桂 萍

（宿遷學(xué)院法政學(xué)院 江蘇 宿遷 223800）

新修正的《行政訴訟法》規(guī)定，如果復(fù)議機(jī)關(guān)對原行政行為做出了維持的決定，那么只要行政相對人提起行政訴訟，復(fù)議機(jī)關(guān)就必須加入到行政訴訟中來做共同被告。法律的修訂都有其自身的原因，《行政訴訟法》之所以做這樣的修改，是因為在真正的實踐當(dāng)中，很多的行政復(fù)議機(jī)關(guān)并不想擔(dān)起與其行為相對應(yīng)的責(zé)任，維持原行政行為的現(xiàn)象比較普遍，使得行政復(fù)議成了“維持會”，這導(dǎo)致我國的行政復(fù)議制度形同虛設(shè)，復(fù)議虛化、程序空轉(zhuǎn)問題嚴(yán)重，沒有起到真正糾正行政行為、保障人民利益的作用。因此為了能夠有效地規(guī)制這一現(xiàn)象，在立法的層面規(guī)定維持案件復(fù)議機(jī)關(guān)應(yīng)該作共同被告有著非常鮮明的問題導(dǎo)向性。

一、復(fù)議維持共同告的相關(guān)制度分析

（一）復(fù)議維持救濟(jì)中被告的確定

新修訂的《行政訴訟法》中提出的“復(fù)議維持共同告制度”讓很多初步涉及該制度的人往往不知所措，不清楚這個制度具體的概念到底是什么。是不是在表達(dá)，只要復(fù)議機(jī)關(guān)做出維持決定的案件，不管什么情況，原機(jī)關(guān)和復(fù)議機(jī)關(guān)都逃脫不了做共同被告的命運(yùn)呢？我們對“維持”這個概念，究竟應(yīng)該如何去定性呢？現(xiàn)行的《行政訴訟法》中對復(fù)議維持的這個“維持”沒有給出明確的判斷標(biāo)準(zhǔn)。我們可以從新修正的行政訴訟法司法解釋第6條中得出答案。這個法條從正反兩面對“維持”的標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行了明確，法條中闡述到，什么時候可以說是存在復(fù)議維持的可能性？什么時候可以直接認(rèn)定為這個就是復(fù)議維持？只要不是因為復(fù)議申請不符合受理的條件而被復(fù)議機(jī)關(guān)駁回的，只要是復(fù)議機(jī)關(guān)沒有改變原來行為的處理結(jié)果的都算復(fù)議維持。[1](P374)但是，在這里有一個概念必須要被明確，那就是在復(fù)議被維持的情況下，不是說我們要求復(fù)議決定和原來的行為是百分之百相同的。新修正的司法解釋明確了“復(fù)議機(jī)關(guān)改變原行政行為”，此處的“復(fù)議改變”為狹義上的改變，僅指改變原行政行為的處理結(jié)果。如果復(fù)議機(jī)關(guān)的復(fù)議決定改變了原行政行為所依據(jù)的主要事實證據(jù)，但是沒有改變法條依據(jù)，也沒有改變處理結(jié)果，則不屬于“復(fù)議改變”。同時，如果復(fù)議機(jī)關(guān)的復(fù)議決定改變了原行政行為作出的法律依據(jù)，并對行為的定性產(chǎn)生了影響，但因為沒有改變處理結(jié)果，也不屬于“復(fù)議改變”。因為這種要求會導(dǎo)致我們得到一個即使復(fù)議機(jī)關(guān)改變了原行為認(rèn)定的事實和依據(jù)，做出了復(fù)議決定，也不屬于復(fù)議改變，如果只能告原機(jī)關(guān)行為，將難以查清行政行為的事實狀況和復(fù)議決定的法律根據(jù)。那么，在這樣的情況下，將原機(jī)關(guān)和復(fù)議機(jī)關(guān)列為共同被告是十分具有必要性的。因為此時對原告產(chǎn)生約束力的仍然是原行為，但是我們又不能忽略復(fù)議機(jī)關(guān)的確認(rèn)行為對原告來說也是產(chǎn)生了一定的影響的。在這個時候，根據(jù)復(fù)議維持共同告制度，將原機(jī)關(guān)和復(fù)議機(jī)關(guān)都做共同被告就顯得很有必要了。

