種心理狀態(tài)，都可以基于外在制度環(huán)境和司法文化的改變而發(fā)生變化，所以隱性適用可能只是一個實踐態(tài)度的問題，而非關(guān)系到指導(dǎo)性案例之概念內(nèi)涵的理論問題。

指導(dǎo)性案例只是眾多實踐問題的一個例子而已，它已經(jīng)表明了法理學(xué)解決實踐困境的限度。這并不意味著法理學(xué)不能對實踐形成有效的指導(dǎo)，而是在于這種指導(dǎo)性很容易就會被實踐中出現(xiàn)的新問題所沖淡。法理學(xué)要擺脫這種實踐性有限或者冗余的指責(zé)，就必須回到法理學(xué)自身所聚焦的核心議題之上。法理學(xué)之所以具有“理”的定位，恰恰是在于其中所包含的大量穩(wěn)定的、不為實踐難題所動搖的“法理”。?參見前引? ，張文顯文。法理雖然為法學(xué)整體理論體系所共享，但法理在法理學(xué)中卻有著更強的理論性和分析性的要求。

法理學(xué)必然涉及大量的概念，且對概念分析有著獨特的關(guān)注。部門法研究之中同樣也在進行大量的概念分析，但法理學(xué)中的概念分析需要對概念及其意義的獨特結(jié)構(gòu)、基于概念的命題之提煉以及關(guān)于概念的理論自身等問題作出整體性的理論化說明。這個工作包括兩個方面，一是法理學(xué)中的概念如何進行分析，二是概念分析所產(chǎn)生的意義究竟是什么。

第一個方面涉及法理學(xué)中的一些理論立場的爭議，由此也可能會帶來一些誤解。很多研究者都把概念分析或者分析性本身看作英美分析法理學(xué)所獨有的問題，他們認(rèn)為如果不從事分析法理學(xué)的思想史研究，那么不必要刻意地關(guān)注分析性的問題。?由此就會產(chǎn)生對于分析法學(xué)的一種文化上的理解，即分析法學(xué)可能并不適用于中國，分析性方法相應(yīng)地也不會受到重視。參見陳銳：《隔閡與落寞：分析法學(xué)在近代中國的傳播及其命運》，載《政法論壇》2009年第1期。顯然，這是一個誤解。雖然概念分析在很多時候被視為英美法哲學(xué)特別是法律實證主義所特有的一種方法論主張，但概念分析實際上被寬泛地應(yīng)用于法理學(xué)的各個問題領(lǐng)域之中。法哲學(xué)的一些基本命題的爭論，比如法律與道德的關(guān)系、法律的權(quán)威性之正當(dāng)性等問題，典型地體現(xiàn)了理論家以概念為線索而進行的分析性真理的論辯。?參見劉葉深：《法律的概念分析》，法律出版社2017年版。這個領(lǐng)域充滿了激烈的爭議和抽象的辯論，但毫無疑問的是分析性貫穿其中的過程。在哈特與德沃金之爭及其后續(xù)爭論之中，無論是法律實證主義所主張的法律作為一種具有權(quán)威性和決斷性的規(guī)范性理由，?參見［英］哈特：《法律的概念》，許家馨等譯，法律出版社2006年版，第110頁。除了哈特，還具有代表性和影響力的是夏皮羅所提出的將法律視為一種規(guī)劃。參見夏皮羅：《合法性》，鄭玉雙、劉葉深譯，中國法制出版社2016年版。還是德沃金所主張將法律與道德視為價值實踐的不同形式，?參見［美］德沃金：《刺猬的正義》，周望、徐宗立譯，中國政法大學(xué)出版社2016年版，第440-441頁。都包含著將法律這一概念的結(jié)構(gòu)進行分解并且探究各個要素內(nèi)部之間如何關(guān)聯(lián)、與外部概念如何關(guān)聯(lián)的分析性工作。

人們可能會懷疑這種分析性工作與實踐之間的關(guān)聯(lián)性，特別是在中國法律實踐語境中的相關(guān)性。實際上，即使在西方世界，關(guān)于法律之本質(zhì)的概念分析與實踐之間的關(guān)聯(lián)也會引發(fā)大量的質(zhì)疑?；卮疬@個問題既容易又困難。容易的地方在于法哲學(xué)中的概念分析實際上是面向法律實踐的，德沃金甚至認(rèn)為對法律本質(zhì)的探究就是為了解決實踐特別是司法判決中的難題。?參見前引? ，德沃金書，第21頁。其困難的地方體現(xiàn)在人們在懷疑法哲學(xué)命題或者概念分析的實踐意義的時候可能并沒有一個正確的關(guān)于實踐的觀念，從而錯誤地理解了分析性命題面向?qū)嵺`的應(yīng)有方式。這個困難之處有一個緩解之道，那就是在法理學(xué)中，除了關(guān)于法律之本質(zhì)的抽象命題之外，還有大量的概念既能夠幫助我們理解實踐的本質(zhì)，也能夠在一定程度上為解決實踐中的困境提供理論支持。這些概念往往是一些價值性概念，比如權(quán)利、尊嚴(yán)和平等等。對這些概念本身的分析并非出于實踐動機，否則它們就不能被稱為法理或哲學(xué)概念，但通過分析可以回應(yīng)實踐中的問題。

