(上海海事大學(xué) 上海 201306)

公告送達制度的目的是最大限度傳達訴訟信息，維護當事人正當利益。從目前的司法現(xiàn)狀看，公告送達制度的適用已嚴重偏離立法初衷，公告送達逐漸演變成司法機關(guān)為完成送達任務(wù)的“例行程序”，適用多為錯用、濫用。因不當適用造成當事人申請檢查監(jiān)督的事件頻頻發(fā)生，因此，公告送達的適用問題急需解決。

一、我國公告送達制度的弊端

隨著人口流動性的增強，公告送達的使用率呈現(xiàn)出明顯的上升趨勢。然而，公告送達作為一種擬制送達，其具有無法保證受送達人真正知悉送達內(nèi)容并及時應(yīng)訴的缺陷，再加上我國立法對其適用條件、審査判斷程序等均未予以明確規(guī)定，導(dǎo)致司法實踐中存在著諸多弊端。

1、從公告送達的性質(zhì)看，公告送達是一種推定送達，在實際運行中，人民法院并不能保證受送達人真正知悉公告文書的內(nèi)容，并及時作出反應(yīng)。這是公告送達與其它送達方式相比最明顯的缺陷。

2、從權(quán)利保護的角度看，公告送達可能會損害當事人的知情權(quán)、答辯權(quán)、舉證權(quán)、質(zhì)證權(quán)等權(quán)利。因為公告送達不能保證受送達人真正知悉訴訟文書的內(nèi)容，所以當事人的權(quán)利自然得不到保護。

3、從審判的角度看，公告送達的案件容易造成冤假錯案。一方面，如果受送達人最終沒有收悉公告所傳達的信息并作出積極的反應(yīng)，那么案件在審理過程就會缺乏對抗辯論、相互質(zhì)證等環(huán)節(jié)，不能保證案件真實性；另一方面，原告方會利用公告送達不能直接送達到被告手中的特點，故意捏造證據(jù)以騙取法院公告送達，從而造成不公判決。

4、從執(zhí)行的角度看，以公告方式進行送達的案件，絕大部分受送達人都沒有固定職業(yè)和住址，缺席判決很難實現(xiàn)當事人權(quán)利，這種制度勢必增加的執(zhí)行難度。

二、弊端的原因分析

(一)立法上的缺失。我國現(xiàn)行立法關(guān)于公告送達的規(guī)定很少。與其他國家立法相比，我國公告送達的立法僵硬、單一，且可操作性不強，缺乏與時俱進的時代性。由于公告送達適用的審查程序、審查主體都沒有具體規(guī)定，因此導(dǎo)致實踐中法院適用公告送達的隨意性。主要體現(xiàn)在兩個方面：

第一，“下落不明”的具體含義不明確。我國《民事訴訟法》關(guān)于公告送達中的“下落不明”無明確的立法解釋，目前，僅有最高人民法院《關(guān)于適用<中華人民共和國民法通則>若干問題的意見(試行)》規(guī)定，“下落不明”是指公民離開最后居住地沒有音訊的狀況。①“最后居住地”可以通過傳統(tǒng)的法律理論和法律實踐對比相結(jié)合解釋其特定的含義，但是“沒有音訊的狀況”的規(guī)定卻存在模糊性、自由裁量空間很大，無法界定“沒有音訊的狀況”，導(dǎo)致法院在適用時有較大的隨意性，為少量違法行為提供了操作空間。隨著司法環(huán)境的變化，法律的滯后性也凸顯出來，因此受送達人下落不明的定義也應(yīng)該更新。

第二，公告送達的期限問題。我國關(guān)于公告送達的屆滿期限是六十日，最主要的可能是考慮到公告時間越長，受送達人知悉的可能性就越大，這更有利于保護受送達人的訴訟參與權(quán)。但從整體上考慮，這樣有失科學(xué)性和公正性，因為有些當事人利用公告送達時間進行惡意訴訟，故意浪費司法資源，損害一方當事人利益，違反法律的效率原則。

(二)送達主體的原因。人民法院作為我國的司法審判機關(guān)，有義務(wù)嚴格審查當事人下落不明或者通過其它送達方式不能有效送達的案件能否適用公告送達，以保證審判程序和判決結(jié)果的公正性。但我國各級司法審判機關(guān)長久以來深受濃厚的職權(quán)主義思想影響，不夠重視當事人的利益保護。具體如下幾個方面:

