(中原工學(xué)院　河南　鄭州　450000)

平行進口處于商標法律灰色地帶，監(jiān)管不規(guī)范，導(dǎo)致商標權(quán)利人與代購商們矛盾不斷。究其原因，是代購現(xiàn)象強勢發(fā)展和法律滯后性的沖突。

一、商標產(chǎn)品平行進口的概念與特征

(一)商標產(chǎn)品平行進口與代購

代購指代購商將同一品牌商品從低價國家采購再出口到高價國家以謀利的行為，它以網(wǎng)絡(luò)為主要陣地。而商標產(chǎn)品平行進口僅指其中的進口國有同一品牌商標權(quán)利人，而代購商并未取得其許可進口的情況。

(二)商標產(chǎn)品平行進口的類型

A在甲乙丙三國注冊有某商標，B是A在乙國的某商標獨占許可的被許可人，C是A在丙國的某商標排他許可的被許可人，D是代購商。

1.D從乙或丙國購買商標商品未經(jīng)B許可在甲國銷售；2.D從甲或丙國購買商標商品未經(jīng)A許可在乙國銷售；3.D從甲或乙國購買商標商品未經(jīng)A和C允許在丙國銷售；4.A在甲國生產(chǎn)商標商品或從丙國購買商標商品未經(jīng)B許可在乙國銷售；5.B在乙生產(chǎn)商標商品或從丙國購買商標商品未經(jīng)A許可在甲國銷售;6.B從甲國購買商標商品或在乙生產(chǎn)商標商品未經(jīng)A和C允許在丙國銷售。

此六種情形基本涵蓋商標產(chǎn)品平行進口的所有情形。縱觀上述情形可發(fā)現(xiàn)，商標產(chǎn)品平行進口，有以下幾個法律特征：第一，代購商在進口國銷售的是商標商品，非假冒偽劣商品；第二，進口國有同一品牌商標權(quán)利人；第三，代購商未取得進口國商標權(quán)利人的進口許可；第四，代購商銷售的商標商品在不同于進口國的其他國家或地區(qū)購買。

二、商標產(chǎn)品平行進口的產(chǎn)生原因和學(xué)理探討

全球化趨勢和不同國家地區(qū)間的價格差，是產(chǎn)生商標產(chǎn)品平行進口問題的直接原因；知識產(chǎn)權(quán)國際權(quán)利用盡原則，是允許平行進口商標產(chǎn)品的學(xué)理支撐。

說到底，商標產(chǎn)品平行進口問題更突出顯示的是經(jīng)濟問題。學(xué)理方面，關(guān)于此問題，無全球通用理論，主要矛盾點在于知識產(chǎn)權(quán)地域性和權(quán)利用盡的矛盾。

知識產(chǎn)權(quán)地域性是知識產(chǎn)權(quán)相對于物權(quán)的特點之一，很多理論里把地域性定義為知識產(chǎn)權(quán)的一個原則，實則不如說是一個特點。首先，知識產(chǎn)權(quán)的無形性決定它可被不同主體占有，若賦予它絕對保護，則不利于知識財產(chǎn)充分利用。其次，通常商標、專利都是在獲得授權(quán)后才獲得完整保護，而不同法域授權(quán)要求和保護程度不同，必有地域性特征。

因此地域性是由其無形性特點所決定，又被權(quán)利獲得的方式深深影響的重要特征，但隨著全球化日益加深，知識產(chǎn)權(quán)地域性的消極影響慢慢突顯，若把它上升為原則，則無法適應(yīng)全球化程度的加深趨勢。

權(quán)利用盡原則又稱權(quán)利窮竭原則，指知識產(chǎn)權(quán)人將商品賣出后，對于商品的使用和再銷售則無權(quán)限制。知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利用盡是為限制壟斷，保護知識財產(chǎn)物盡其用而設(shè)立的一項原則。

它又分為知識產(chǎn)權(quán)國際用盡和知識產(chǎn)權(quán)國內(nèi)用盡。國際用盡指知識產(chǎn)權(quán)商品一經(jīng)售出，知識產(chǎn)權(quán)人對于商品在任何地方的使用和再銷售再無權(quán)限制，而國內(nèi)用盡又稱為權(quán)利窮竭的地域性，指知識產(chǎn)權(quán)商品一經(jīng)售出，知識產(chǎn)權(quán)人只對于商品在本國或本地區(qū)的使用和再銷售無權(quán)限制，出此法域，依然可限制商品使用和買賣。

知識產(chǎn)權(quán)地域性和知識產(chǎn)權(quán)國際用盡是許可商標產(chǎn)品平行進口的法理所在，知識產(chǎn)權(quán)國內(nèi)用盡是禁止商標產(chǎn)品平行進口的法理所在。

