●曹文澤 王 遷

知識(shí)產(chǎn)權(quán)法制對(duì)于促進(jìn)國家經(jīng)濟(jì)文化的發(fā)展和國際競爭能力的提升起著至關(guān)重要的作用。特別是在全面深化改革的時(shí)代背景下，知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度的完善有助于加快建設(shè)創(chuàng)新型國家，有利于完善社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制，有益于形成全面改革開放的新格局。但縱觀我國的知識(shí)產(chǎn)權(quán)立法史，知識(shí)產(chǎn)權(quán)法制命運(yùn)多舛，現(xiàn)有知識(shí)產(chǎn)權(quán)法律體系的形成并非易事。我國的知識(shí)產(chǎn)權(quán)立法始于清末，清政府分別于1898年頒布了《振興工藝給獎(jiǎng)?wù)鲁獭罚?904年頒布了《商標(biāo)注冊(cè)試辦章程》，1910年頒布了《大清著作權(quán)律》。但在半殖民地半封建社會(huì)的社會(huì)背景下，清政府的知識(shí)產(chǎn)權(quán)立法無疑是列強(qiáng)重壓之下的產(chǎn)物?！?〕在《大清著作權(quán)律》頒布之前，清政府與列強(qiáng)簽訂的條約中已經(jīng)出現(xiàn)知識(shí)保護(hù)條款，但這些條款并非為了保護(hù)中國人的利益。如1903年清政府與美國簽訂《中美續(xù)議通商行船條約》，該條約第11款規(guī)定：“中國政府今欲中國人民在美國境內(nèi)得獲版權(quán)之利益，是以允許凡專備為中國人民所用之書籍、地圖、印件、鐫件者，或譯成華文之書籍，系經(jīng)美國人民所著作，或?yàn)槊绹嗣裰飿I(yè)者，由中國政府援照所允保護(hù)商標(biāo)之辦法及章程，極力保護(hù)十年?！北M管該條約強(qiáng)調(diào)“中國人民在美國境內(nèi)得獲版權(quán)之利益”，且將美國在中國獲得保護(hù)的作品限于“專備為中國人民所用之書籍、地圖、印件、鐫件”，但在當(dāng)時(shí)的情形下，中國作品顯然無法大量輸入美國。因此，該條約的保護(hù)重點(diǎn)是美國作品，而非中國作品。條約原文參見周林、李明山主編：《中國版權(quán)史研究文獻(xiàn)》，中國方正出版社1999年版，第77～81頁。盡管不乏變法自強(qiáng)的動(dòng)機(jī)，但清政府更多地是希望通過變法使列強(qiáng)放棄治外法權(quán)，從未將知識(shí)產(chǎn)權(quán)視作國計(jì)民生大計(jì)?！?〕參見李雨峰：《槍口下的法律：中國版權(quán)史研究》，知識(shí)產(chǎn)權(quán)出版社2006年版，第112～115頁。在這種畸形的立法觀念引導(dǎo)下，知識(shí)產(chǎn)權(quán)立法的實(shí)際效果可想而知。此后，盡管民國政府也推動(dòng)過知識(shí)產(chǎn)權(quán)立法，但受限于歷史發(fā)展階段，這一時(shí)期的知識(shí)產(chǎn)權(quán)立法也未能發(fā)揮應(yīng)有的作用。只有在中華人民共和國成立后，知識(shí)產(chǎn)權(quán)法制建設(shè)的政治經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)才得以具備。當(dāng)然，全面的知識(shí)產(chǎn)權(quán)法制建設(shè)是在1978年之后。1978年12月，黨的十一屆三中全會(huì)決定“對(duì)內(nèi)改革、對(duì)外開放”，把全黨的工作重點(diǎn)轉(zhuǎn)移到社會(huì)主義現(xiàn)代化建設(shè)上來。在這樣的背景下，知識(shí)分子的創(chuàng)造性勞動(dòng)開始得到全社會(huì)的尊重和重視，保護(hù)知識(shí)產(chǎn)權(quán)也隨之提上黨和國家以及政府有關(guān)部門的議事日程。〔3〕參見宋木文：《建立和完善中國版權(quán)制度二十年》，載《親歷出版三十年—新時(shí)期出版紀(jì)事與思考》上卷，商務(wù)印書館2007年版，第413頁。改革開放四十年來，知識(shí)產(chǎn)權(quán)法律體系逐步完善，已成為社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)建設(shè)和國家創(chuàng)新發(fā)展的制度支撐和法律保障。當(dāng)然，為了進(jìn)一步明確今后知識(shí)產(chǎn)權(quán)法制建設(shè)的方向，有必要對(duì)中華人民共和國成立以來，特別是改革開放以來知識(shí)產(chǎn)權(quán)法制建設(shè)的經(jīng)驗(yàn)進(jìn)行總結(jié)。

一、改革開放之前知識(shí)產(chǎn)權(quán)立法停滯的原因

1978年年底，中共中央召開十一屆三中全會(huì)，會(huì)議作出把黨和國家的工作重心轉(zhuǎn)移到經(jīng)濟(jì)建設(shè)上來，實(shí)行改革開放的偉大決策。此后，包括知識(shí)產(chǎn)權(quán)立法在內(nèi)的各項(xiàng)法制建設(shè)工作走上正軌，中華人民共和國從此邁入了一個(gè)新的歷史階段。此時(shí)距中華人民共和國成立已將近30年，在近30年的時(shí)間內(nèi)，中華人民共和國是否有過知識(shí)產(chǎn)權(quán)立法的嘗試，是什么樣的原因?qū)е轮R(shí)產(chǎn)權(quán)法制建設(shè)停滯不前？

實(shí)際上，中華人民共和國在成立之初就相當(dāng)重視知識(shí)產(chǎn)權(quán)立法工作。首先，在版權(quán)保護(hù)方面，早在1950年政務(wù)院出版總署第一屆全國出版會(huì)議就通過了《關(guān)于改進(jìn)和發(fā)展出版工作的決議》（以下簡稱《決議》），《決議》強(qiáng)調(diào)尊重和保護(hù)作者的經(jīng)濟(jì)和精神利益。就作者的精神利益，《決議》規(guī)定“出版業(yè)應(yīng)尊重著作權(quán)及出版權(quán)，不得有翻版、抄襲、篡改等行為……在版權(quán)頁上對(duì)于出版、再版的時(shí)間、印數(shù)、著者、譯者的姓名及譯本的原書名稱等應(yīng)作真實(shí)的記載……在再版時(shí)，應(yīng)盡可能與作者聯(lián)系進(jìn)行必要的修訂”。就作者的經(jīng)濟(jì)利益，如稿酬的保障，《決議》規(guī)定“稿酬辦法應(yīng)兼顧著作家、讀者及出版家三方面的利益的原則下與著作家協(xié)商決定”，且“原則上應(yīng)根據(jù)著作物的性質(zhì)、質(zhì)量、字?jǐn)?shù)及印數(shù)”確定作者的稿酬。三年之后的1953年，針對(duì)河南、湖北、江西、江蘇、山東、廣西等地出現(xiàn)的“侵害出版者及著作者版權(quán)”現(xiàn)象，出版總署又發(fā)布《關(guān)于糾正任意翻印圖書現(xiàn)象的規(guī)定》，并在該規(guī)定中強(qiáng)調(diào)“一切機(jī)關(guān)團(tuán)體不得擅自自印出版社出版的書籍、圖片，以重版權(quán)，而免浪費(fèi)，并便利出版發(fā)行的有計(jì)劃的管理與改進(jìn)”。這些規(guī)定的出臺(tái)有整頓出版秩序的考慮，但在另一方面更強(qiáng)調(diào)對(duì)作者經(jīng)濟(jì)和精神利益的保護(hù)。由此可見，中華人民共和國在建國之初就已經(jīng)注意到著作權(quán)的保護(hù)問題。當(dāng)然，這些規(guī)定的發(fā)布和實(shí)施，與其說是為了鼓勵(lì)優(yōu)秀作品的創(chuàng)作和傳播，不如說是為了在政治上團(tuán)結(jié)知識(shí)分子?！?〕同前注〔2〕，李雨峰書，第147頁。就此而言，這些規(guī)定與現(xiàn)行《著作權(quán)法》相去甚遠(yuǎn)，尚不屬于現(xiàn)代意義上的著作權(quán)法律制度。此后，隨著國內(nèi)政治經(jīng)濟(jì)環(huán)境的改善，著作權(quán)立法成為中華人民共和國的現(xiàn)實(shí)需要。為推進(jìn)文化建設(shè)，國家于1955年成立了以出版總署署長胡愈之為首的著作權(quán)法起草小組，著手制定著作權(quán)法?！?〕參見柳斌杰：《加強(qiáng)版權(quán)保護(hù)，發(fā)展文化產(chǎn)業(yè)》，http://www.gapp.gov.cn/govpublic/1014/82176.shtml，2018年6月15日訪問。最終在1957年，文化部出版事業(yè)管理局〔6〕1954年11月，出版總署改組為文化部出版事業(yè)管理局。向國務(wù)院法制局報(bào)送了《保障出版物著作權(quán)暫行規(guī)定（草案）》（以下簡稱《草案》），該《草案》涵蓋了保護(hù)對(duì)象、保護(hù)期限、侵權(quán)救濟(jì)等諸多條款，在體系上與現(xiàn)行《著作權(quán)法》毫無二致。例如《草案》明確規(guī)定保護(hù)對(duì)象包括“一、文字著作及口頭著作；二、文字翻譯；三、樂譜、藝術(shù)圖畫、科學(xué)圖畫及地圖”。〔7〕《保障出版物著作權(quán)暫行規(guī)定（草案）》第2條。至于作品的保護(hù)期限，《草案》規(guī)定“著作權(quán)歸著作人終身享有。著作人亡故后，繼承人得繼續(xù)享有著作權(quán)二十年”?！?〕《保障出版物著作權(quán)暫行規(guī)定（草案）》第4條。該《草案》還規(guī)定“著作權(quán)受侵害時(shí)，著作權(quán)所有人對(duì)侵害人得提出抗議，要求賠償損失，或提請(qǐng)文化出版行政機(jī)關(guān)進(jìn)行處理，并得向法院提起訴訟”?！?〕《保障出版物著作權(quán)暫行規(guī)定（草案）》第9條。但遺憾的是，隨著國內(nèi)政治形勢(shì)的變化，剛剛起步的著作權(quán)立法便在反對(duì)“知識(shí)私有”和“資產(chǎn)階級(jí)法權(quán)殘余”的呼喊聲中停止了?！?0〕參見沈仁干：《艱辛、喜悅與期盼——改革開放中的著作權(quán)立法（上）》，《中國出版》2008年第10期。