以權(quán)利概念為例。關(guān)于權(quán)利的概念分析一直是法理學(xué)和政治哲學(xué)研究的重點，盡管分析的路徑存在重大差異。那么分析性在權(quán)利的概念分析中有何意義，特別是實踐意義？實踐中的權(quán)利問題通常體現(xiàn)為兩個方面，一是何種主張應(yīng)該被視為權(quán)利主張，二是權(quán)利如何得到有效的保護。有一些新興權(quán)利受到重視，但沒有得到立法上的積極回應(yīng)，比如被遺忘權(quán)；有些權(quán)利雖然受到了足夠的重視，但應(yīng)該如何理解這些權(quán)利的性質(zhì)，卻存在理論上的爭議，比如個人數(shù)據(jù)權(quán)。

既有的研究更多的是從被遺忘權(quán)所保護的利益或者數(shù)據(jù)本身的屬性來分析這些權(quán)利是否應(yīng)當(dāng)或者如何受到保護，但很少有論述是從權(quán)利本身的概念出發(fā)探討被遺忘權(quán)或數(shù)據(jù)權(quán)利的性質(zhì)。究其原因，主要在于權(quán)利本身的高度抽象的概念結(jié)構(gòu)與權(quán)利保護的規(guī)范問題之間存在著巨大的鴻溝。在這種情況下，被遺忘權(quán)的證成成為一個難題，到底是權(quán)利理論本身的問題，還是“被遺忘”這種主張本身的理論定位不清，到目前仍然沒有定論。但顯然，對權(quán)利概念本身的分析是必不可少的內(nèi)容。學(xué)界已有的討論關(guān)注的一個重點是被遺忘權(quán)所涉及的個人人格利益與信息自由之間的利益沖突和協(xié)調(diào)的問題。?參見劉文杰：《被遺忘權(quán)：傳統(tǒng)元素、新語境與利益衡量》，載《法學(xué)研究》2018年第2期；滿洪杰：《被遺忘權(quán)的解析與構(gòu)建：作為網(wǎng)絡(luò)時代信息價值糾偏機制的研究》，載《法制與社會發(fā)展》2018年第2期。劉文杰主張在利益衡量中，個體人格保護原則上應(yīng)讓位于信息自由，顯然將信息自由放在一個更基礎(chǔ)性的位置，而滿洪杰則主張被遺忘權(quán)具有必要性，應(yīng)當(dāng)與信息自由進行衡量，至少二者能夠形成抗衡關(guān)系。即關(guān)于權(quán)利的利益沖突如何解決？權(quán)利是否具有優(yōu)先性？在多大程度上能夠排除基于利益衡量而產(chǎn)生的限制？?參見劉葉深：《權(quán)利優(yōu)先性的困境及其解決》，載《環(huán)球法律評論》2017年第6期。

這些關(guān)于權(quán)利之價值基礎(chǔ)的根本性問題一直以來聚訟紛紜，但正是基于對權(quán)利概念之價值結(jié)構(gòu)、權(quán)利與其他價值之關(guān)系的反復(fù)不斷的爭論和分析，才能夠為現(xiàn)實實踐中關(guān)于權(quán)利之爭議的解決提供一個穩(wěn)妥的理論框架。無論是德沃金所主張的“權(quán)利王牌論”，還是拉茲所主張的將權(quán)利視為一種利益，以及菲尼斯提倡的以共同善為基礎(chǔ)構(gòu)建權(quán)利的重要性和限度，都顯示出權(quán)利的概念分析的重要意義及其實踐關(guān)聯(lián)性。這并不意味著權(quán)利分析的共識容易達(dá)成，而是強調(diào)了實踐爭議背后的法理學(xué)視角對權(quán)利的分析，在某種意義上可能是解決實踐困難的關(guān)鍵。?參見朱振：《共同善權(quán)利觀的力度與限度》，載《法學(xué)家》2018年第2期。朱振借助于對拉茲的共同善權(quán)利觀的檢討，倡導(dǎo)了一種對共同善進行權(quán)衡的權(quán)利觀，并以此為基礎(chǔ)對《民法總則》第185條的公共利益條款進行解釋。這是一種典型的從法理學(xué)視角的權(quán)利觀解決實踐問題的路徑，即使共同善權(quán)利觀存在哲學(xué)基礎(chǔ)上的爭議，但其理論解釋力量可以直接輻射到實踐問題之上。分析性作為此種理論分析的一種品格，一方面開啟了概念分析的旅程，另一方面也將概念分析帶入到了價值分析的領(lǐng)域，從而參與構(gòu)建法律實踐背后復(fù)雜卻精密的價值世界。