綜上，知識產(chǎn)權(quán)的地域性是尚未全球化中所顯現(xiàn)的特征，知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利用盡是為物盡其用而設(shè)立的原則。那么是否應(yīng)準許商標產(chǎn)品平行進口，一看地域性特征是否足夠明顯，全球化程度越深，地域性特征就越弱，許可商標產(chǎn)品平行進口更有立足點；二需調(diào)和商標權(quán)保護和自由貿(mào)易的矛盾，平衡商標產(chǎn)品平行進口中涉及的各個主體的利益。

三、國內(nèi)關(guān)于商標產(chǎn)品平行進口的法律現(xiàn)狀

我國長期處于低價位國家隊列，代購對我國經(jīng)濟影響小，加之知識產(chǎn)權(quán)法律起步晚，商標產(chǎn)品平行進口的法律法規(guī)不健全。隨著國家實力增強，有些領(lǐng)域的商品逐漸處于高價位隊列，商標產(chǎn)品平行進口帶來的負面影響日益顯著，市場中商標產(chǎn)品平行進口爭議頻發(fā)和落后的相關(guān)法律現(xiàn)狀的矛盾日益突出。

目前，我國關(guān)于商標產(chǎn)品平行進口的立法幾乎空白?！吨腥A人民共和國反壟斷法》第五十五條規(guī)定，經(jīng)營者依照有關(guān)知識產(chǎn)權(quán)的法律、行政法規(guī)規(guī)定行使知識產(chǎn)權(quán)的行為，不適用本法；但是，經(jīng)營者濫用知識產(chǎn)權(quán)，排除、限制競爭的行為，適用本法。

海關(guān)總署發(fā)布的《關(guān)于調(diào)整進出境個人郵遞物品管理措施有關(guān)事宜》規(guī)定從2010年起，對個人郵寄物品應(yīng)征進口稅稅額在人民幣50元(含50元)以下的，海關(guān)予以免征。這里降低收稅起征額，但實際上此處只降低了個人郵寄物品的起征額，對于商標產(chǎn)品平行進口的貨物，是商品，則無論多少都要征稅，因此此處并未影響到商標產(chǎn)品平行進口問題。

四、對我國商標產(chǎn)品平行進口的法律選擇的建議

(一)立法原則——以允許為原則，以禁止為例外

允許商標產(chǎn)品平行進口符合法理和實際。首先，能夠防止商標權(quán)利人濫用權(quán)力，防止壟斷，增強競爭，提升企業(yè)實力。其次，從實際出發(fā)，全球一體化還未實現(xiàn)，國家和地區(qū)也會在相當(dāng)長的一段時間內(nèi)存在。而只要有國家、地區(qū)存在，就必然國家利益在上，而完全允許商標平行進口會大大損害本土商標權(quán)利人的利益，對商標企業(yè)也有著不小的沖擊。因此必須平衡本土商標權(quán)利人和進出口商、消費者等主體的利益，盡量發(fā)揮允許商標產(chǎn)品平行進口的好處，降其損害。

“允許為原則，禁止為例外”，最主要是明確什么時候應(yīng)禁止，規(guī)定禁止的原則。既然允許商標產(chǎn)品平行進口最大的受害方是本土商標權(quán)利人，那么禁止的最主要原則是不損害商標權(quán)利人商譽。同時要對例外情形做列舉式規(guī)定。

(二)具體立法建議

在當(dāng)今中國的經(jīng)濟形勢和國際化程度下，《中華人民共和國商標法》中應(yīng)當(dāng)在第五十七條“有下列行為之一的，均屬侵犯注冊商標專用權(quán)：”后加上一項：

未經(jīng)商標注冊人的許可，進口商標商品并銷售，且損害商標注冊人商譽的。

在《中華人民共和國商標法實施條例》第八章“注冊商標專用權(quán)的保護”中增加一條作為第七十七條：

以下情形的商標產(chǎn)品平行進口行為視為損害商標注冊人商譽：1、該商標產(chǎn)品平行進口行為未說明商品的產(chǎn)地來源;2、該平行進口的商標產(chǎn)品未經(jīng)我國相關(guān)質(zhì)量檢測或未通過；3、該平行進口的商標產(chǎn)品的質(zhì)量明顯低于國內(nèi)經(jīng)銷商銷售的商品的質(zhì)量，一般消費者可以辨別；4、該平行進口的商標產(chǎn)品的價格低于國內(nèi)經(jīng)銷商銷售的商品的價格的百分之三十；5、平行進口的是馳名商標產(chǎn)品。