在專利方面，1950年政務(wù)院第四十五次政務(wù)會(huì)議批準(zhǔn)《保障發(fā)明權(quán)和專利權(quán)暫行條例》（以下簡稱《條例》），該《條例》成為中華人民共和國的第一部專利立法?！稐l例》明確規(guī)定“本條例所稱之發(fā)明系指在生產(chǎn)上創(chuàng)造新的生產(chǎn)方法，確能提高生產(chǎn)效能，或產(chǎn)制新的生產(chǎn)品，確能增加使用價(jià)值者”，并要求前項(xiàng)發(fā)明需要在“在工業(yè)制造或農(nóng)業(yè)生產(chǎn)中實(shí)現(xiàn)”?！?1〕《保障發(fā)明權(quán)和專利權(quán)暫行條例》第3條。在具體保護(hù)方式上，《條例》借鑒蘇聯(lián)的雙軌制保護(hù)模式，將發(fā)明創(chuàng)造分為發(fā)明權(quán)和專利權(quán)，對(duì)發(fā)明權(quán)和專利權(quán)的權(quán)屬及行使方式作出了不同的規(guī)定。發(fā)明權(quán)的采用和處理權(quán)利屬于國家所有，發(fā)明人享有獲得榮譽(yù)、領(lǐng)取獎(jiǎng)金以及署名的權(quán)利?！?2〕《保障發(fā)明權(quán)和專利權(quán)暫行條例》第6條規(guī)定：“發(fā)明權(quán)人，除其發(fā)明之采用與處理權(quán)屬于國家外，享有各種權(quán)利：（一）根據(jù)國家規(guī)定之獎(jiǎng)勵(lì)辦法，領(lǐng)受獎(jiǎng)金、獎(jiǎng)?wù)隆ⅹ?jiǎng)狀、勛章或榮譽(yù)學(xué)位；其辦法另定之；（二）得將發(fā)明權(quán)作為遺產(chǎn)，繼承此項(xiàng)遺產(chǎn)者，得領(lǐng)取獎(jiǎng)金；（三）根據(jù)發(fā)明人之要求，經(jīng)過中央主管機(jī)關(guān)批準(zhǔn)后，得于發(fā)明物上冠以本人姓名或其他特殊名稱?！敝劣趯＠麢?quán)，《條例》明確了專利權(quán)的私權(quán)屬性，專利權(quán)人有權(quán)利用、轉(zhuǎn)讓其專利，專利可以作為遺產(chǎn)由繼承人繼承，還規(guī)定在專利權(quán)遭到侵權(quán)時(shí)，權(quán)利人有權(quán)請(qǐng)求侵權(quán)人做出損害賠償。〔13〕《保障發(fā)明權(quán)和專利權(quán)暫行條例》第7條規(guī)定：“專利權(quán)人享有下列各種權(quán)利：（一）得以自己資本或招股經(jīng)營企業(yè)，運(yùn)用其發(fā)明從事生產(chǎn)；（二）將專利權(quán)轉(zhuǎn)讓他人或?qū)θ魏螜C(jī)關(guān)與個(gè)人發(fā)給采用發(fā)明許可證，取得報(bào)酬，其條件由專利權(quán)人與采用人以契約規(guī)定之；（三）非得專利權(quán)人許可，他人不得采用其發(fā)明，連犯者應(yīng)依法賠償專利權(quán)人之損失；（四）得將專利權(quán)作為遺產(chǎn)，繼承此項(xiàng)遺產(chǎn)者享有同樣權(quán)利；（五）在專利期限內(nèi)，專利權(quán)（包括其繼承人，下同）如未轉(zhuǎn)讓其權(quán)利，亦未發(fā)出采用發(fā)明許可證時(shí)，得申請(qǐng)中央主管機(jī)關(guān)核準(zhǔn)將專利權(quán)改為發(fā)明權(quán)?！背酥猓栋l(fā)明權(quán)和專利權(quán)暫行條例》還從保護(hù)公共利益的角度，對(duì)發(fā)明創(chuàng)造的權(quán)屬作出了特殊安排。例如《條例》規(guī)定“有關(guān)國外機(jī)密、軍事技術(shù)或軍事制造工業(yè)之發(fā)明”和“關(guān)系大多數(shù)人民福利有迅速推廣之必要”的發(fā)明創(chuàng)造不給予專利證書。〔14〕《保障發(fā)明權(quán)和專利權(quán)暫行條例》第8條第1、2項(xiàng)規(guī)定：“發(fā)明有下列情形之一者僅給予發(fā)明證書，不給予專利證書：（一）有關(guān)國外機(jī)密、軍事技術(shù)或軍事制造工業(yè)之發(fā)明；（二）關(guān)系大多數(shù)人民福利有迅速推廣之必要者，如醫(yī)藥品及農(nóng)牧業(yè)品種等之發(fā)明?！绷硗?，《條例》還明確發(fā)明者在單位工作期間并在本職工作范圍內(nèi)完成的發(fā)明以及受國家機(jī)關(guān)、企業(yè)和社會(huì)團(tuán)體委托并領(lǐng)取報(bào)酬所完成的發(fā)明創(chuàng)造不給予專利證書。〔15〕《保障發(fā)明權(quán)和專利權(quán)暫行條例》第8條第3、4項(xiàng)規(guī)定：“發(fā)明有下列情形之一者僅給予發(fā)明證書，不給予專利證書：（三）發(fā)明者在國家工廠、廠礦、科學(xué)研究所、技術(shù)局、實(shí)驗(yàn)室或其他研究機(jī)構(gòu)工作并在其本身職務(wù)范圍內(nèi)所完成的發(fā)明；（四）發(fā)明者受國家機(jī)關(guān)、企業(yè)、社會(huì)團(tuán)體委托并領(lǐng)取報(bào)酬所完成的發(fā)明?！背鲇诒Ｗo(hù)外國人利益的考慮，《條例》還規(guī)定“居住中國之外國人得依據(jù)本條例申請(qǐng)發(fā)明權(quán)與專利權(quán)”?！?6〕《保障發(fā)明權(quán)和專利權(quán)暫行條例》第18條。但在1963年，國務(wù)院〔17〕新中國第一部憲法于1954年9月20日經(jīng)第一屆全國人民代表大會(huì)第一次會(huì)議全票通過，《憲法》第47條規(guī)定：“中華人民共和國國務(wù)院，即中央人民政府，是最高國家權(quán)力機(jī)關(guān)的執(zhí)行機(jī)關(guān)，是最高國家行政機(jī)關(guān)?！钡谝粚萌珖嗣翊泶髸?huì)第一次會(huì)議通過《中華人民共和國國務(wù)院組織法》，選舉毛澤東為中華人民共和國主席，并根據(jù)毛澤東主席的提名，決定周恩來為國務(wù)院總理。自1954年開始，政務(wù)院被撤銷，其全部職權(quán)由國務(wù)院行使。廢止了《保障發(fā)明權(quán)和專利權(quán)暫行條例》，代之以《發(fā)明獎(jiǎng)勵(lì)條例》。于是，原先的雙軌制保護(hù)模式不復(fù)存在，發(fā)明創(chuàng)造的專利保護(hù)被廢止，僅剩發(fā)明獎(jiǎng)勵(lì)一種保護(hù)模式。

最后在商標(biāo)方面，1950年政務(wù)院第四十三次政務(wù)會(huì)議批準(zhǔn)了《商標(biāo)注冊(cè)暫行條例》，這是中華人民共和國第一部商標(biāo)立法?！渡虡?biāo)注冊(cè)暫行條例》制定于國民經(jīng)濟(jì)恢復(fù)階段，考慮到當(dāng)時(shí)的國民經(jīng)濟(jì)中存在多種經(jīng)濟(jì)成分，政務(wù)院根據(jù)《中國人民政治協(xié)商會(huì)議共同綱領(lǐng)》確定的“公私兼顧、勞資兩利、城鄉(xiāng)互助、內(nèi)外交流”的新民主主義經(jīng)濟(jì)建設(shè)方針制定了該條例?！?8〕參見國家工商總局商標(biāo)局：《中華人民共和國商標(biāo)注冊(cè)與管理制度的建立和發(fā)展》，《中華商標(biāo)》2003年第2期。《商標(biāo)注冊(cè)暫行條例》并不排除對(duì)私營經(jīng)濟(jì)的保護(hù)，如《商標(biāo)注冊(cè)暫行條例》規(guī)定“一般公私廠、商、合作社對(duì)自己所產(chǎn)生、制造、加工或揀選的商品，需專用商標(biāo)時(shí)，應(yīng)依本條例的規(guī)定，向政務(wù)院市政經(jīng)濟(jì)委員會(huì)中央私營企業(yè)局申請(qǐng)注冊(cè)”。〔19〕《商標(biāo)注冊(cè)暫行條例》第2條。《商標(biāo)注冊(cè)暫行條例》規(guī)定其立法目的是“保障一般工商業(yè)商標(biāo)的專用權(quán)”?！?0〕《商標(biāo)注冊(cè)暫行條例》第1條。除此之外，《商標(biāo)注冊(cè)暫行條例》還就商標(biāo)注冊(cè)的具體程序作出了規(guī)定?！?1〕《商標(biāo)注冊(cè)暫行條例》第2章為申請(qǐng)，第3章為審查，第4章為注冊(cè)，第5章為異議。但隨著社會(huì)主義改造的完成，原先的私營經(jīng)濟(jì)不復(fù)存在，《商標(biāo)注冊(cè)暫行條例》也無用武之地。于是在1963年，第二屆全國人大常委會(huì)第九十一次會(huì)議批準(zhǔn)《商標(biāo)管理?xiàng)l例》的同時(shí)廢止了《商標(biāo)注冊(cè)暫行條例》。《商標(biāo)管理?xiàng)l例》明確其立法目的是為了加強(qiáng)商標(biāo)的管理，促使企業(yè)保證和提高產(chǎn)品的質(zhì)量。〔22〕《商標(biāo)管理?xiàng)l例》第1條規(guī)定：“為了加強(qiáng)商標(biāo)的管理，促使企業(yè)保證和提高產(chǎn)品的質(zhì)量，制定本條例?！本唧w而言，《商標(biāo)管理?xiàng)l例》明確規(guī)定“商標(biāo)是代表商品一定質(zhì)量的標(biāo)志，工商行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)會(huì)同有關(guān)部門對(duì)商品的質(zhì)量進(jìn)行監(jiān)督和管理”?！?3〕《商標(biāo)管理?xiàng)l例》第3條?？梢姟渡虡?biāo)管理?xiàng)l例》并非是為了保護(hù)企業(yè)的商標(biāo)權(quán)，而是為了確保企業(yè)的商品質(zhì)量。至此，中華人民共和國知識(shí)產(chǎn)權(quán)立法碩果僅存的是商標(biāo)制度，但這唯一的商標(biāo)制度也未將商標(biāo)看作一種“財(cái)產(chǎn)權(quán)”，〔24〕參見鄭成思：《20世紀(jì)知識(shí)產(chǎn)權(quán)法學(xué)研究回顧》，《河南省政法管理干部學(xué)院學(xué)報(bào)》2000年第1期。而是將商標(biāo)看作監(jiān)督商品質(zhì)量的工具。