四、法理學(xué)中的價值分析

法律作為一種社會合作機制，實踐中涉及大量的價值判斷。法律中的價值問題體現(xiàn)為兩個方面：一是法律自身的價值，二是需要在法律中安置的各種形式的價值。前者主要關(guān)注的是法律自身的價值屬性，后者則主要解決的是法律如何保護價值、法律實踐中的價值沖突如何解決等問題。二者在一定程度上是分離的，比如很多學(xué)者將法律自身的價值屬性提煉為法治問題，也就是法律如何以法治這種特定的理想和公共道德要求在社會實踐中承擔(dān)其功能，更具體地涉及法治的形式與實質(zhì)之爭、法治與國家治理之間的關(guān)系等。?參見沈宏彬：《反對形式法治》，載《法制與社會發(fā)展》2017年第2期；鄭玉雙：《實現(xiàn)共同善的良法善治：工具主義法治觀新探》，載《環(huán)球法律評論》2016年第3期。法律中的價值安置問題則是一個更為復(fù)雜的問題，其中涉及倫理價值如何進入法律規(guī)范、如何進行價值衡量等問題。

法理學(xué)研究通常將這兩個問題進行適度分離，但德沃金是個例外。德沃金將法律視為解釋性概念，法律實踐是一種解釋性實踐，其本質(zhì)在于通過法律這種規(guī)范形式實現(xiàn)其背后的人類生活的價值一體性，盡管法律實踐中充滿了大量的分歧和沖突，但通過對法律背后的相互關(guān)聯(lián)的價值進行建構(gòu)性解釋，可以基于對人的尊嚴(yán)的理解形成關(guān)于價值判斷和責(zé)任分配的一體性方案。?參見前引? ，德沃金書，第12頁。自由、權(quán)利和正義等價值存在著不同的內(nèi)涵，但它們可以在解釋性框架之下形成相互關(guān)聯(lián)和相互支持的一體性關(guān)聯(lián)，并且不改變自身客觀性的價值屬性。法治正是在對法律的解釋性實踐背后的價值調(diào)和中所體現(xiàn)的獨特品性。?參見前引? ，德沃金書，第192頁。德沃金的法律價值理論是一種非常獨特的法哲學(xué)理論，但面對著難以克服的方法論困難。?參見鄭玉雙：《價值一體性命題的法哲學(xué)批判：以方法論為中心》，載《法制與社會發(fā)展》2018年第2期。盡管如此，法理學(xué)中的價值分析必然要回應(yīng)德沃金所提出的一系列獨特主張以及對傳統(tǒng)價值理論所提出的挑戰(zhàn)。

對德沃金的回應(yīng)在很大程度上就是探究價值理論進入法律思考的恰當(dāng)方式。一方面，法治承載了關(guān)于法律之道德意義的最低限度的價值共識，但法治所包含的價值厚度是否足以支持法治承載特定的道德價值，顯然充滿爭議。?參見陳景輝：《法治必然承諾特定價值嗎？》，載《清華法學(xué)》2017年第1期。解決這一爭議的方案，應(yīng)當(dāng)滿足兩個條件：第一，我們需要對法治所包含的規(guī)則實踐形式進行分析；第二，我們需要援引特定的理論方案，對規(guī)則的實踐形式進行價值分析，比如在疑難案件中，如果堅持規(guī)則的適用，會產(chǎn)生明顯的后果上的不公正，我們是否仍然要忠于法治這一承諾？?參見孫海波：《疑難案件否定法治嗎：依法裁判立場之重申》，載《政治與法律》2017 年第 5 期。這兩個條件將關(guān)注的不是法治如何實現(xiàn)，特別是在中國語境下的法治發(fā)展，而是法治是否具有一種真正意義上的價值。法治的發(fā)展和完善，是解決法治的價值基礎(chǔ)的結(jié)果和實踐反映，而回答法治的價值問題，只能通過構(gòu)建一個可靠的分析性框架，區(qū)分法治的核心情形與邊緣情形，展現(xiàn)法治的完整價值脈絡(luò)，在此基礎(chǔ)上才能形成對具體實踐的指引，比如“法治中國”戰(zhàn)略布局和法治評估指數(shù)的設(shè)計等。