再假設(shè)，原告在得知復(fù)議決定后，僅僅是對復(fù)議決定的程序問題進(jìn)行訴訟，那么我們是否該將原行政行為加入共同被告的范疇？這個時候去追加原行政機(jī)關(guān)被共同被告會產(chǎn)生什么實質(zhì)性的影響么？我們覺得追加原行政機(jī)關(guān)作為共同被告此時并沒有什么意義。復(fù)議程序是否合法和原行為是否合法，這兩個本來就是分立開來的兩個行為，這兩個行為都是需要單獨(dú)進(jìn)行審查的，而不是都放在一起共論。原告只是針對復(fù)議程序提出了自己的質(zhì)疑，起訴的也只是復(fù)議程序，那么此時的被告就應(yīng)該確定就是復(fù)議機(jī)關(guān)。通過上述的描述，我們可以知道，在復(fù)議維持的情況下，并不是一律的將原機(jī)關(guān)和復(fù)議機(jī)關(guān)為共同被告，還是需要根據(jù)原告的訴訟請求加以判斷的，是需要根據(jù)具體問題來具體分析的。

（二）舉證責(zé)任的分配

啟動行政訴訟程序以后，首先涉及到的問題就是如何對舉證的責(zé)任進(jìn)行分配。對于舉證責(zé)任的承擔(dān)，在復(fù)議維持共同告制度中就落到了原機(jī)關(guān)和復(fù)議機(jī)關(guān)兩個機(jī)關(guān)的身上了。但是復(fù)議機(jī)關(guān)還有一項需要做的，那就是對于自己做出復(fù)議決定的復(fù)議程序，也需要承擔(dān)舉證責(zé)任。這樣的規(guī)定是否十分恰當(dāng)呢？我們認(rèn)為還是有瑕疵的，撇開別的規(guī)定不說，就從原行為的合法性需要原行政機(jī)關(guān)和復(fù)議機(jī)關(guān)共同承擔(dān)這個角度來分析，這個規(guī)定就存在很大的歧義。[2]這個規(guī)定只是很籠統(tǒng)地說，這時候的舉證責(zé)任需要兩個機(jī)關(guān)一同承擔(dān)，那么這個規(guī)定是否在給我們傳達(dá)這樣一個信息，法律也給了復(fù)議機(jī)關(guān)義務(wù)，讓復(fù)議機(jī)關(guān)去幫原行政機(jī)關(guān)證明行政行為的合法性呢？那么很明顯，這對原告來說很不公平，秉持著“誰行為誰負(fù)責(zé)”的準(zhǔn)則，在這樣的情況下就應(yīng)該是兩個被告只對自己做出的決定進(jìn)行合法性的舉證，如果另一方可以幫助舉證不能的一方進(jìn)行舉證，那么就違背了這個準(zhǔn)則了，誰舉證不能，誰就應(yīng)該承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。

（三）不同情況下的裁判

司法解釋對實踐中法院在受理復(fù)議維持共同告的案件可能遇見的問題進(jìn)行了一系列的列舉。但是，列舉的缺點(diǎn)就是不夠詳盡，不可能把每個可能遇見的情況都詳詳細(xì)細(xì)地列舉出來，列舉的本身帶有局限性是我們不能否認(rèn)的，一些詳細(xì)的細(xì)節(jié)上的東西，在司法解釋中也沒有被闡述。