1949年中華人民共和國成立之后，直至1979年改革開放之前，我國曾有過知識(shí)產(chǎn)權(quán)的立法嘗試，但并未真正建立和實(shí)施一套完整的知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度。這一結(jié)果的產(chǎn)生有以下幾點(diǎn)原因：

第一，改革開放之前我國知識(shí)產(chǎn)權(quán)立法的停滯，是由我國作為社會(huì)主義國家的特定的經(jīng)濟(jì)發(fā)展模式?jīng)Q定的。為實(shí)現(xiàn)新民主主義社會(huì)向社會(huì)主義社會(huì)的過渡，從1953年到1956年，我國完成了對(duì)農(nóng)業(yè)、手工業(yè)和資本主義工商業(yè)的社會(huì)主義改造，為迅速發(fā)展國民經(jīng)濟(jì)和開展有計(jì)劃的經(jīng)濟(jì)建設(shè)奠定了基礎(chǔ)。此后，我國采用的是高度集中的計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制，所有的工農(nóng)業(yè)生產(chǎn)均依據(jù)行政指令開展，依托于市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制的知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度自然沒有發(fā)揮作用的空間?？梢姡腥A人民共和國知識(shí)產(chǎn)權(quán)立法的停滯，并非人為造成的歷史缺憾，而是國家邁入必經(jīng)發(fā)展階段后的必然結(jié)果。

第二，改革開放之前我國知識(shí)產(chǎn)權(quán)立法的停滯，是由我國建國初期的特定的政治環(huán)境決定的。在建國初期，我國有19萬左右的高級(jí)知識(shí)分子，為贏得這些知識(shí)分子的合作，中華人民共和國以蘇聯(lián)為鑒，注重照顧知識(shí)分子的利益?！?5〕同前注〔2〕，李雨峰書，第147頁。直到1956年，周恩來總理在北京召開的關(guān)于知識(shí)分子問題的會(huì)議上，仍然宣布知識(shí)分子的絕大多數(shù)“已經(jīng)為社會(huì)主義服務(wù)，已經(jīng)是工人階級(jí)的一部分”。到了1957年，全黨開展整風(fēng)運(yùn)動(dòng)，發(fā)動(dòng)群眾向黨提出批評(píng)建議。但極少數(shù)資產(chǎn)階級(jí)右派分子乘機(jī)鼓吹所謂“大鳴大放”，向黨和新生的社會(huì)主義制度放肆地發(fā)動(dòng)進(jìn)攻?！?6〕參見1981年6月27日，中共十一屆六中全會(huì)通過的《關(guān)于建國以來黨的若干歷史問題的決議》。在這種情況下，剛剛起步的著作權(quán)立法只能半途而廢。

第三，改革開放之前我國知識(shí)產(chǎn)權(quán)立法的停滯，也是由當(dāng)時(shí)特定的國際環(huán)境決定的。早在1945年4月，在抗日戰(zhàn)爭形勢(shì)日漸明朗的情況下，毛澤東曾描繪過戰(zhàn)后中美經(jīng)濟(jì)合作的藍(lán)圖。在毛澤東看來，美國可以為中國的戰(zhàn)后重建提供資金和技術(shù)，中國可以為美國提供巨大的市場(chǎng)，因此“美國不僅是幫助中國發(fā)展經(jīng)濟(jì)的唯一最合適的國家，而且也是完全有能力參與中國經(jīng)濟(jì)建設(shè)的唯一國家”。〔27〕John S. Service, “Memorandum of Conversation, by the Second Secretary of Embassy in China （service）”, Foreign Relations of the United States: Diplomatic Papers, 1945, The Far East, China, Volume VII Document 195, available at https://history.state.gov/historicaldocuments/frus1945v07/d195 （June 18th, 2018）.這一主張無異于黨在改革開放之初提出的“利用外資、引進(jìn)先進(jìn)技術(shù)”的政策?！?8〕國務(wù)院于1983年9月3日發(fā)布《國務(wù)院關(guān)于加強(qiáng)利用外資工作的指示》，在這份文件中國務(wù)院指出“利用外資、引進(jìn)先進(jìn)技術(shù)，對(duì)加快我國社會(huì)主義現(xiàn)代化建設(shè)具有重要的戰(zhàn)略意義。我國在實(shí)現(xiàn)四個(gè)現(xiàn)代化的過程中，面臨著資金不足和技術(shù)落后的問題。解決這些問題，主要應(yīng)當(dāng)依靠我國自己的力量，同時(shí)又要積極利用外資、引進(jìn)先進(jìn)技術(shù)，發(fā)展生產(chǎn)，以保證九十年代的經(jīng)濟(jì)振興和到本世紀(jì)末實(shí)現(xiàn)工農(nóng)業(yè)的年總產(chǎn)值翻兩番的宏偉目標(biāo)，使社會(huì)主義現(xiàn)代化建設(shè)事業(yè)得到更迅速的發(fā)展。因此，我們要把利用外資作為發(fā)展經(jīng)濟(jì)的一個(gè)長期方針”。但1947年冷戰(zhàn)開始，美國出于防范共產(chǎn)主義國家的考慮，對(duì)外限制技術(shù)出口?！?9〕Nicolas S. Gikkas，"International Licensing of Intelletctual Property: the Pormise and the Peril", 1 J. Tech. L. & Pol'y 6，at 13.中華人民共和國建國后，包括美國在內(nèi)的多數(shù)西方國家對(duì)中華人民共和國采取敵視態(tài)度。此時(shí)，中國即使想要建立知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度，并以此吸引西方的技術(shù)和投資，客觀的國際政治環(huán)境也不允許。

在建國初期的知識(shí)產(chǎn)權(quán)立法停滯之后，我國并未與知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度徹底絕緣。1973年，中國國際貿(mào)易促進(jìn)會(huì)代表團(tuán)首次出席了世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織的領(lǐng)導(dǎo)機(jī)構(gòu)會(huì)議?；貒?，該團(tuán)向周恩來總理提交了“在中國建立知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度”的報(bào)告，〔30〕同前注〔24〕，鄭成思文。這無疑是改革開放之后知識(shí)產(chǎn)權(quán)法制建設(shè)的前奏。當(dāng)然，全面的知識(shí)產(chǎn)權(quán)法制建設(shè)還要等到改革開放之后。

二、改革開放以來知識(shí)產(chǎn)權(quán)法制建設(shè)的歷程

1979年1月，鄧小平應(yīng)美國總統(tǒng)卡特邀請(qǐng)，率領(lǐng)中國代表團(tuán)赴美國訪問，兩國領(lǐng)導(dǎo)人簽署了中美恢復(fù)邦交后的第一個(gè)政府間合作協(xié)定——《中華人民共和國政府和美利堅(jiān)合眾國政府科學(xué)技術(shù)合作協(xié)定》（以下簡稱《中美科技合作協(xié)定》）。隨后，中美簽訂了《中美高能物理合作執(zhí)行協(xié)議》和《中美貿(mào)易協(xié)定》。在這兩份文件的簽訂過程中，美方以總統(tǒng)指示為由，執(zhí)意在協(xié)定中加入“知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)條款”。盡管中方代表對(duì)知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度知之甚少，但因此萌發(fā)了研究知識(shí)產(chǎn)權(quán)、建立知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度的意識(shí)?！?1〕這一史實(shí)源于1998年9月原國家出版局代局長陳翰伯在版權(quán)管理人員培訓(xùn)班上的講話。參見同上注。受這兩份協(xié)定的影響，1979年4月，一份關(guān)于起草版權(quán)法并逐步加入國際版權(quán)公約的報(bào)告呈遞到當(dāng)時(shí)主管國家宣傳工作的胡耀邦同志面前。胡耀邦批復(fù)：“同意報(bào)告。請(qǐng)你們趕快動(dòng)手，組織班子，草擬版權(quán)法?！薄?2〕這一史實(shí)參見吳海民：《走向伯爾尼——中國版權(quán)備忘錄》，《當(dāng)代》1993年第2期。同年12月，十一屆三中全會(huì)召開，中華人民共和國的知識(shí)產(chǎn)權(quán)法制建設(shè)逐步拉開了序幕。

（一）第一階段：為深化改革，擴(kuò)大開放進(jìn)行的知識(shí)產(chǎn)權(quán)立法

在改革開放之初，盡管有一些不同的聲音，但多數(shù)意見認(rèn)為，對(duì)知識(shí)產(chǎn)權(quán)的保護(hù)有利于吸引國外投資、引進(jìn)國外技術(shù)。〔33〕Liu Gushu, “Patent Protection in China is the Prerequisite for Importation of Foreign Advanced Technology”, 3 China Patents& Trademarks 39, at 41.但在當(dāng)時(shí)，受計(jì)劃經(jīng)濟(jì)思維和左傾思潮的影響，要將長期具有公共產(chǎn)品屬性的知識(shí)產(chǎn)權(quán)納入私法保護(hù)范疇，存在很多觀念上的障礙。一方面要完善立法，另一方面更要破除既有觀念，這是這一階段知識(shí)產(chǎn)權(quán)立法的使命。

首先是在1978年9月，為消除文革對(duì)商標(biāo)注冊(cè)登記產(chǎn)生的不利影響，國家工商行政管理局設(shè)立了商標(biāo)局，重新確定了統(tǒng)一的商標(biāo)注冊(cè)制度。1982年，第十一屆全國人大常委會(huì)第五次會(huì)議通過了《商標(biāo)法》，這是我國在改革開放之后制定的第一部知識(shí)產(chǎn)權(quán)法律。盡管這部法律存在缺陷，如不保護(hù)服務(wù)商標(biāo)，未對(duì)馳名商標(biāo)進(jìn)行特殊保護(hù)，也沒有對(duì)優(yōu)先權(quán)作出規(guī)定，但其一改過去重商標(biāo)質(zhì)量監(jiān)管、輕經(jīng)營者權(quán)益保護(hù)的錯(cuò)誤觀念，對(duì)經(jīng)營者的私權(quán)提供了保護(hù)，因此在我國知識(shí)產(chǎn)權(quán)立法史上有著極其重要的地位。