類似地，實踐中的價值衡量或價值沖突問題在法理學(xué)的價值分析框架中也呈現(xiàn)為不同的理論形態(tài)。有大量的價值沖突問題在部門法實踐內(nèi)部已經(jīng)形成了比較成熟的解決方案，并且形成了不同形式的價值衡量的方法，以指導(dǎo)法官裁判。?參見孫盈：《價值與邏輯之間:利益衡量裁判方法在民事審判中的運用》，載《法律適用》2017年第13期。然而，司法解決方案的存在并不意味著價值衡量難題在理論上就能得以解決。比如在全國首例非法代孕子女監(jiān)護權(quán)案件的審理中，上海市高級人民法院基于未成年人最大利益保護原則作出了判決，為理論和實務(wù)界所稱道，也被視為在裁判中解決價值沖突問題的一個典范。?參見朱曉峰：《非法代孕與未成年人最大利益原則的實現(xiàn)——全國首例非法代孕監(jiān)護權(quán)糾紛案評釋》，載《清華法學(xué)》2017年第1期。然而，這個沖突解決方案只能被看作是代孕合法性問題未解決的前提下法官進行價值衡量的一個折中的出路，其背后所涉及的真正意義上的價值疑難還沒有被釋放出來。代孕究竟是否應(yīng)當(dāng)合法化？未成年人最大利益原則的正當(dāng)性基礎(chǔ)是什么？

顯然，這些問題已經(jīng)超出了家庭法的教義學(xué)范圍，而進入到更為基礎(chǔ)性的價值論辯之中，民法學(xué)并不必然需要對這些問題做出回答，但法理學(xué)必須對之加以回應(yīng)。主要的原因有兩個。第一，法理學(xué)與部門法在將實踐提升為理論的過程中遵循著不同的路徑，部門法可以依據(jù)經(jīng)驗判斷和法規(guī)范的優(yōu)化解釋來實現(xiàn)更好的價值目標(biāo)，而法理學(xué)則需要通過分析性過程將實踐難題進行辯護梯度的上升，以至于最終展現(xiàn)出實踐背后完整的價值網(wǎng)絡(luò)。第二，部門法自身存在著教義學(xué)知識的限制，如果只在教義學(xué)體系內(nèi)部將問題化解，不攝入到其背后的價值世界之中，就可以維持部門法教義學(xué)內(nèi)部的體系性和完整性，但這種做法的缺陷在于應(yīng)對新興挑戰(zhàn)的時候顯得力不從心。比如在面對互聯(lián)網(wǎng)新興科技、人工智能等所帶來的法律挑戰(zhàn)時，部門法在教義學(xué)視角內(nèi)部解決這些問題就需要付出很大的代價，一方面?zhèn)鹘y(tǒng)的責(zé)任體系可能會被打破，比如職能機器人的出現(xiàn)使得刑罰不只向人施加，也需要向機器施加。?參見劉憲權(quán)：《人工智能時代我國刑罰體系重構(gòu)的法理基礎(chǔ)》，載《法律科學(xué)》2018年第4期。另一方面不同部門法之間必須深度融合，而這意味著本學(xué)科教義學(xué)框架的重大調(diào)整。

當(dāng)然，法理學(xué)在面對這些挑戰(zhàn)時同樣也會遭遇困境，但法理學(xué)在應(yīng)對上卻更具有活力。無論技術(shù)如何更新和改變?nèi)祟惿?，貫穿技術(shù)與法律之關(guān)系的一個核心性維度是價值維度。甚至于說，技術(shù)更新對法律生活所產(chǎn)生的挑戰(zhàn)就是改變我們對傳統(tǒng)價值秩序的基本理解。?參見齊延平：《論人工智能時代法律場景的變遷》，載《法律科學(xué)》2018年第4期。法律自身的價值結(jié)構(gòu)與技術(shù)之間如何形成互動，傳統(tǒng)意義上的基本價值如何進行重構(gòu)，這些問題都需要借助分析性路徑，在價值世界之基本原理、法律規(guī)范之結(jié)構(gòu)和技術(shù)運行之邏輯之間建立起價值性和證成性關(guān)聯(lián)，從而為立法和司法提供規(guī)范性支持。?參見鄭玉雙：《破解技術(shù)中立難題：法律與科技之關(guān)系的法理學(xué)再思》，載《華東政法大學(xué)學(xué)報》2018年第1期。關(guān)于技術(shù)之價值沖突的討論已經(jīng)大量出現(xiàn)，但這些討論結(jié)論無法被直接轉(zhuǎn)化到法律語境之中。舉例來說，密碼學(xué)方法運用到數(shù)據(jù)中的技術(shù)方案可能能夠破解數(shù)據(jù)共享與隱私保護之間的張力，但這種密碼學(xué)技術(shù)的應(yīng)用在何種程度上能夠納入法律框架之中，卻需要經(jīng)過法律自身的價值框架的調(diào)適與塑造才能知曉。?參見楊慶峰：《數(shù)據(jù)共享與隱私保護——一種技術(shù)方案的哲學(xué)論證》，載《自然辯證法研究》2018年第5期。