第一，法院審查不嚴格。如今，我國各基層法院都面臨著案多人少的問題，法官的工作量大，因此很難認真對待每一個案件，從而導(dǎo)致錯誤的適用公告送達。

第二，法院公告的內(nèi)容不規(guī)范。根據(jù)我國民事訴訟的法律規(guī)定，對不同的法律文書進行公告送達應(yīng)說明的內(nèi)容不同。有的要列明訴狀的要點，有的要說明上訴的權(quán)利，有的要說明逾期的法律后果等。法院必須要嚴格規(guī)范公告送達的內(nèi)容，應(yīng)當依照最高院對外公布的訴訟文書的固定模式進行刊登，并且在公告中還要具體細化受送達人的個人信息。但司法實踐中，該規(guī)定并未被嚴格執(zhí)行。

三、完善我國公告送達制度的建議

(一)規(guī)范統(tǒng)一公告送達的方式和內(nèi)容。我國民事訴訟法及司法解釋規(guī)定了公告送達的三種方式，每一種方式都有它的適用條件，但是這種要求比較單一且有選擇性，很難發(fā)揮公告送達應(yīng)有的功能。采用報紙公告時，不能僅限于《人民法院報》，應(yīng)把范圍擴大到有影響且讀者多的其他報紙上，盡可能地使受送達人能夠閱讀到報紙或了解到報紙上的內(nèi)容。

(二)完善公告送達的適用條件及其審查制度。公告送達無法保證受送達人獲悉公告內(nèi)容并及時作出反應(yīng)的巨大缺陷可能帶來多方面的問題。因此，就立法本意而言，法院必須慎用公告送達，應(yīng)該提高公告送達的門檻，堅持少用慎用原則。改變當前僅憑郵寄送達不成就推定構(gòu)成下落不明而適用公告送達的簡單做法。必須在立法上對公告送達適用的條件和審查制度作出明確而全面的規(guī)定。

(三)結(jié)合傳統(tǒng)媒體與現(xiàn)代媒體，創(chuàng)新公告送達的方式。經(jīng)濟社會快速發(fā)展的今天，網(wǎng)絡(luò)媒體已成為人們獲取信息的重要渠道和來源。因此，在統(tǒng)一公告送達的方式上，可以以法院網(wǎng)為載體，將公告送達的內(nèi)容在網(wǎng)上公布，開拓微博、微信公告送達等新媒體送達方式，便于當事人及時查詢獲悉涉訟信息，以便于及時應(yīng)訴。這樣不但有利于訴訟活動的順利開展，同時提高法院的工作效率，還可以節(jié)約司法資源。

(四)縮短公告送達的生效時間。我國民事訴訟法規(guī)定公告送達的生效時間為六十日。期限過長存在不科學(xué)之處，不僅不利于案件的審理，而且浪費司法資源，應(yīng)該適當縮短。國外公告送達的生效時間一般是一個月，有的甚至更短。日本民事訴訟法規(guī)定公示送達經(jīng)過兩周即產(chǎn)生效力，我國臺灣地區(qū)規(guī)定為20日等?？s短公告期間有利于維護司法公正性，我國民事訴訟法應(yīng)該從訴訟效率出發(fā)，對公告送達的生效時間作靈活改變。

(五)完善公告送達的救濟途徑。完善公告送達的救濟途徑，建立公告送達的異議與補救措施。同時，還應(yīng)當發(fā)揮檢察機關(guān)和司法機關(guān)自身的作用。檢察院以檢察建議或抗訴形式依法對法院的審判活動行使檢察監(jiān)督的職能。依據(jù)2013年《人民檢察院民事訴訟監(jiān)督規(guī)則(試行)》，主要包括類案監(jiān)督與個案監(jiān)督。類案監(jiān)督適用于公告送達同類案件中的相同或相類似的不合法行為。檢察機關(guān)應(yīng)對多個案件中的程序違法行為、不合規(guī)的操作及時提出檢察建議；個案監(jiān)督則適用于受送達人向檢察院提出檢察建議或抗訴申請，檢察機關(guān)審查符合條件的，應(yīng)當向法院提出檢察建議或抗訴。

【注釋】

①《民通意見》第26條：下落不明是指公民離開最后居住地后沒有音訊的狀況。對于在臺灣或者在國外，無法正常通訊聯(lián)系的，不得以下落不明宣告死亡。

【參考文獻】

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