相比而言，《專利法》《著作權(quán)法》，尤其是《著作權(quán)法》的立法過程比較曲折。究其原因，無外乎是在既有觀念影響下，不少人對(duì)這些法律的性質(zhì)存在認(rèn)識(shí)誤區(qū)。國家科委自1978年9月就開始對(duì)建立專利制度的可行性和必要性進(jìn)行調(diào)查研究，并于1979年10月向國務(wù)院報(bào)送了《關(guān)于我國建立專利制度的請(qǐng)示報(bào)告》。國務(wù)院于1980年1月批準(zhǔn)了該報(bào)告，明確提出“有必要在我國建立專利制度”。但仍有不少人反對(duì)制定《專利法》，如在1980年8月，原工業(yè)部提出反對(duì)意見，就專利制度對(duì)國內(nèi)產(chǎn)業(yè)可能造成的影響表示擔(dān)憂?！?4〕這一史實(shí)參見張玉敏：《知識(shí)產(chǎn)權(quán)法制三十年》，《法學(xué)雜志》2009年第2期。另見《百年潮》對(duì)原中國專利局專利復(fù)審委員會(huì)副主任趙元果的采訪，參見李樹泉、謝文雄、文世芳：《改革開放時(shí)期中國專利法的創(chuàng)制——趙元果訪談錄》，《百年潮》2015年第10期。國務(wù)院多次組織會(huì)議討論，最終形成了“為了對(duì)外開放、引進(jìn)技術(shù)和發(fā)展經(jīng)濟(jì)，中國應(yīng)當(dāng)制定一部自己的專利法”的多數(shù)意見?！?5〕同上注，張玉敏文。1984年《專利法》得以通過，《專利法》的頒布表明，我國承認(rèn)了技術(shù)的商品屬性，國家鼓勵(lì)發(fā)明創(chuàng)造。這部法律對(duì)于吸引國外技術(shù)，促進(jìn)改革開放，發(fā)揮了不可替代的作用。

《著作權(quán)法》的制定過程也存在類似問題。如有學(xué)者提議利用合同解決部分職務(wù)作品的權(quán)利歸屬問題，但有人認(rèn)為這個(gè)意見是“舊社會(huì)的沉渣泛起，是典型的資產(chǎn)階級(jí)自由化思想”。〔36〕參見劉春田：《〈著作權(quán)法〉第三次修改是國情巨變的要求》，《知識(shí)產(chǎn)權(quán)》2012年第5期。再如在第七屆全國人大常委會(huì)審議《著作權(quán)法》草案的過程中，輿論引導(dǎo)和作品保護(hù)能否兼顧的問題引發(fā)了爭論。有觀點(diǎn)認(rèn)為，著作權(quán)法草案賦予作者的權(quán)益過多，由此產(chǎn)生非法作品是否保護(hù)，輿論如何引導(dǎo)的問題。對(duì)此，國家版權(quán)局負(fù)責(zé)人在會(huì)議上作出了解釋：“涉及文化和意識(shí)形態(tài)方面的立法很多，各種不同的法調(diào)整不同的社會(huì)經(jīng)濟(jì)關(guān)系，這就好比‘鐵路警察，各管一段’”。〔37〕沈仁干：《艱辛、喜悅與期盼——改革開放中的著作權(quán)立法（中）》，《中國出版》2008年第11期。這一意見突破了既有觀念，科學(xué)區(qū)分了出版?zhèn)鞑シㄒ?guī)和版權(quán)保護(hù)法規(guī)，但仍然不能為所有人所信服。比如有觀點(diǎn)堅(jiān)持認(rèn)為，出版法規(guī)應(yīng)頒布在先，著作權(quán)立法應(yīng)在后討論?！?8〕同上注。這些討論影響了《著作權(quán)法》的立法進(jìn)程，加上著作權(quán)法較其他知識(shí)產(chǎn)權(quán)部門法更為復(fù)雜，中華人民共和國的首部《著作權(quán)法》姍姍來遲，最終在1990年才得以頒布。

1980年加入世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織后，我國先后頒布了《商標(biāo)法》《專利法》和《著作權(quán)法》。同時(shí)，我國還在1985年加入了《保護(hù)工業(yè)產(chǎn)權(quán)巴黎公約》，1989年加入了《商標(biāo)注冊(cè)馬德里協(xié)定》，1992年加入了《保護(hù)文學(xué)藝術(shù)作品伯爾尼公約》《世界版權(quán)公約》。至此，在突破既有觀念的基礎(chǔ)上，中國的知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)體系基本形成。

（二）第二階段：為建立和完善社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制進(jìn)行的知識(shí)產(chǎn)權(quán)立法

1992年10月中共第十四次全國代表大會(huì)召開，大會(huì)提出了加快改革開放，建立社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制的宏偉目標(biāo)。此時(shí)，隨著冷戰(zhàn)結(jié)束，全球政治經(jīng)濟(jì)格局發(fā)生改變，世界各國都將發(fā)展經(jīng)濟(jì)作為提升本國國際地位的戰(zhàn)略手段。在此背景下，一方面經(jīng)濟(jì)全球化成為國際共識(shí)，隨著各國之間經(jīng)濟(jì)的相互依賴性增強(qiáng)，國際貿(mào)易成為各國經(jīng)濟(jì)發(fā)展的重點(diǎn)；另一方面發(fā)達(dá)國家在全球一體化的進(jìn)程中仍然掌握話語權(quán)，企圖通過控制國際貿(mào)易規(guī)則特別是知識(shí)產(chǎn)權(quán)規(guī)則的制定權(quán)為本國企業(yè)爭取競爭優(yōu)勢(shì)。于是，保護(hù)知識(shí)產(chǎn)權(quán)成為最敏感的問題，知識(shí)產(chǎn)權(quán)成為各國交往的核心問題。〔39〕參見凌金鑄：《知識(shí)產(chǎn)權(quán)因素與中美關(guān)系：1989—1996》，上海世紀(jì)出版集團(tuán)2007年版，第264頁。因此，無論是關(guān)稅及貿(mào)易總協(xié)定（General Agreement on Tariffs and Trade，GATT），還是取而代之的世界貿(mào)易組織（World Trade Organization，WTO），均強(qiáng)調(diào)知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)的重要性。中國要建設(shè)社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)，就必須融入全球貿(mào)易，就必須加入GATT或者取而代之的WTO，也應(yīng)該服從GATT或者WTO制定的知識(shí)產(chǎn)權(quán)規(guī)則。

GATT對(duì)知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)問題的討論始于1986年開始的烏拉圭回合談判。在發(fā)達(dá)國家的推動(dòng)下，與貿(mào)易有關(guān)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)問題在1987年被納入烏拉圭回合的談判計(jì)劃。這種將知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)與國際貿(mào)易捆綁的做法引發(fā)了發(fā)展中國家的反對(duì)，以印度和巴西為首的發(fā)展中國家進(jìn)行了抵制。但在不久之后，美國根據(jù)《貿(mào)易法》第301條對(duì)巴西在國際貿(mào)易中損害美國利益的情況進(jìn)行了調(diào)查。〔40〕1974年美國修訂《貿(mào)易法》，制定了保護(hù)其貿(mào)易利益的第301條，這就是所謂的“301條款”。根據(jù)該“301條款”，美國政府可以對(duì)損害其貿(mào)易利益的外國采取加征關(guān)稅、進(jìn)口限制等報(bào)復(fù)措施。1988年，為保護(hù)其知識(shí)產(chǎn)權(quán)，美國對(duì)“301條款”進(jìn)行了修訂，制定了旨在保護(hù)美國知識(shí)產(chǎn)權(quán)的“特別301條款”。于是，1989、1990、1991年連續(xù)三年，巴西在美國貿(mào)易代表辦公室發(fā)布的《特別301報(bào)告》中被列入了“重點(diǎn)觀察名單”。〔41〕美國貿(mào)易代表辦公室：《1989年特別 301報(bào)告》，https://ustr.gov/sites/default/files/1989%20Special%20301%20Report.pdf，2018年6月15日訪問。美國貿(mào)易代表辦公室：《1990年特別301報(bào)告》， https://ustr.gov/sites/default/files/1990%20Special%20 301%20Report.pdf，2018年6月15日訪問。美國貿(mào)易代表辦公室：《1991年特別301報(bào)告》， https://ustr.gov/sites/default/files/1991%20 Special%20301%20Report.pdf，2018年6月15日訪問。面對(duì)隨之而來的貿(mào)易制裁，巴西只得在1991年5月對(duì)《專利法》進(jìn)行了修改。此后，發(fā)展中國家對(duì)與貿(mào)易有關(guān)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)議題的抵制只能偃旗息鼓。于是在1991年12月，GATT總干事提出了一份名為“烏拉圭多邊貿(mào)易談判結(jié)果最終草案”的文件。對(duì)這份草案，GATT成員只有兩種選擇，要么全部接受，要么全部拒絕。最終，這份草案在經(jīng)過局部修改后，于1994年在GATT部長級(jí)會(huì)議上獲得通過，這就是所謂的《與貿(mào)易有關(guān)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)協(xié)定》（Agreement on Trade-Related Aspects of Intellectual Property Rights，TRIPs）。同時(shí)，WTO成立，TRIPs成為WTO對(duì)其成員的知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)要求。