正是由于實踐中不斷出現(xiàn)的新興問題刺激著我們對傳統(tǒng)價值，比如權(quán)利、責(zé)任和尊嚴(yán)等進行重新審視，從而使我們按照分析性的路徑呈現(xiàn)出法理思考解決價值問題的獨特論辯結(jié)構(gòu)，才能激發(fā)出法律之價值體系的重整和再建。

五、法理學(xué)的元理論層次

法理學(xué)對概念的分析性使用和價值分析的倚重體現(xiàn)出了分析性的技術(shù)和工具品格，而法理學(xué)的元理論面向的呈現(xiàn)則是分析性品格參與創(chuàng)造的一個理論產(chǎn)品。中國古典律學(xué)不是法理學(xué)，一個重要的原因在于律學(xué)只是實用之學(xué)，不存在元理論面向。元理論也稱為“后設(shè)理論”，其本質(zhì)是關(guān)于理論的理論，是對理論之前提和預(yù)設(shè)的理論反思。法理學(xué)的元理論面向看起來是一個新興的事物，但這并不是現(xiàn)代人的發(fā)明，而是當(dāng)代法理學(xué)在分析性路徑和自覺性反思結(jié)合之中所發(fā)現(xiàn)的關(guān)于法理學(xué)自身的理論立場。法理學(xué)的元理論面向在思想史中并未被重視，主要是因為法理學(xué)在很長時間內(nèi)并未形成獨立的學(xué)科。即使是奧斯丁的《法理學(xué)的范圍》，其主要貢獻(xiàn)也只在于為法理學(xué)劃定研究的范圍，而沒有解決法理學(xué)到底是什么，如何對實定法進行研究的問題。

法理學(xué)元理論面向的發(fā)掘發(fā)生在哈特的《法律的概念》之后。哈特并沒有明確地對法理學(xué)的元理論性質(zhì)做出界定，但他的確是為法理學(xué)應(yīng)當(dāng)如何對法律實踐進行分析和描述提供了一個鮮活的樣本。在哈特之后，概念分析成為法哲學(xué)研究的標(biāo)配，對法理學(xué)自身性質(zhì)的反思也開始覺醒，其中關(guān)注的核心在于法理論的方法論問題，典型的體現(xiàn)是哈特與德沃金之爭。這場爭論的核心問題在于法理學(xué)的方法論的理論屬性是什么，或者換句話說，是否存在法理學(xué)的元理論層次。

法理學(xué)的元理論層次與分析性有何關(guān)聯(lián)？與法律實踐有何關(guān)系？第一個問題反映了元理論層次的屬性，第二個問題反映了這一層次的實踐價值。在第一個問題上，分析性所承擔(dān)的角色已經(jīng)不同于在概念的使用和價值論證中的角色，而是實質(zhì)性地進入到法理學(xué)之方法論立場的構(gòu)建之中。在關(guān)于法理學(xué)之方法論的爭論中，最具有代表性的莫過于法律實證主義的描述性立場與德沃金的解釋性立場之間的爭論。在哈特和后繼者拉茲等人看來，法理學(xué)就是一種對法律之本質(zhì)進行概念探究的分析理論。?參見前引? ，哈特書，第220-225頁；Joseph Raz: Between Authority and Interpretation, Oxford University Press, 2009, pp.76-85.法理學(xué)研究的對象是概念，概念是展示特定事物之特定意義或重要性的理解方式或者標(biāo)準(zhǔn)，正是通過對概念如何與現(xiàn)實世界相符合、不同概念之間如何建立聯(lián)系等問題的分析，法理學(xué)才展現(xiàn)出其揭示實踐之本質(zhì)的意義，因此法理學(xué)進行的是描述和中立的分析。