讓我們就對可能出現(xiàn)的兩個問題進(jìn)行一個簡單的分析。首先，為什么會有復(fù)議維持？那肯定是出現(xiàn)了一個原行政行為，只有出現(xiàn)原行政行為，才會出現(xiàn)復(fù)議維持。那我們來進(jìn)行一個假設(shè)，假設(shè)原行政行為被撤銷，理由就是存在一些情形的違法行為。我們可以直接用一直推定的方法來直接推定其是無效的么？還是說需要借助法院的力量，讓法院去裁判它是無效的？那我們先來分析一下復(fù)議決定到底是屬于性質(zhì)的，是一個準(zhǔn)司法活動還是只是一種行政行為。很遺憾的是，學(xué)界對這個性質(zhì)的定性并沒有達(dá)成一個共識，因為如果說是一種準(zhǔn)司法活動，是一種中立的裁判行為，那么這個復(fù)議維持決定對復(fù)議申請人其實根本沒有任何意義。此時的復(fù)議維持決定對申請人來說沒有起到任何的作用，那此時法院去裁判復(fù)議維持決定是無效也就沒有必要了。再從另外一個層次來進(jìn)行分析的話，行政復(fù)議程序可以看成是行政系統(tǒng)內(nèi)部的一個程序，因為是對自己內(nèi)部的一個自我修復(fù)的過程，把這個行政復(fù)議決定就看成是一種行政行為。那此時的復(fù)議決定就具有了法律上的約束力，并且是合乎法律的。那此時，法院就有必要對復(fù)議維持決定進(jìn)行相應(yīng)的判決，通過法院來判定其是無效的。還有一個情況，就是在做復(fù)議維持決定的時候，在程序上出了問題，程序上被判定是違法的，復(fù)議維持決定被依法撤銷了，法院還要不要讓復(fù)議機(jī)關(guān)再去重新做一個復(fù)議決定呢？這里就需要分情況來分析了，此時的原行政行為若是合法的，那只需要根據(jù)法律處理即可，第一步確認(rèn)復(fù)議決定確實違法，判決駁回原告針對原行政行為的請求。若其違法，法院則需要進(jìn)行判決，并且撤銷這個原行政行為，此刻的復(fù)議決定也難逃被撤銷的命運(yùn)。原機(jī)關(guān)被判決撤銷原行政行為后，是不是還需要重新去做一個行的新政行為呢？那這就需要法院根據(jù)實際情況來判定了。[3](P506-508)只要復(fù)議決定因為程序上的問題，被判定是違法而被撤銷，不管原行為是不是合法，這個時候都不需要再去讓法院去做判決讓復(fù)議機(jī)關(guān)重新作決定。若是原告因為原機(jī)關(guān)或者復(fù)議機(jī)關(guān)的違法行為受到了損失，那么這個責(zé)任需要由違法方來負(fù)責(zé)。

二、復(fù)議機(jī)關(guān)當(dāng)共同被告制度的司法困境

（一）行政相對人的困境

在行政訴訟法運(yùn)行的實踐當(dāng)中，通過一個個鮮活的案例，我們都可以看出，行政相對人在面對行政機(jī)關(guān)這個具有公信力的強(qiáng)大對手時，明顯是處在一個需要被相對保護(hù)的地位當(dāng)中的。個人的力量去對抗公權(quán)力機(jī)關(guān)，本來也就是不在一個天平上的。復(fù)議維持共同告制度的問世，也正好說明了這一點(diǎn)。法律賦予給行政相對人除了對需要行政復(fù)議前置的案件沒有選擇是先行政復(fù)議還是直接行政訴訟的權(quán)利外，除去其他特殊的情況，行政相對人都有自己選擇的權(quán)利。但是在去請求行政復(fù)議時，如果行政復(fù)議的決定是維持的話，那么行政相對人的權(quán)利就可以沒有得到救濟(jì),不過，通過行政復(fù)議來維護(hù)自己的權(quán)益并沒有堵上利用行政訴訟來進(jìn)行救濟(jì)的大門。如果行政相對人在法庭上遇見的對手是復(fù)議機(jī)關(guān)的話，就算揚(yáng)眉吐氣贏了復(fù)議機(jī)關(guān)，其實也沒什么用處，因為行政相對人受到的約束還是來自原來的行政行為。對復(fù)議維持決定的起訴給行政相對人增加了不少的負(fù)擔(dān)，對其權(quán)益的實現(xiàn)沒有起到便利的作用，而且特別容易造成復(fù)議機(jī)關(guān)、司法機(jī)關(guān)以及當(dāng)事人的人力、物力和時間上的浪費(fèi)。[4](P312)這個規(guī)定其實給原告設(shè)置了一個障礙，就是在訴訟的過程中喪失了選擇被告的權(quán)利，因為不管他想起訴哪一方，法院都不得不根據(jù)法律的規(guī)定去追加另一個機(jī)關(guān)為共同被告。這就給原告增加了一個難題，原來只需要面對一個對手現(xiàn)在就要不得不面對兩個，不管是提交訴訟材料還是舉證和質(zhì)證，都呈現(xiàn)了一打二的局面，這顯然讓原告處在了一種非常不利的地位。

（二）對復(fù)議機(jī)關(guān)來說

復(fù)議機(jī)關(guān)要對交到自己手中的原行政機(jī)關(guān)的具體行政行為進(jìn)行審查，而這個審查是針對交到其手中的證據(jù)和作出原行政行為的依據(jù)，從而來做自己的復(fù)議決定。如果復(fù)議機(jī)關(guān)作出了復(fù)議維持的決定，那么就是從側(cè)面體現(xiàn)了復(fù)議機(jī)關(guān)對原行政機(jī)關(guān)的態(tài)度，即贊同。這樣會出現(xiàn)一種尷尬的局面，就是當(dāng)復(fù)議機(jī)關(guān)在法庭上面對法官的提問時，可能使用頻率最高的就是“同意第一被告”這句話。此時復(fù)議機(jī)關(guān)若是作為被告出現(xiàn)在行政訴訟當(dāng)中，這是不是就違背了誰行為誰被告的這樣一個責(zé)任原則呢？很多復(fù)議機(jī)關(guān)也對此有著憂慮，因為復(fù)議機(jī)關(guān)認(rèn)為即使進(jìn)行了復(fù)議維持，自己還是需要做被告，那么在進(jìn)行審查的時候就會多一些綜合考量的因素，此時復(fù)議機(jī)關(guān)的中立性和公正性就難以保障了。