與巴西的處境類似，中國同樣于1989、1990年在美國貿(mào)易代表辦公室發(fā)布的《特別301報(bào)告》中被列入“重點(diǎn)觀察名單”，〔42〕美國貿(mào)易代表辦公室：《1989年特別301報(bào)告》，https://ustr.gov/sites/default/files/1989%20Special%20301%20Report.pdf，2018年6月15日訪問。美國貿(mào)易代表辦公室：《1990年特別301報(bào)告》， https://ustr.gov/sites/default/files/1990%20Special%20301%20 Report.pdf，2018年6月15日訪問。1991年甚至被列入“重點(diǎn)國家名單”。〔43〕美國貿(mào)易代表辦公室：《1991年特別301報(bào)告》， https://ustr.gov/sites/default/files/1991%20Special%20301%20Report.pdf，2018年6月15日訪問。在這樣的背景下，中美開展第一次知識(shí)產(chǎn)權(quán)談判，最終形成了《中美政府關(guān)于保護(hù)知識(shí)產(chǎn)權(quán)的諒解備忘錄》。根據(jù)該備忘錄的要求，中國于1992年對(duì)《專利法》進(jìn)行了修訂，刪除了1985年《專利法》中對(duì)“食品、飲料和調(diào)味品”以及“藥品和用化學(xué)方法獲得的物質(zhì)”不授予專利權(quán)的規(guī)定，〔44〕參見1985年《專利法》第25條與1992年《專利法》第25條修改前后的對(duì)比。將發(fā)明專利權(quán)的保護(hù)期限由15年提高到20年，〔45〕參見1985年《專利法》第45條與1992年《專利法》第45條修改前后的對(duì)比。并賦予專利權(quán)人進(jìn)口權(quán)，〔46〕參見1985年《專利法》第11條與1992年《專利法》第11條修改前后的對(duì)比。同時(shí)還調(diào)整了強(qiáng)制許可的條件和范圍?！?7〕參見1985年《專利法》第11條與1992年《專利法》第11條修改前后的對(duì)比。修改后的《專利法》達(dá)到了關(guān)貿(mào)總協(xié)定烏拉圭回合對(duì)締約國知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)范圍的基本要求?！?8〕參見高盧麟：《適應(yīng)加快改革開放的形勢(shì)要求開創(chuàng)企業(yè)專利工作的新局面》，載國家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局條法主編：《專利法研究》，專利文獻(xiàn)出版社。

隨后，我國于1993年通過《反不正當(dāng)競爭法》，首次將商業(yè)秘密列為保護(hù)對(duì)象?！?9〕參見1993年《反不正當(dāng)競爭法》第10條、第25條。2001年，我國又對(duì)《商標(biāo)法》進(jìn)行了修改，增加了對(duì)地理標(biāo)志的保護(hù)，〔50〕TRIPs對(duì)地理標(biāo)志的保護(hù)見TRIPs第3節(jié)，我國《商標(biāo)法》對(duì)地理標(biāo)志的保護(hù)見2001年《商標(biāo)法》第16條。將馳名商標(biāo)的保護(hù)增加到不相同、不相類似的商標(biāo)，〔51〕TRIPs對(duì)馳名商標(biāo)的保護(hù)見TRIPs第16條第2款、第3款，我國《商標(biāo)法》對(duì)馳名商標(biāo)的保護(hù)見2001年《商標(biāo)法》第13條。完善了商標(biāo)的注冊(cè)和撤銷程序，并將商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)對(duì)商標(biāo)確權(quán)作出的決定納入司法審查范圍?！?2〕修改之后的2001年《商標(biāo)法》規(guī)定有權(quán)對(duì)商標(biāo)注冊(cè)作終局決定的是法院，而非原先的商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)，具體可見1993年《商標(biāo)法》第21條、第22條、第29條、第35條與2001年《商標(biāo)法》第32條、第33條、第43條、第49條修改前后的對(duì)比。為解決網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下的版權(quán)保護(hù)問題，我國于2001年對(duì)《著作權(quán)法》進(jìn)行了修改。此次《著作權(quán)法》修訂細(xì)化并增設(shè)了著作權(quán)人的權(quán)利，特別是將信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)納入著作權(quán)人的權(quán)利范圍?！?3〕參見2001年《著作權(quán)法》第10條。2001年《著作權(quán)法》修改的內(nèi)容主要包括：擴(kuò)大了著作權(quán)的保護(hù)客體，將雜技藝術(shù)作品、建筑作品以及匯編作品納入《著作權(quán)法》保護(hù)范圍；〔54〕參見2001年《著作權(quán)法》第3條、第14條。明確廣播電臺(tái)、電視臺(tái)播放已經(jīng)出版的錄音制品的法定許可制度，〔55〕參見2001年《著作權(quán)法》第43條。廢除了1990年《著作權(quán)法》規(guī)定的廣播電臺(tái)、電視臺(tái)可以非營業(yè)性免費(fèi)播放已出版的錄音制品的制度；〔56〕參見1990年《著作權(quán)法》第43條。此外，2001年《著作權(quán)法》還廢除了1990年《著作權(quán)法》中電影、電視和錄像制品中的作品版權(quán)一概歸屬制片者的制度。〔57〕參見2001年《著作權(quán)法》第15條與1990年《著作權(quán)法》第15條修改前后的對(duì)比。

從“復(fù)關(guān)”到“入世”，中國歷經(jīng)15年終于在2001年正式成為WTO成員。在此期間我國對(duì)知識(shí)產(chǎn)權(quán)法律進(jìn)行了系統(tǒng)的修改完善，這一系列的知識(shí)產(chǎn)權(quán)法律修改，盡管客觀上有國際壓力的存在，但總體上是為了適應(yīng)建立社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制的需要。通過修法，我國的知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)進(jìn)一步向國際標(biāo)準(zhǔn)靠攏，為建立社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制奠定了堅(jiān)實(shí)的法律基礎(chǔ)。

（三）第三階段：為增強(qiáng)自主創(chuàng)新能力、建設(shè)創(chuàng)新型國家進(jìn)行的知識(shí)產(chǎn)權(quán)立法

改革開放之后的知識(shí)產(chǎn)權(quán)立法，一方面是西方知識(shí)產(chǎn)權(quán)強(qiáng)國影響的結(jié)果，但在另一方面也有基于我國現(xiàn)實(shí)需要主動(dòng)進(jìn)行的立法完善。如在1992年，為了縮小1990年《著作權(quán)法》與《伯爾尼公約》之間的差距，國務(wù)院頒布施行了《實(shí)施國際著作權(quán)條約的規(guī)定》（以下簡稱《規(guī)定》）。該《規(guī)定》在當(dāng)時(shí)對(duì)吸引外資、保護(hù)境外權(quán)利人的利益有一定的意義，但存在對(duì)境外權(quán)利人的保護(hù)水平高于內(nèi)地權(quán)利人的超國民待遇這一問題。〔58〕參見沈仁干：《艱辛、喜悅與期盼——改革開放中的著作權(quán)立法（下）》，《中國出版》2008年第12期?！兑?guī)定》的這一問題在2001年《著作權(quán)法》中得以糾正，2001年《著作權(quán)法》統(tǒng)一了境內(nèi)外權(quán)利人的保護(hù)標(biāo)準(zhǔn)，使《規(guī)定》的超國民待遇條款不再適用。再如，2001年《商標(biāo)法》修訂過程中，針對(duì)國內(nèi)多發(fā)的“反向假冒行為”，《商標(biāo)法》規(guī)定“未經(jīng)商標(biāo)注冊(cè)人同意，更換其注冊(cè)商標(biāo)并將該更換商標(biāo)的商品又投入市場(chǎng)的”構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)?！?9〕參見2001年《商標(biāo)法》第52條第4項(xiàng)?？梢娢覈⒎强偸且晃队纤^西方標(biāo)準(zhǔn)或者國際標(biāo)準(zhǔn)，而是實(shí)事求是地根據(jù)本國需要開展立法工作。當(dāng)然，真正促成這一轉(zhuǎn)變的是國家知識(shí)產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略的提出。2005年6月30日，國務(wù)院副總理、國家知識(shí)產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略制定工作領(lǐng)導(dǎo)小組組長吳儀主持召開國家知識(shí)產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略制定工作領(lǐng)導(dǎo)小組第一次會(huì)議，正式啟動(dòng)國家知識(shí)產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略制定工作。2008年，《國家知識(shí)產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略綱要》正式實(shí)施，這標(biāo)志著我國的知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度建設(shè)從被動(dòng)接受、倉促應(yīng)付轉(zhuǎn)為主動(dòng)創(chuàng)新、揚(yáng)長避短，是一種積極的戰(zhàn)略轉(zhuǎn)變?！?0〕參見曹新明、梁志文：《中國知識(shí)產(chǎn)權(quán)法學(xué)三十年（1978—2008）》，載教育人文社會(huì)科學(xué)重點(diǎn)研究基地——法學(xué)基地（9+1）合作編寫：《中國法學(xué)三十年（1978—2008）》，中國人民大學(xué)出版社。

2005年之后，我國的知識(shí)產(chǎn)權(quán)立法水平已經(jīng)符合了主要知識(shí)產(chǎn)權(quán)國際條約的要求。但在法律的執(zhí)行問題上，我國卻屢屢遭到西方主要知識(shí)產(chǎn)權(quán)強(qiáng)國的刁難。早在1995年和1996年的中美知識(shí)產(chǎn)權(quán)談判過程中，美方就在達(dá)成的兩項(xiàng)諒解備忘錄中要求中國提高知識(shí)產(chǎn)權(quán)執(zhí)法水平。因此，相對(duì)于完善的立法，知識(shí)產(chǎn)權(quán)的執(zhí)法水平較低，保障執(zhí)法成為國內(nèi)立法的主要任務(wù)。2005年之后的知識(shí)產(chǎn)權(quán)法修法，不但繼續(xù)注重法律規(guī)則的完善，更加注重的是為法律規(guī)則的實(shí)施提供保障。

2008年，《專利法》修改，此次《專利法》修法不但將“相對(duì)新穎性標(biāo)準(zhǔn)”提高為“絕對(duì)新穎性標(biāo)準(zhǔn)”，〔61〕參見2000年《專利法》第22條第2款與2008年《專利法》第22條第2款修改前后的對(duì)比。賦予外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)人許諾銷售權(quán)，〔62〕參見2000年《專利法》第11條第2款與2008年《專利法》第11條第2款修改前后的對(duì)比。還為保障執(zhí)法加大了對(duì)違法行為的處罰力度、〔63〕參見2008年《專利法》第63條、第65條第2款。增加了訴前證據(jù)保全制度。〔64〕參見2008年《專利法》第67條。2013年的《商標(biāo)法》修改也有類似的特點(diǎn)，除禁止搶注因業(yè)務(wù)往來等關(guān)系明知他人已經(jīng)在先使用的商標(biāo)外，〔65〕參見2013年《商標(biāo)法》第15條第2款。還從完善執(zhí)法的角度增加了商標(biāo)侵權(quán)懲罰性賠償?shù)囊?guī)定，〔66〕參見2013年《商標(biāo)法》第63條。加重了侵權(quán)人的舉證責(zé)任?！?7〕參見2013年《商標(biāo)法》第63條第2款。這兩部法律的修改表明，我國知識(shí)產(chǎn)權(quán)的立法目的不再是為了引進(jìn)外資技術(shù)或者符合某種國際標(biāo)準(zhǔn)，而是為了切實(shí)發(fā)揮知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度的作用，通過知識(shí)產(chǎn)權(quán)的保護(hù)，“增強(qiáng)自主創(chuàng)新能力、建設(shè)創(chuàng)新型國家”。

三、改革開放以來知識(shí)產(chǎn)權(quán)法制發(fā)展的特點(diǎn)