德沃金全盤否定法律實證主義的概念分析的意義，他認(rèn)為這種類似于對水之結(jié)構(gòu)進行分析的概念分析，對于法律實踐來說是嚴(yán)重扭曲。德沃金認(rèn)為，我們不可能在對法律的概念、法律如何在對實踐之中適用的難題進行條分縷析的同時卻保持著一種描述和中立的態(tài)度，法理學(xué)探究必然需要進入到關(guān)于價值的實質(zhì)論辯之中。德沃金對法律實證主義的挑戰(zhàn)是巨大的，雖然法律實證主義內(nèi)部有很多回應(yīng)，但回應(yīng)力度顯得虛弱。最新的有力回應(yīng)來自普倫科特和夏皮羅。?See Scott J.Shapiro & David Plunkett: “Law, Morality and Everything Else: General Jurisprudence as a Branch of Meta-Normative Inquiry”, Ethics, Vol.127, No.4(Jul., 2017), pp.37-68.他們主張一般意義上的法理學(xué)是元規(guī)范性探究，與元倫理學(xué)是并行的，其意義在于探究法律思想和討論如何與現(xiàn)實世界相適應(yīng)，元規(guī)范性探究只是對概念與世界相對應(yīng)的理論事業(yè)的分析性反思，因此并不需要預(yù)設(shè)特定的價值立場，其本質(zhì)是哲學(xué)討論，而非價值理論。?參見前引? ，陳景輝文。

盡管一般法理學(xué)與元倫理學(xué)之間存在區(qū)分，一般法理學(xué)更加敏感于法律實踐，但普倫科特和夏皮羅所提出的重新定位能夠回應(yīng)德沃金的挑戰(zhàn)，也能讓我們重新審視法理學(xué)與實踐之間的關(guān)系。法理學(xué)之元理論層次的展開，首先具有方法論意義。法理學(xué)首先是一種分析理論，“分析法學(xué)”曾經(jīng)有一段時間在國內(nèi)引發(fā)比較多的關(guān)注，并且被用來分析部門法中的一些基本問題。?參見陳裕琨：《分析法學(xué)對行為概念的重建》，載《法學(xué)研究》2003年第3期。但這個名稱具有誤導(dǎo)性，因為學(xué)者們通常將該稱謂與特定的法理學(xué)立場聯(lián)系在一起，特別是法律實證主義。這使得不認(rèn)同法律實證主義的人同樣也會反對“分析法學(xué)”。實際上分析法學(xué)并不特指某種法理學(xué)立場，而是對具有元理論探究屬性的法理學(xué)思考的總稱。分析性構(gòu)成了這種元規(guī)范性探究的重要屬性，也是產(chǎn)生分析性真理的必然途徑。分析性使得研究者在揭示法律之本質(zhì)時并不需要預(yù)設(shè)特定的價值立場，也無須參與到法律內(nèi)部的實質(zhì)性價值論辯之中。

其次，法理學(xué)的元理論層次與實踐之間也存在著方法論和實質(zhì)意義的雙重關(guān)聯(lián)。德沃金對包括元倫理學(xué)在內(nèi)的元規(guī)范性探究的主要批判在于這種研究對實踐采取超然的態(tài)度，無助于實踐中的價值難題之解決，但分析性的元規(guī)范性探究可以解決這一難題。一方面，元規(guī)范性探究為理解實踐中的價值論辯提供了概念平臺和反思機制，只有對概念建構(gòu)背后的原理進行元分析，才能恰當(dāng)?shù)厥褂酶拍?。德沃金的解釋主義和價值一體性理論否定了對概念建構(gòu)進行的元分析，實際上把概念與價值進行混同，這會產(chǎn)生更為嚴(yán)重的概念基礎(chǔ)的危機。另一方面，法理學(xué)的元規(guī)范性探究并不意味著其不能面向和解決實踐問題，關(guān)鍵點在于我們?nèi)绾纹诖碚摻鉀Q實踐問題。德沃金直接將理論的意義等同于實踐問題，在很大程度上會否定理論并對實踐問題造成扭曲。一個典型的例子是德沃金對宗教的理解，德沃金認(rèn)為宗教也是一個解釋性概念，其真正價值是對個人生命重要性的認(rèn)可，然而這種宗教觀與絕大多數(shù)宗教實踐相沖突。參見［美］德沃金：《沒有上帝的宗教》，於興中譯，中國民主法制出版社2015年版。

那么，法理學(xué)的元理論層次如何與實踐關(guān)聯(lián)？這個問題需要重新回到法理學(xué)的整體定位上來。在倫理學(xué)研究中，很多倫理學(xué)家并不認(rèn)為元倫理學(xué)與規(guī)范倫理學(xué)之間有直接關(guān)聯(lián)。See Tristram McPherson: “Unifying Moral Methodology”, Pacific Philosophical Quarterly, Vol.93, No.4, 2012, pp.523-549.但在法理學(xué)中，由于法律實踐區(qū)別于倫理實踐的特殊性，其元理論層次與價值分析和實踐中的具體問題的關(guān)聯(lián)更為密切，也更為復(fù)雜。從目前已有的研究來看，二者之間究竟如何關(guān)聯(lián)，仍然存在著一些哲學(xué)上的疑難。但可以確認(rèn)的是，由于法律的實在性和實踐的地域性，法理學(xué)與實踐之間的互動需要在特定的語境之中經(jīng)由一個分析性框架而開展。因此，中國法理學(xué)這個特定的主題必然出場。