（三）法院審判的困境

對人民法院來說，“復(fù)議維持共同告制度”也給他們帶來了不小的負(fù)擔(dān)。因為庭上有兩個被告，法院就不得不對一個相同的問題，又要去詢問原行政機(jī)關(guān)，又要去復(fù)議機(jī)關(guān)進(jìn)行提問，這些都給審理帶來了很多不必要的麻煩。法院在審理原機(jī)關(guān)和復(fù)議機(jī)關(guān)共同做被告的時候，必須是嚴(yán)格按照新《行政訴訟法》的規(guī)定的，對復(fù)議機(jī)關(guān)作出的復(fù)議決定和原行政行為作出的行政行為都要作出裁判。[5]原行政行為因為違法而被撤銷以后，復(fù)議維持決定應(yīng)該是可以被推定為無效的，但是這樣不夠，還是需要司法機(jī)關(guān)來再去做一個撤銷維持決定的裁判。如果不去做一個撤銷復(fù)議維持的決定，更為合理的裁判又應(yīng)該怎么判呢？這又很難給出一個更為合理的裁判，這就陷入了兩難的局面。

三、行政復(fù)議維持訴訟制度的幾點(diǎn)建議

（一）立法機(jī)關(guān)適時對制度進(jìn)行評估及確定其制度走向

復(fù)議維持共同告制度在運(yùn)行的過程中，難免會給行政相對人、法院、復(fù)議機(jī)關(guān)帶來很多實踐困境，要是說在當(dāng)下立馬找到解決這些問題的方法，也許是不太現(xiàn)實。立法機(jī)關(guān)的指導(dǎo)作用應(yīng)該在此刻得到彰顯，對修正過的《行政訴訟法》在實踐的運(yùn)行作用應(yīng)該做一份評估，一起分析這個制度存在的必要性以及究竟應(yīng)該如何不斷完善這個制度，為以后的修改和立法做好準(zhǔn)備和鋪墊。

立法和修法是需要一定的時間和過程的，那么目前最為可行的應(yīng)該是出臺相關(guān)的司法解釋，對這個制度在實踐運(yùn)行中可能出現(xiàn)的問題給出一些指導(dǎo)的方法，特別是如果保護(hù)行政相對人的選擇權(quán)，在司法解釋中也應(yīng)該有闡述，在行政相對人明確只選擇其中的一個作為被告起訴時，司法解釋能不能規(guī)定，此時法院對原告負(fù)有一種告知的義務(wù)，告知其可以追加另一方為被告，而不是強(qiáng)制法院必須追加另一個機(jī)關(guān)為共同被告。司法解釋中到底應(yīng)該如何進(jìn)行解釋，還需要根據(jù)實際情況進(jìn)行商榷。

（二）依法做好共同被告與依法盡量不當(dāng)共同被告

第一，依法做好共同被告就要求行政機(jī)關(guān)認(rèn)真貫徹落實已經(jīng)生效的新《行政訴訟法》。行政機(jī)關(guān)是一種公權(quán)力的象征，如果參加到訴訟中來就應(yīng)該具備相關(guān)的專業(yè)素養(yǎng)，而不能給公眾一種散漫和不專業(yè)的印象。此時就要求我們的行政機(jī)關(guān)，積極培養(yǎng)培訓(xùn)專門的應(yīng)訴人員，在參與行政訴訟的過程中體現(xiàn)行政機(jī)關(guān)所具備的專業(yè)素養(yǎng)，應(yīng)訴人員需要掌握法律知識和訴訟技巧，以便在訴訟中不會顯得措手不及，有失公信力。最好的做法就是行政機(jī)關(guān)內(nèi)部應(yīng)該設(shè)立一個專門的應(yīng)訴部門，這是做好共同被告的前提。