（一）完善立法的同時(shí)突破了既有陳舊觀念

改革開放決策誕生于文革結(jié)束的背景下，在沖破計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制的束縛后穩(wěn)步推進(jìn)?？梢哉f，改革開放的過程也是中國在經(jīng)濟(jì)發(fā)展過程中擺脫既有陳舊觀念的過程。伴隨改革開放開始的知識(shí)產(chǎn)權(quán)立法工作也面臨著是否能夠突破既有觀念的問題：第一，在立法過程中如何擺脫長期形成的左傾思潮，第二，在立法過程中如何從市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的角度認(rèn)識(shí)知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度。

改革開放之后的知識(shí)產(chǎn)權(quán)立法進(jìn)程中，我國實(shí)現(xiàn)的第一個(gè)觀念突破就是擺脫左傾思潮，從實(shí)現(xiàn)國家經(jīng)濟(jì)發(fā)展的視角認(rèn)識(shí)知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度。根據(jù)原國家版權(quán)局副局長沈仁干的回憶，在《著作權(quán)法》的制定過程中，有個(gè)別人提出“版權(quán)保護(hù)就是為資產(chǎn)階級(jí)知識(shí)分子爭名爭利”這樣的觀點(diǎn)；還有部分人堅(jiān)持認(rèn)為：如果只規(guī)定作者有保護(hù)作品完整性和修改作品的權(quán)利，而不規(guī)定報(bào)紙、期刊和出版社有修改作者作品的權(quán)利，出版者不能把政治關(guān)是一件很危險(xiǎn)的事情?！?8〕同前注〔10〕，沈仁干文。所有這些觀點(diǎn)都在一定程度上受到了左傾思潮的影響，對(duì)著作權(quán)制度在促進(jìn)經(jīng)濟(jì)文化發(fā)展方面的作用缺乏基本的認(rèn)識(shí)。

此外，《著作權(quán)法》的制定過程中，還有個(gè)別部委提出暫緩制定《著作權(quán)法》，理由是“我們是發(fā)展中國家，比較窮，制定版權(quán)法后，就要向外國人支付作品使用費(fèi)，要支付寶貴的外匯，而且估算了一個(gè)比較嚇人的數(shù)字，認(rèn)為國家財(cái)政承受不了”?！?9〕這一史實(shí)參見《檢察日?qǐng)?bào)》對(duì)國家版權(quán)局原副局長沈仁干的采訪，參見鄭博超：《著作權(quán)法：在爭辯中前行》，《檢察日?qǐng)?bào)》2009年9月1日第4版。類似的觀點(diǎn)在《專利法》的制定過程中也有出現(xiàn)，如原工業(yè)部認(rèn)為專利立法會(huì)限制國內(nèi)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。這種說法不無道理，但仍然屬于計(jì)劃經(jīng)濟(jì)觀念下的產(chǎn)物。在高度集中的計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制下，資源的調(diào)配限于本國境內(nèi)，且高度依賴于行政指令，知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度沒有用武之地。但在計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制已經(jīng)嚴(yán)重制約經(jīng)濟(jì)發(fā)展的情況下，要實(shí)現(xiàn)由計(jì)劃經(jīng)濟(jì)向市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制轉(zhuǎn)軌，知識(shí)產(chǎn)權(quán)法制是不可或缺的前提。特別是在改革開放的初期，我國盡管有人力和資源優(yōu)勢(shì)，但卻嚴(yán)重缺乏資金和設(shè)備。如果沒有完備的知識(shí)產(chǎn)權(quán)立法，國外資金和技術(shù)的引入顯然就是天方夜譚，改革開放也會(huì)化為泡影。因此，通過改革開放初期的知識(shí)產(chǎn)權(quán)立法，國內(nèi)基本上形成了要引進(jìn)外資和技術(shù)就必須完善知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度的共識(shí)。

當(dāng)然，中國的知識(shí)產(chǎn)權(quán)立法到底是為了吸引外資和技術(shù)的權(quán)宜之計(jì)，還是實(shí)現(xiàn)國家文化發(fā)展繁榮和技術(shù)創(chuàng)造革新的長久之策？這是改革開放初期擺在中國面前的問題，也是全世界希望中國回答的問題。對(duì)這一問題的回答，不但關(guān)系到改革開放中的中國如何認(rèn)識(shí)和發(fā)揮知識(shí)產(chǎn)權(quán)的作用，還關(guān)系到中國是否能夠?qū)崿F(xiàn)從計(jì)劃經(jīng)濟(jì)向市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制的轉(zhuǎn)變。對(duì)此有不少人持懷疑態(tài)度，例如有部分學(xué)者認(rèn)為：“中國引進(jìn)知識(shí)產(chǎn)權(quán)法的根本動(dòng)機(jī)是來自對(duì)外開放政策的驅(qū)使，中國需要對(duì)外貿(mào)易，吸引外資以及從西方獲取迫切需要的技術(shù)和設(shè)備?！薄?0〕Henry J. Wheare, “Intellectual Property: China’s Unrewarded Efforts?”, China Law and Practice, June 1996, at 38. Volume 10.但在1988年，鄧小平創(chuàng)造性地提出了“科學(xué)技術(shù)是第一生產(chǎn)力”的著名論斷。這一論斷揭示了科學(xué)技術(shù)在經(jīng)濟(jì)發(fā)展過程中的作用，此后在中國尊重保護(hù)知識(shí)產(chǎn)權(quán)成為共識(shí)。1992年，中共第十四次全國代表大會(huì)確立了建立社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制的宏偉目標(biāo)，并提出要“加速科技進(jìn)步，大力發(fā)展教育，充分發(fā)揮知識(shí)分子的作用”。于是，與科技進(jìn)步、發(fā)揮知識(shí)分子作用相關(guān)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度，成為社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)運(yùn)行的重要法律保障。特別是在2001年中國成為WTO成員，這表明中國不但會(huì)在建立社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制的道路上穩(wěn)步前行，還會(huì)以更加積極、開放的姿態(tài)接納包括知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)在內(nèi)的國際貿(mào)易規(guī)則。

（二）完善立法的同時(shí)拓寬了經(jīng)濟(jì)發(fā)展路徑

在改革開放早期，國民經(jīng)濟(jì)的主要構(gòu)成是勞動(dòng)密集型和資源密集型產(chǎn)業(yè)。這兩種產(chǎn)業(yè)帶來的粗放型經(jīng)濟(jì)增長方式盡管有效，但存在經(jīng)濟(jì)增長質(zhì)量不高、增長速度難以持久等問題。為此，1995年中共十四屆五中全會(huì)提出了實(shí)現(xiàn)經(jīng)濟(jì)增長方式根本性轉(zhuǎn)變的要求。但隨著1997年東南亞金融風(fēng)暴的爆發(fā)，為避免金融風(fēng)暴對(duì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的影響，我國無法立刻放棄粗放型的經(jīng)濟(jì)增長方式。進(jìn)入二十一世紀(jì)，我國加入WTO，受國際產(chǎn)業(yè)分工地位的制約，又遲遲未能實(shí)現(xiàn)經(jīng)濟(jì)發(fā)展方式的轉(zhuǎn)變。〔71〕參見張連輝、趙凌云：《改革開放以來中國共產(chǎn)黨轉(zhuǎn)變經(jīng)濟(jì)發(fā)展方式理論的演進(jìn)歷程》，《中共黨史研究》2011年第10期。但眾多國家的發(fā)展經(jīng)驗(yàn)表明，國民經(jīng)濟(jì)發(fā)展到了一定程度，如達(dá)到“中等收入國家”水平，必須實(shí)現(xiàn)產(chǎn)業(yè)轉(zhuǎn)型，必須發(fā)展技術(shù)密集型產(chǎn)業(yè)，否則就會(huì)因經(jīng)濟(jì)發(fā)展動(dòng)力不足而墜入“中等收入陷阱”。早在2012年，時(shí)任國務(wù)院副總理李克強(qiáng)就曾表示，中國已經(jīng)成為“中等收入國家”。因此，就中國而言，如何跨越“中等收入陷阱”成為亟待解決的問題。而要跨越“中等收入陷阱”就必須實(shí)現(xiàn)產(chǎn)業(yè)轉(zhuǎn)型，其核心就是通過創(chuàng)新驅(qū)動(dòng)社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展。

早在2006年，胡錦濤就在全國科學(xué)技術(shù)大會(huì)上提出要建設(shè)創(chuàng)新型國家，并指出建設(shè)創(chuàng)新型國家的“核心就是把增強(qiáng)自主創(chuàng)新能力作為發(fā)展科學(xué)技術(shù)的戰(zhàn)略基點(diǎn)，走出中國特色自主創(chuàng)新道路，推動(dòng)科學(xué)技術(shù)跨越式發(fā)展”。黨的十九大明確提出要“加快建設(shè)創(chuàng)新型國家”，同時(shí)還要求“強(qiáng)化知識(shí)產(chǎn)權(quán)創(chuàng)造、保護(hù)、運(yùn)用”。要增強(qiáng)自主創(chuàng)新能力、建設(shè)創(chuàng)新型國家，不得不依靠知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度，完善知識(shí)產(chǎn)權(quán)立法、加強(qiáng)知識(shí)產(chǎn)權(quán)執(zhí)法因此成為建設(shè)創(chuàng)新型國家的重要保障。