六、重新理解中國法理學(xué)

到目前為止，本文的討論主要圍繞法理學(xué)而展開，并沒有以中國法理學(xué)為主題。但實際上，前面所討論的法理學(xué)的分析性品格，正是中國法理學(xué)已然具備且需要強化的一種屬性。在近幾年的幾場爭論中，中國法理學(xué)被賦予了生命形態(tài)，因而面臨“生死”問題。無論是慨嘆中國法理學(xué)的“死亡”，還是期待中國法理學(xué)的再生，實際上都是對中國法理學(xué)在現(xiàn)時代的使命的觀察。然而，中國法理學(xué)不只是有穿越時間的生命形態(tài)，其自身具有特定的理論形態(tài)。法理學(xué)的理論屬性不是單一的，中國法理學(xué)的性質(zhì)也不是一維的。按照既有總結(jié)，中國法理學(xué)具有政治性、社會性、時代性和實踐性等不同屬性，每一種屬性都對應(yīng)著中國法理學(xué)的理論關(guān)注或與實踐之關(guān)聯(lián)的某個特定的方面，呈現(xiàn)出獨特的特定內(nèi)涵。

那么，應(yīng)當(dāng)如何理解中國法理學(xué)自身所具有的這些屬性？中國法理學(xué)又在何種意義上具有獨特性？就研究對象來說，中國法理學(xué)所面向的實踐具有特定性，無論是中國特色社會主義法治建設(shè)的基本方略，還是滿足人民群眾對美好生活的向往，這些政治追求都向中國法理學(xué)提出了進行理論回應(yīng)的現(xiàn)實需要，凸顯出中國法理學(xué)面向政治生活開放的理論姿態(tài)。又比如時間性，我國憲法和其他法律中包含了大量具有時間色彩的概念和術(shù)語，比如“建設(shè)者”，使得法律呈現(xiàn)出濃厚的時間意識和歷史感。參見王人博：《中國現(xiàn)代性的橢圓結(jié)構(gòu) ——“八二憲法”中的“建設(shè)者”述論》，載《文史哲》2018年第2期。法理學(xué)的話語體系也隨著時代變遷而經(jīng)歷不同形式的范式轉(zhuǎn)變，比如對“司法”的形象經(jīng)歷了從強制向權(quán)威的內(nèi)在轉(zhuǎn)變。參見田夫：《從強制型到權(quán)威型:中國司法的范式轉(zhuǎn)變——以法理學(xué)教材為主線》，載《法商研究》2017年第6期。法律同時也積極地面對實踐中的新問題，比如對人工智能的法律回應(yīng)。由此可見，法律既穿越于時間，同時也改變著人們對時間所形成的意識。這也是為什么法理學(xué)者會對法理學(xué)不能回應(yīng)時代主題而焦慮的原因。

然而，法理學(xué)的時代性應(yīng)當(dāng)是法理學(xué)之理論傳統(tǒng)、走向和整體定位在實踐中所產(chǎn)生之理論結(jié)果的映照，而非法理學(xué)內(nèi)在的理論屬性。這正如服裝設(shè)計的時尚性體現(xiàn)出的是社會評價的積極認(rèn)可，但服裝設(shè)計有著如何對各種元素進行組合和搭配的內(nèi)在機理。法規(guī)范在中國法治實踐中呈現(xiàn)出對于語境的敏感性，法律實踐特別是司法實踐中出現(xiàn)的獨特問題，比如于歡案、代孕子女監(jiān)護權(quán)歸屬等，促使法理學(xué)對特定問題做出理論回應(yīng)，但這些只是法理學(xué)獨特的知識結(jié)構(gòu)和價值內(nèi)涵與現(xiàn)實問題發(fā)生碰撞的理論產(chǎn)品。

