(西北政法大學　陜西　西安　710000)

一、撤銷與確認違法的法律后果

撤銷判決的本質(zhì)是通過司法判決將被認定為違法的行政行為在法律上徹底消滅。在撤銷判決之下，行政主體通過違法的行政行為為行政相對人設定的義務不再具有強制性。[1]確認違法判決的本質(zhì)是通過司法判決確認違法的行政行為不具有合法性，但該行政行為在法律上仍然存在。[2]但是，對此爭議的焦點在于，這種行政機關違法產(chǎn)生的錯誤后果，卻要相對人來承擔的判決方式，往往難以使原告信服和接受，也難以真正實現(xiàn)法院所追求的社會效果。但如果法院只追求行政糾紛的妥善解決，不考慮外在因素的影響，因此產(chǎn)生的其他損失，又會引起更大的糾紛與矛盾。這兩者之間本身就是無法兼顧的矛盾，這種情況下，確認違法判決，也只能是一種權宜和無奈之舉。

二、確認違法判決的現(xiàn)實問題

在司法實踐中，“確認違法”判決卻飽受爭議，或許它在某些案件中卻是起到了不可替代的作用，但它所具有的天然的缺陷和由此產(chǎn)生的問題卻也是不可忽視的事實。

(一)“違法而有效”與“依法行政”

依法行政要求行政機關依法辦事，違反法律規(guī)定的行政行為不能在法律上得到支持。但確認違法判決使得違法行政行為的效力繼續(xù)有效，所引發(fā)的一系列社會和法律關系得以存續(xù)，在特殊的歷史背景下，采取確認違法判決的判決方式，為了保障社會穩(wěn)定和和發(fā)展或許也是無奈和一時之舉，但絕不是也不能作為常態(tài)。我國正大力推進法治國家和依法行政建設，這種對違法行政行為的處理方式，對行政機關養(yǎng)成依法行政的行事宗旨，起不到積極作用，甚至會使得行政機關形成在所謂“公益”的保駕護航下，法院對自己違法行為聽之任之的錯覺，這對“法治”無疑是一種致命的破壞與威脅。

(二)訴外裁判

基于行政訴訟的處分主義和“不告不理”的原則，除有特殊情況，法院不得對當時認未在訴訟中聲明的事項作出裁判，亦即不得超出當事人的請求范圍。當事人將行政爭議訴至法院，往往帶著請求法院撤銷行政行為的訴求。但“由于法院在行政訴訟中貫徹了全面審查的原則，即對被訴行政行為的合法性進行全面審查，所以原告訴求在某種意義上僅僅是啟動了訴訟程序，而法院對被訴行政行為的審查范圍以及適用何種判決形式的決定權已不掌握在原告手中。雖然法院在行政訴訟中的這種‘司法能動性’受人指責，但這也是法院適應現(xiàn)代社會需要而發(fā)生的一種功能變異?！盵3]尤其是案件所涉利益影響到國家或者公共利益時，法院所做的判決更為謹慎，在這種情況下，原告的訴求更難以完全得到實現(xiàn)。

(三)“確認違法”判決的法律限定

首先，對行政行為的審查標準，與撤銷判決的合法性審查標準是相一致的，行政行為違法應當予以撤銷是前提條件，其次，行政行為對國家利益和社會公共利益具有不可避免和無法消除的影響，最后，這種影響表現(xiàn)為對國家和社會公共利益造成重大損害。結合相關案例，法院在適用本條規(guī)定處理相關案件的過程中，爭議主要集中在兩個方面，即國家利益及公共利益的認定和重大損害的認定。

1.“國家利益”及“公共利益”的內(nèi)涵

“利益”本身就是一個抽象概念，難以給出明確的定義和限定。國家利益和公共利益的邊界和范圍又在何處？法律沒有也無法給出明確規(guī)定。國家利益和公共利益，究竟是全體公民個人利益在國家、社會層面的集合，還是國家、社會為實現(xiàn)其既定目的而代表的一方利益，很難有一個令各方都接受的答案。

與公共利益相對應的另一個主要問題就是“個人利益”。在目前的法律規(guī)定中，當相對人主張的“個人利益”與行政行為所涉的“國家利益”或“公共利益”相沖突時，“個人利益”不可避免地成為保全公共利益的犧牲品。但是，如果行政行為并不涉及公共利益，僅是其他當事人的正當利益時，在這種情況下，各方的“個人利益”應當如何取舍和保全，《行政訴訟法》并沒有作出規(guī)定。

2.重大損失的認定

同“國家利益”和“公共利益”一樣，“重大損失”的具體范圍和標準具有不確定性，這依賴于法官結合具體案情和社會現(xiàn)狀進行評價。問題的核心與難點在于，很難對抽象的利益實現(xiàn)數(shù)字化的評價，這種利益評價是否完全能夠以單純的經(jīng)濟衡量為標準進行，是目前存在較大爭議的焦點。

法院在進行利益衡量時，具體案情和所處的地區(qū)、經(jīng)濟條件、利益追求等方面，都應當是法院需要考慮的內(nèi)容。經(jīng)濟利益應當作為評判的重要標準，但絕不是唯一標準，如果僅僅為了追求經(jīng)濟利益，而以犧牲政府公信力、社會安定性為代價，這種經(jīng)濟利益損失，就不應當被認定為“重大損失”。因此，法院應當在進行利益衡量時，發(fā)揮更為積極、能動的作用，而不是為行政機關以追求經(jīng)濟效益為目的的違法行為保駕護航。

三、“確認違法”判決的進路及完善

(一)加強“確認違法”判決的規(guī)范與限制

由于利益內(nèi)容的不確定性，“國家利益”和“社會公共利益”難以從立法層面上予以明確界定，“重大損失”亦是如此。所以對其具體的認定就落在法院身上。法官對諸多利益進行認定與衡量，實際上是先有結論后找法律條文根據(jù)，以便使結論正當化或合理化，追求的是讓法律條文為結論服務而不是從法律條文中引出結論。

(二)事后補救

結合上述內(nèi)容，想要切實保障相對人的個人權益，最大程度地降低個人利益遭受的損害，必須切實將相關補救制度落實到實處，法院在做出“確認違法”判決時所附隨的“補救措施”及“損害賠償”就不能是僅僅浮于紙上的一紙空文，而應當具有切實可行的內(nèi)容。

“補救措施”應當包括合法性補救和事實上的恢復原狀以及不能恢復原狀所造成的損失補救兩部分內(nèi)容。因此，責令采取補救措施本質(zhì)上是一種履行判決，法院在作出責令行政機關采取補救措施的判決時，應當在給予行政權充分尊重的前提下，盡可能明確采取補救措施的主體、內(nèi)容和期限。才能有效敦促行政機關及時補償相對人因違法行為遭受的損害。

四、結語

由于當前的司法實踐中，法院的判決往往受到社會多方位的評價，案結事了，是最為妥當、最為現(xiàn)實的目的，在現(xiàn)行訴訟體制下，首先應當充分維護和彌補相對人的損失，這是原告是否接受法院判決的關鍵；其次，也不能忽視制度上存在的不足與缺陷，應當在符合現(xiàn)行法律規(guī)范和制度前提下，結合社會現(xiàn)實，使得制度性的規(guī)定更加合理、合法，這同樣也是提高法院公信力和判決妥當性的根本。