第二，行政復(fù)議領(lǐng)域的依法行政的意識應(yīng)該被加強(qiáng)，目前迫切需要增加行政復(fù)議的責(zé)任感，行政機(jī)關(guān)應(yīng)該確保每次做出的復(fù)議決定都是經(jīng)得起推敲的，都是在法律框架內(nèi)合理合法地做出的，這樣嚴(yán)謹(jǐn)?shù)膽B(tài)度不但是為了防止在應(yīng)訴的過程敗訴影響公信力，也是為了更好地為人民群眾服務(wù)，避免造成后期不必要的資源浪費(fèi)。在復(fù)議機(jī)關(guān)被確定為共同被告之后，應(yīng)該與原機(jī)關(guān)進(jìn)行一個有效的溝通，兩個機(jī)關(guān)在應(yīng)訴的過程中究竟應(yīng)該承擔(dān)何種的責(zé)任，在庭審中怎么答辯怎么舉證，怎么樣進(jìn)行辯論和陳述都應(yīng)該有非常明顯的分工，不能出現(xiàn)在法庭應(yīng)訴的過程中，兩個被告之間都矛盾重重。其實在進(jìn)行行政訴訟的過程中，給行政相對人帶來的不便是不容小覷的，中國人的觀點(diǎn)是不喜歡打官司的，參與一場訴訟給行政相對人帶來的壓力可以說是非常的大。那就需要行政機(jī)關(guān)充分利用調(diào)解和和解制度，盡量避免與行政相對人走進(jìn)法庭，給雙方都減輕訴訟負(fù)擔(dān)

（三）完善行政訴訟配套機(jī)制

一項法律制度的實施和運(yùn)行，靠幾個法條就能解決顯然也是不現(xiàn)實的，更需要各項相關(guān)的配套制度能夠適時地進(jìn)行調(diào)整，給以一定的配合，給予一定的支持。為其提供強(qiáng)有力的法律保障和可遵循的具體程序。我們可以通過繼續(xù)出臺一些司法解釋和相關(guān)的法律條文和其配套使用，讓司法機(jī)關(guān)在實踐的過程中有法可依，而不是根據(jù)自己的理解隨意編纂。當(dāng)法律條文之間可以相互印證的時候，就給司法機(jī)關(guān)在實踐的過程中給予了最大程度上的便利，讓每一項行政訴訟的案件都有法可依，最大限度減少司法資源的浪費(fèi)。在司法解釋的過程中，還可以對一些訴訟的細(xì)節(jié)問題進(jìn)行規(guī)定，比如法院是不是需要向行政復(fù)議機(jī)關(guān)傳達(dá)證據(jù)？如果要傳達(dá)證據(jù)又應(yīng)該怎么樣去傳達(dá)呢？不同的材料送達(dá)的方法是不是也不一樣呢？只有通過不斷的對法律進(jìn)行完善，才能提高我們行政訴訟的效力，整個訴訟的過程才能顯得更加的合理合法，高效便民。

（四）發(fā)揮行政復(fù)議機(jī)關(guān)內(nèi)部考評制度協(xié)同效應(yīng)

行政復(fù)議機(jī)關(guān)在對原行政行為進(jìn)行審查的時候，其實應(yīng)該是比較專業(yè)的，因為他們更具有實踐操作性，對每個具體行政行為為何發(fā)生都比法院有經(jīng)驗，行政復(fù)議機(jī)關(guān)做出的結(jié)論應(yīng)該說是更具準(zhǔn)確性和科學(xué)性的。為了能促進(jìn)行政復(fù)議工作有序進(jìn)行，同時有效減少行政訴訟以及減少行政復(fù)議機(jī)關(guān)作為共同被告出現(xiàn)在訴訟中，行政機(jī)關(guān)應(yīng)該進(jìn)一步推進(jìn)內(nèi)部考核制度，制定一套相關(guān)的規(guī)章制度，制定考核制度，設(shè)計一些考評的指標(biāo)和考評的流程，通過這樣一個制度來提高行政機(jī)關(guān)工作人員的工作熱情，同時對行政機(jī)關(guān)起到一定的約束作用，提高其責(zé)任心，也能更好地達(dá)到行政復(fù)議的目的。行政機(jī)關(guān)工作人員，一方面要受到復(fù)議維持共同告制度的約束，另一方面又要受到內(nèi)部考評機(jī)制的約束，在這兩者的協(xié)同效應(yīng)下，行政復(fù)議機(jī)關(guān)會更好地履行自己的復(fù)議職能，當(dāng)事人的合法權(quán)益也能更好地得到維護(hù)。