分析性有助于呈現(xiàn)這個互動過程，且能最大限度地容納不同的理論視角。法律實踐所呈現(xiàn)出的政治性和社會性使得不同方法論的研究視角變?yōu)榭赡?。參見於興中：《時代的法理學(xué):世界與中國》，載《浙江社會科學(xué)》2016年第1期。這些研究視角之間可能存在比較大的差異，但分析性是促成實質(zhì)性成果出現(xiàn)的有效路徑。比如權(quán)利觀念在中國法律實踐中的生根發(fā)芽，可能是一個伴隨著分歧和誤解的復(fù)雜過程，然而對權(quán)利如何關(guān)聯(lián)于共同體的分析性考察，可以促成中國法理學(xué)對權(quán)利理論做出實質(zhì)性推進的能力。參見黃濤：《走向共同體的權(quán)利觀——近代以來法理學(xué)發(fā)展的一種考察》，載《財經(jīng)法學(xué)》2017年第3期。

分析性并不能削弱法理學(xué)回應(yīng)實踐疑難的能力，反而會讓我們更清晰地看清實踐的疑難之處。在司法判決之中，案件的公正和及時解決是第一要務(wù)。而在關(guān)乎社會共同體之根本處境的疑難面前，解決方案的意義反而并不居于首位，倒是如何呈現(xiàn)這種疑難的規(guī)范和價值處境這個問題顯得格外重要。對概念的分析和進入到價值論辯之中，同樣也是分析中國法律實踐之疑難的必然途徑。由此，中國法理學(xué)同樣包含著概念分析和價值分析兩項核心工作。

當(dāng)我們在談?wù)撝袊ɡ韺W(xué)的時候，更多的是側(cè)重于法理學(xué)的“中國”屬性所承載的生命形態(tài)和時間意識。然而，根據(jù)前述分析，中國法理學(xué)包含著超越于生命性和時間感的理論維度，必然地要進入到概念建構(gòu)和價值論辯的理論工程之中。那么相應(yīng)地，中國法理學(xué)也必然呈現(xiàn)為元理論層次。在這個意義上，“中國”所承載的時空性依然存在，只不過其意義不再是對法理學(xué)的元理論層次賦予生命感，而是為法理學(xué)的元理論層次與規(guī)范層次之間的實踐對接提供一些分析的素材。在西方世界，這個理論事業(yè)也剛剛開始。而在中國，實踐中的豐富問題為這個理論工程提供了大量的素材，那么我們有理由期待中國法理學(xué)在元理論層次上實現(xiàn)真正的理論突破。比如對“法理”的理論探究，實際上就是對“法理”之概念的元分析。參見《法制與社會發(fā)展》雜志就這個主題刊發(fā)的系列論文，比如邱本：《如何提煉法理？》，載《法制與社會發(fā)展》2018年第1期；豐霏：《如何發(fā)現(xiàn)法理？》，載《法制與社會發(fā)展》2018年第2期；李曉輝：《論法理的普遍性:法之“公理”“通理”與“殊理”》，載《法制與社會發(fā)展》2018年第3期。如何揭示法理與法律實踐之間的關(guān)聯(lián)，既需要從元理論層次進行回應(yīng)，也需要在實踐之中進行檢驗。

七、結(jié) 語

“中國法理學(xué)”這個稱謂是一種使命性的表達(dá)，凸顯了學(xué)術(shù)界對法理學(xué)這個理論學(xué)科在回應(yīng)現(xiàn)實問題上的時代性和實踐性的期待。然而，中國法理學(xué)有著更為豐富的理論空間和更為多元的理論梯度。只有在對法理學(xué)的基本結(jié)構(gòu)做出澄清的前提下，才能展現(xiàn)出中國法理學(xué)如何能更有力地回應(yīng)實踐問題。分析性作為一種共享于多數(shù)理論探究的理論品格，對于法理學(xué)的發(fā)展來說意義格外重大。不同于歷史學(xué)、政治學(xué)和社會學(xué)等學(xué)科，法理學(xué)要直面實在的法規(guī)范和具體運行的復(fù)雜法律實踐。這意味著法理學(xué)存在著不同的理論層次，與實踐之間的關(guān)聯(lián)也會因為理論層次的不同而存在差異。在一般意義上，法理學(xué)倚重對概念的使用和分析，對法律背后價值世界的揭示，體現(xiàn)了法律作為價值實踐的本質(zhì)與理論之間進行互動的獨特內(nèi)容。而元理論層次的揭示，表明法理學(xué)是一種真正意義上的理論，而非傳統(tǒng)意義上的實用律學(xué)。分析性品格貫穿于法理學(xué)的概念分析、價值論辯和元理論層次建構(gòu)的全部過程，并成為在每個環(huán)節(jié)實現(xiàn)理論突破的內(nèi)在要求。同樣地，擔(dān)當(dāng)時代使命的中國法理學(xué)，在面對法治建設(shè)的重大主題和日益復(fù)雜的實踐難題的情況下，也能夠通過分析性的塑造，克服自身的定位危機，取得實質(zhì)性的突破和進展。