我國一貫重視知識(shí)產(chǎn)權(quán)立法和執(zhí)法，早在上世紀(jì)九十年代初，中國就加入了一系列主要的知識(shí)產(chǎn)權(quán)國際條約，在知識(shí)產(chǎn)權(quán)規(guī)則上向所謂國際標(biāo)準(zhǔn)靠攏。但仍有學(xué)者質(zhì)疑，盡管中國加入了主要國際條約，但國際標(biāo)準(zhǔn)的引入仍然停留在法律條文上。〔72〕Peter Ganea & Jin Haijun, China, in “Intellectual Property in Asia: Law, Economics, History and Politics ”17, 51（Paul Goldstein & Joseph Straus eds., Springer 2009）.此外，在1995年和1996年中美知識(shí)產(chǎn)權(quán)談判過程中，美方不斷要求我國提高知識(shí)產(chǎn)權(quán)執(zhí)法水平?！?3〕參見謝曉堯、陳賢凱：《知識(shí)的產(chǎn)權(quán)革命——知識(shí)產(chǎn)權(quán)立法的“中國奇跡”》，《法學(xué)評(píng)論》2010年第3期。但2001之后，我國知識(shí)產(chǎn)權(quán)法的修訂絕大部分是為了促進(jìn)法律的實(shí)施。如《著作權(quán)法》《商標(biāo)法》和《專利法》均提高了侵權(quán)損害賠償額度。在制度的實(shí)施層面，我國采取了創(chuàng)造性的方法強(qiáng)化知識(shí)產(chǎn)權(quán)執(zhí)法，如對(duì)知識(shí)產(chǎn)權(quán)采取司法和行政“雙軌制”的保護(hù)方式。以著作權(quán)為例，1990年《著作權(quán)法》即規(guī)定著作權(quán)行政管理部門對(duì)部分侵權(quán)行為可給予沒收非法所得、罰款等行政處罰?！?4〕參見1990年《著作權(quán)法》第46條。2001年《著作權(quán)法》規(guī)定對(duì)部分損害公共利益的侵權(quán)行為可以由著作權(quán)行政管理部門責(zé)令停止侵權(quán)行為，沒收違法所得，沒收、銷毀侵權(quán)復(fù)制品，并可處以罰款?！?5〕參見2001年《著作權(quán)法》第47條。2013年國務(wù)院對(duì)《著作權(quán)法實(shí)施條例》進(jìn)行修改，提高了對(duì)著作權(quán)侵權(quán)行為的處罰數(shù)額?！?6〕參見2001年《著作權(quán)法實(shí)施條例》第36條與2013年《著作權(quán)法實(shí)施條例》第36條修改前后的對(duì)比。自2005年起，國家版權(quán)局會(huì)同有關(guān)部門連續(xù)13年開展打擊網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)盜版的“劍網(wǎng)行動(dòng)”，取得了良好成效。中國在網(wǎng)絡(luò)版權(quán)行政執(zhí)法方面的成就，甚至得到了美國政府的肯定?！?7〕參見美國貿(mào)易代表辦公室：《2011年特別301報(bào)告》， https://ustr.gov/sites/default/files/uploads/gsp/speeches/reports/2011/301/2011%20Special%20301%20Report.pdf，2018年6月15日訪問。通過持續(xù)開展“劍網(wǎng)行動(dòng)”，我國有效遏制了網(wǎng)絡(luò)盜版，形成了規(guī)范有序的版權(quán)秩序，網(wǎng)絡(luò)視頻、音樂產(chǎn)業(yè)也因此獲利。這充分說明，中國不但重視知識(shí)產(chǎn)權(quán)立法，還很重視知識(shí)產(chǎn)權(quán)執(zhí)法，通過強(qiáng)化知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)，走出了一條中國特色的創(chuàng)新發(fā)展道路。

四、全面深化改革背景下知識(shí)產(chǎn)權(quán)法制發(fā)展的展望

（一）堅(jiān)持創(chuàng)新發(fā)展，完善立法執(zhí)法

習(xí)近平主席強(qiáng)調(diào)“改革開放只有進(jìn)行時(shí)，沒有完成時(shí)”。創(chuàng)新是引領(lǐng)發(fā)展的第一動(dòng)力，是深化改革的重要保障。在2018年博鰲亞洲論壇年會(huì)上，習(xí)近平主席將加強(qiáng)知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)作為擴(kuò)大開放的四個(gè)重大舉措之一，并強(qiáng)調(diào)加強(qiáng)知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)，是完善產(chǎn)權(quán)保護(hù)制度最重要的內(nèi)容，也是提高中國經(jīng)濟(jì)競爭力最大的激勵(lì)。在堅(jiān)持創(chuàng)新發(fā)展的道路上，我國還應(yīng)從以下幾個(gè)方面繼續(xù)完善知識(shí)產(chǎn)權(quán)立法。

第一，充分考慮國情，適度提高知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)水平。長期以來，我國的知識(shí)產(chǎn)權(quán)立法主要以知識(shí)產(chǎn)權(quán)國際條約為參照，并在短期之內(nèi)達(dá)到了主要國際條約規(guī)定的最低保護(hù)水準(zhǔn)。在改革開放的早期，這種立法策略在維護(hù)國外權(quán)利人利益的同時(shí)促進(jìn)了本國產(chǎn)業(yè)的發(fā)展，無疑是正確的。但改革開放至今已經(jīng)四十年，四十年來我國的部分產(chǎn)業(yè)獲得了長足發(fā)展。如果繼續(xù)固步自封，顯然無法發(fā)揮知識(shí)產(chǎn)權(quán)在創(chuàng)新驅(qū)動(dòng)發(fā)展過程中的作用。因此，在今后的知識(shí)產(chǎn)權(quán)立法過程中，可以考慮在結(jié)合我國產(chǎn)業(yè)實(shí)際的基礎(chǔ)上適度提高知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)水平?！?8〕參見吳漢東、劉鑫：《改革開放四十年的中國知識(shí)產(chǎn)權(quán)法》，《山東大學(xué)學(xué)報(bào)》（哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版）2018年第3期。如主要國際條約未對(duì)無線廣播信號(hào)的“網(wǎng)絡(luò)轉(zhuǎn)播”行為作出規(guī)定，我國《著作權(quán)法》也不承認(rèn)廣播組織享有的轉(zhuǎn)播權(quán)可以控制網(wǎng)絡(luò)轉(zhuǎn)播行為。但隨著網(wǎng)絡(luò)轉(zhuǎn)播平臺(tái)的發(fā)展，在網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)上轉(zhuǎn)播無線信號(hào)的行為已經(jīng)屢見不鮮。此時(shí)，如果繼續(xù)將針對(duì)無線信號(hào)的“網(wǎng)絡(luò)轉(zhuǎn)播”行為排除在轉(zhuǎn)播權(quán)的控制行為范圍之外，顯然無法保護(hù)廣播組織的利益，也無法促進(jìn)網(wǎng)絡(luò)轉(zhuǎn)播平臺(tái)的規(guī)范、有序發(fā)展。因此，在今后的立法過程中，我國不妨擴(kuò)大轉(zhuǎn)播權(quán)控制的行為范圍，為傳統(tǒng)廣播組織增設(shè)網(wǎng)絡(luò)轉(zhuǎn)播權(quán)。

第二，尊重法律規(guī)則，依法維護(hù)知識(shí)產(chǎn)權(quán)人的利益。在全面深化改革的背景下，知識(shí)產(chǎn)權(quán)的保護(hù)力度只能持續(xù)增強(qiáng)，不能稍有放松。習(xí)近平主席在中央財(cái)經(jīng)領(lǐng)導(dǎo)小組第十六次會(huì)議上曾強(qiáng)調(diào)“要加大知識(shí)產(chǎn)權(quán)侵權(quán)違法行為懲治力度，讓侵權(quán)者付出沉重代價(jià)”。當(dāng)然，知識(shí)產(chǎn)權(quán)的保護(hù)仍應(yīng)在現(xiàn)有法律規(guī)則下進(jìn)行，尤其應(yīng)避免為了保護(hù)知識(shí)產(chǎn)權(quán)而任意解釋知識(shí)產(chǎn)權(quán)法律規(guī)則。在部分法院判決的有關(guān)深度鏈接的刑事案件中，〔79〕參見上海市普陀區(qū)人民法院（2013）普刑（知）初字第11號(hào)刑事判決書；北京市海淀區(qū)人民法院（2014）海刑初字第83號(hào)刑事判決書。有法院將深度鏈接認(rèn)定為信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)侵權(quán)，并據(jù)此判決侵權(quán)人承擔(dān)刑事責(zé)任。深度鏈接在民事上尚不足以構(gòu)成侵權(quán)，〔80〕參見王遷：《論提供“深層鏈接”行為的法律定性及其規(guī)制》，《法學(xué)》2016年第10期；陳紹玲：《再論網(wǎng)絡(luò)中設(shè)鏈行為的法律定性——兼與崔國斌先生商榷》，《知識(shí)產(chǎn)權(quán)》2016年10期。典型判決見北京知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院民事判決書（2016）京73民終143號(hào)民事判決書。在刑事上更不可能構(gòu)成犯罪。類似判決實(shí)際上是將《刑法》的相關(guān)條文作出了錯(cuò)誤解釋，看似對(duì)權(quán)利人的利益進(jìn)行了充分的保護(hù)，但實(shí)質(zhì)上扼殺了創(chuàng)新的動(dòng)力。因此，今后的立法應(yīng)注重對(duì)新問題的及時(shí)回應(yīng)，通過科學(xué)解釋法律規(guī)則，避免因追求知識(shí)產(chǎn)權(quán)的強(qiáng)保護(hù)，而不合理地?fù)p害相關(guān)市場(chǎng)從業(yè)者的利益。

第三，尊重私權(quán)屬性，科學(xué)引導(dǎo)知識(shí)產(chǎn)權(quán)的創(chuàng)造運(yùn)用。不同于起步很早的西方知識(shí)產(chǎn)權(quán)強(qiáng)國，中國在知識(shí)產(chǎn)權(quán)強(qiáng)國道路上還有很長的一段路要走。作為后發(fā)國家，我國一方面要實(shí)現(xiàn)與國際知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)規(guī)則的接軌，但另一方面又要承擔(dān)高標(biāo)準(zhǔn)知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)導(dǎo)致的成本。在這種情況下，為促進(jìn)本國產(chǎn)業(yè)的發(fā)展，抵消高保護(hù)標(biāo)準(zhǔn)對(duì)本國企業(yè)的傷害，政府應(yīng)充分運(yùn)用財(cái)政、金融、投資等政策促進(jìn)本國企業(yè)提高創(chuàng)造和運(yùn)用知識(shí)產(chǎn)權(quán)的能力。2018年3月，習(xí)近平主席參加十三屆全國人大一次會(huì)議廣東代表團(tuán)的審議期間曾強(qiáng)調(diào)要“培育更多具有自主知識(shí)產(chǎn)權(quán)和核心競爭力的創(chuàng)新型企業(yè)”。因此政府對(duì)企業(yè)的培育必不可少，但在此過程中應(yīng)尊重知識(shí)產(chǎn)權(quán)的私權(quán)屬性，避免政府的過多干預(yù)導(dǎo)致對(duì)私權(quán)的限制、對(duì)市場(chǎng)競爭秩序的影響。如現(xiàn)已失效的《馳名商標(biāo)認(rèn)定與管理暫行規(guī)定》曾規(guī)定馳名商標(biāo)“一次認(rèn)定，三年有效”。〔81〕《馳名商標(biāo)認(rèn)定和管理暫行規(guī)定》第4條第3款規(guī)定：“經(jīng)國家工商行政管理局商標(biāo)局認(rèn)定的馳名商標(biāo)，認(rèn)定時(shí)間未超過三年的，不需重新提出認(rèn)定申請(qǐng)?！边@種做法違背了“馳名商標(biāo)”的本意，導(dǎo)致了“馳名商標(biāo)”制度的異化，造成“馳名商標(biāo)”與普通商標(biāo)之間不公平競爭的加劇。為此，2013年《商標(biāo)法》不得不禁止對(duì)“馳名商標(biāo)”字樣的宣傳?！?2〕2013年《商標(biāo)法》第14條第5款規(guī)定：“生產(chǎn)、經(jīng)營者不得將‘馳名商標(biāo)’字樣用于商品、商品包裝或者容器上，或者用于廣告宣傳、展覽以及其他商業(yè)活動(dòng)中?！痹偃绮簧俚胤秸掷m(xù)多年組織“著名商標(biāo)”評(píng)選，但對(duì)這種“著名商標(biāo)”權(quán)利的處分卻作出了限制。〔83〕《云南省著名商標(biāo)認(rèn)定和保護(hù)辦法》第12條第2款規(guī)定：“云南省著名商標(biāo)不得出借、出租或者違法轉(zhuǎn)讓給其他經(jīng)營者使用?！鳖愃七@種做法限制了知識(shí)產(chǎn)權(quán)人的權(quán)利，是對(duì)市場(chǎng)規(guī)律的違背。因此，對(duì)企業(yè)知識(shí)產(chǎn)權(quán)的扶持，還應(yīng)尊重知識(shí)產(chǎn)權(quán)的私權(quán)屬性，尊重客觀的市場(chǎng)規(guī)律。

（二）關(guān)注國際形勢(shì)，加強(qiáng)國際應(yīng)對(duì)

“經(jīng)濟(jì)全球化”的趨勢(shì)已經(jīng)不可逆轉(zhuǎn)，互惠、合作、共贏已經(jīng)成為大部分國家認(rèn)可的價(jià)值觀念。當(dāng)然，這個(gè)世界并不平靜。無論是發(fā)展中國家與發(fā)達(dá)國家之間，還是發(fā)達(dá)國家之間，為獲取國際競爭優(yōu)勢(shì)，對(duì)國際知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)規(guī)則制定話語權(quán)的爭奪日趨白熱化。如果在這場(chǎng)競爭中落敗，那么我國現(xiàn)有知識(shí)產(chǎn)權(quán)的政策空間將遭到侵蝕，不但現(xiàn)有產(chǎn)業(yè)將受到?jīng)_擊，所謂創(chuàng)新驅(qū)動(dòng)發(fā)展戰(zhàn)略也會(huì)落空?！?4〕參見陳紹玲：《建設(shè)知識(shí)產(chǎn)權(quán)強(qiáng)國：我國面臨的國際規(guī)則挑戰(zhàn)及對(duì)策》，《南京社會(huì)科學(xué)》2016年第7期。

當(dāng)然，在爭奪國際規(guī)則制定話語權(quán)的過程中，我國應(yīng)特別警惕少數(shù)西方國家推行單邊主義，強(qiáng)推符合本國利益的國際知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)規(guī)則。在TRIPs之后，美國在世界貿(mào)易組織（World Trade Organization，WTO）和世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織（World Intellectual Property Organization，WIPO）體系下提高國際知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)水準(zhǔn)的希望落空，轉(zhuǎn)而以貿(mào)易協(xié)議、貿(mào)易制裁的方式推行高標(biāo)準(zhǔn)的國際知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)規(guī)則?！斗醇倜百Q(mào)易協(xié)定》（Anti-Counterfeiting Trade Agreement, ACTA）、《跨太平洋伙伴關(guān)系協(xié)定》（Trans-Pacific Partnership Agreement，TPP）是美國這一思路的典型反應(yīng)。無論是ACTA還是TPP，均由美國主導(dǎo)，其目的無非是通過知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)限制我國的出口貿(mào)易，以達(dá)到迫使我國提高知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)水平進(jìn)而保護(hù)美國利益的目的。

目前，ACTA停滯不前，TPP也因?yàn)槊绹乩势照耐顺龆巴疚床?。但?018年，《特別301報(bào)告》將中國列入“重點(diǎn)觀察名單”，〔85〕參見美國貿(mào)易代表辦公室：《2018年特別301報(bào)告》， https://ustr.gov/sites/default/files/files/Press/Reports/2018%20Special%20 301.pdf，2018年6月15日訪問。特朗普政府隨后對(duì)中國發(fā)動(dòng)了貿(mào)易戰(zhàn)，這使得當(dāng)前的中美關(guān)系和國際形勢(shì)更趨復(fù)雜。一直以來，美國都是全球自由貿(mào)易的受益者。但現(xiàn)有跡象表明，如今的特朗普政府與自由貿(mào)易漸行漸遠(yuǎn)。除對(duì)中國發(fā)動(dòng)貿(mào)易戰(zhàn)，特朗普政府還對(duì)墨西哥、加拿大和歐盟的部分商品加征關(guān)稅。這就說明特朗普政府已經(jīng)無意在WTO框架之下解決糾紛，傾向于對(duì)貿(mào)易伙伴采取單邊行動(dòng)。當(dāng)然，在“經(jīng)濟(jì)全球化”的大背景下，開放型世界經(jīng)濟(jì)和多邊貿(mào)易體制仍然是大部分國家的共識(shí)。對(duì)中國而言，國際形勢(shì)尤其值得關(guān)注，必須加強(qiáng)知識(shí)產(chǎn)權(quán)國際應(yīng)對(duì)工作，為國內(nèi)立法爭取緩沖空間。在這一方面，我國已有一定的經(jīng)驗(yàn)。如在2007年8月，美國以中國有關(guān)法律不符合TRIPs協(xié)定為由，要求WTO成立專家組解決爭端。最終，專家組僅認(rèn)定我國2001年《著作權(quán)法》第4條第1款違反TRIPs協(xié)定第41.1條?！?6〕WTO, Report of the Panel, China-Measures Affecting the Protection and Enforcement of Intellectual Property Rights, WT/DS362 /R.這就說明，中國《著作權(quán)法》大體上已經(jīng)符合WTO的要求，僅需要對(duì)《著作權(quán)法》的個(gè)別條文作出修改?！?7〕2001年《著作權(quán)法》第4條第1款規(guī)定：“依法禁止出版、傳播的作品，不受本法保護(hù)。”2010年我國修改《著作權(quán)法》，修改后的2010年《著作權(quán)法》第4條規(guī)定：“著作權(quán)人行使著作權(quán)，不得違反憲法和法律，不得損害公共利益。國家對(duì)作品的出版、傳播依法進(jìn)行監(jiān)督管理?！奔幢闳绱耍绹唇?jīng)審批的電影也因?yàn)檫`反《著作權(quán)法》之外的其他法規(guī)而無法在中國傳播，盡管其受中國《著作權(quán)法》保護(hù)，但權(quán)利人無法獲得賠償。這就說明我國《著作權(quán)法》的立法水平和我國的國際應(yīng)對(duì)能力已日趨成熟。在《關(guān)于為盲人、視障者和其他印刷品閱讀障礙者獲得已出版作品提供便利的馬拉喀什條約》（以下簡稱《馬拉喀什條約》）的締結(jié)過程中，中國代表團(tuán)發(fā)揮的重要作用，更加證明國際應(yīng)對(duì)的重要性。《馬拉喀什條約》的締結(jié)目的是為包括盲人在內(nèi)的視障者和閱讀障礙者提供更多的無障礙格式版作品。但美國為了維護(hù)其電影產(chǎn)業(yè)的利益，不同意將制作和播放無障礙格式版的影視作品納入限制和例外的范圍。對(duì)此中方強(qiáng)烈反對(duì)，經(jīng)過中國和其他發(fā)展中國家的共同努力，美國最終妥協(xié)。各成員國締結(jié)的《馬拉喀什條約》允許成員國自行規(guī)定為視障者和閱讀障礙者規(guī)定新的限制和例外?！?8〕參見王遷：《論〈馬拉喀什條約〉及對(duì)我國著作權(quán)立法的影響》，《法學(xué)》2013年第10期。該文作者曾作為中國代表團(tuán)成員參加了締結(jié)《馬拉喀什條約》的外交會(huì)議，并任“起草委員會(huì)”成員，作者在文中對(duì)中國在《馬拉喀什條約》中的作用有詳細(xì)闡述。這就增加了國內(nèi)立法的自由度，充分保障了我國視障者和閱讀障礙者的利益。

就目前的形勢(shì)來看，在國際應(yīng)對(duì)方面，我國可以從以下兩個(gè)方面著手開展工作：

第一，發(fā)揮WTO和WIPO的作用，在WTO和WIPO框架下解決國際知識(shí)產(chǎn)權(quán)的保護(hù)問題。WTO具有廣泛的代表性，一方面維護(hù)了美國為代表的西方國家的利益，但在另一方面也兼顧了中國等新興經(jīng)濟(jì)體的利益。目前，WTO代表的多邊貿(mào)易體制在保護(hù)知識(shí)產(chǎn)權(quán)、促進(jìn)自由貿(mào)易方面取得了廣泛的認(rèn)可。因此，我國仍應(yīng)在WTO框架下，利用WTO規(guī)則解決中美知識(shí)產(chǎn)權(quán)糾紛。此外，WIPO擁有較多的成員國，在協(xié)調(diào)知識(shí)產(chǎn)權(quán)國際保護(hù)水平方面發(fā)揮了不可替代的作用。目前，與廣播組織保護(hù)和圖書館限制與例外有關(guān)的國際條約正在磋商過程中。我國應(yīng)該繼續(xù)在這些條約的磋商過程中發(fā)揮作用，在維護(hù)本國利益的同時(shí)為國內(nèi)立法爭取緩沖空間。

第二，利用“一帶一路”的政策優(yōu)勢(shì)，通過自由貿(mào)易協(xié)定等手段打造以我國為核心的多邊知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)體系。目前，我國已經(jīng)和24個(gè)國家或地區(qū)簽署了16個(gè)自由貿(mào)易協(xié)定，知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)成為絕大多數(shù)自由貿(mào)易協(xié)定的重要內(nèi)容。目前，各國在WTO和WIPO體制下的知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)議題進(jìn)展緩慢，自由貿(mào)易協(xié)定是較為可行的推進(jìn)知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)、促進(jìn)國際貿(mào)易的方式。一方面，自由貿(mào)易協(xié)定可以促進(jìn)多邊談判的開展，為將來可能的多邊貿(mào)易談判奠定基礎(chǔ)；另一方面，自由貿(mào)易協(xié)定的可控性較強(qiáng)，可據(jù)此逐步建成以我國為核心的多邊知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)體系。