李 濤
2017年11月10日—11日,由 《法學論壇》《河南大學學報 (社會科學版)》 《求是學刊》 《學習與探索》 《北京行政學院學報》 《蘇州大學學報(哲學社會科學版)》 《東北師大學報 (哲學社會科學版)》 《江漢論壇》8家CSSCI來源期刊聯(lián)合主辦、 《法學論壇》編輯部和煙臺大學法學院聯(lián)合承辦的第四屆 “新興 (新型)權(quán)利與法治中國”學術(shù)研討會在煙臺大學成功召開。來自40多所高校和科研院所的專家學者、論文作者代表以及8家會議主辦刊和 《山東大學學報 (哲學社會科學版)》《廈門大學學報 (哲學社會科學版)》 《思想戰(zhàn)線》《暨南學報 (哲學社會科學版)》 《東方法學》 《高等學校文科學術(shù)文摘》以及法律出版社等單位負責人、編輯共90余人參加了會議。本次研討會涉及新興 (新型)權(quán)利基本理論問題、信息權(quán)、新型人格權(quán)、新型財產(chǎn)權(quán)、環(huán)境權(quán)、社會權(quán)等內(nèi)容。
在關(guān)于 “新興權(quán)利”的研究領(lǐng)域,爭論的焦點在于如何對普遍認可的 “新興權(quán)利”的概念進行界定和建立判斷標準,而不在于創(chuàng)設(shè)一種新興權(quán)利。哈爾濱理工大學法學院講師任江認為,權(quán)利是主體自由空間的法律表達,是自由意志的外在形式,也是人實現(xiàn)自我的一種手段。權(quán)利產(chǎn)生的基礎(chǔ)需要從規(guī)范依據(jù)與事實依據(jù)兩方面考察,但其均根植于社會的生產(chǎn)關(guān)系之中。其規(guī)范依據(jù)是由社會生產(chǎn)關(guān)系規(guī)律決定的事物內(nèi)在法理,即馬克思主義自然法,權(quán)利也因此存在著自然權(quán)利與法定權(quán)利的對立。自然權(quán)利是法定權(quán)利的來源與復(fù)寫,決定法定權(quán)利的實際功能,是法定權(quán)利實踐的評判依據(jù),而法定權(quán)利則通過國家強制力強化了自然權(quán)利的實踐效果。與之相應(yīng)的事實依據(jù),是由物質(zhì)生產(chǎn)、人的生產(chǎn)、精神生產(chǎn)與社會關(guān)系生產(chǎn)的客觀存在狀態(tài)。新興權(quán)利是尚未被法律所確認的個別社會生產(chǎn)關(guān)系中,主體直接因相應(yīng)社會生產(chǎn)發(fā)展程度而享有的動態(tài)自由空間。因此,法定權(quán)利是實然性權(quán)利,新興權(quán)利則是應(yīng)然性權(quán)利,屬于馬克思主義自然法權(quán)利的當代中國化表達。
關(guān)于權(quán)利認定的利益判斷標準,浙江工商大學法學院講師于柏華則認為,基于權(quán)利的利益論,判斷具體利益訴求是否構(gòu)成權(quán)利的標準是 “利益的相對重要性”,被保護的利益只有在比因此被限制的利益更重要時,才能構(gòu)成權(quán)利。該利益判準經(jīng)由個案利益衡量而具體化,包括利益的重要性判定與利益的重要性比較兩個環(huán)節(jié)。為提高權(quán)利認定的效率與可預(yù)見性,需要將利益判準類型化 (原則化)?;诶娴念愋蛣澐?,考察哪些利益類型至少在某些沖突情況下能獲得相對重要性,哪些利益類型在任何利益沖突情境中都不可能獲得相對重要性。個人利益中的基礎(chǔ)利益和累積型理想利益、公共利益中的消費型公益,可能獲得相對重要性,構(gòu)成了權(quán)利的最大可能利益范圍。
新興權(quán)利的出現(xiàn)對司法提出了更高的要求,司法要應(yīng)對現(xiàn)實中紛沓而至的權(quán)利糾紛。河南大學法學院講師陳陽提出,在新興權(quán)利成長的過程中,法官的解釋權(quán)起到了重要的推動作用。在規(guī)則未明的案件中,法官通常通過解釋擴大規(guī)則的適用范圍,將傳統(tǒng)領(lǐng)域中的規(guī)則拓展到新興技術(shù)領(lǐng)域。法官的擴大解釋是對規(guī)則的探索和創(chuàng)新,這種 “脫離文本”的裁量需要合理的論證才能獲得正當性。實踐中,法官通常通過邏輯推理的適用獲得解釋在形式上的合理性;同時,通過法律目的的權(quán)衡獲得解釋在實質(zhì)上的合理性。而具備合理性的解釋能夠增強判決結(jié)果的說服力,提高裁判文書的說理性。
在新興權(quán)利大量涌現(xiàn)的背景下,新興權(quán)利保護的問題也日益引起學界的重視。西南政法大學張建文教授認為,由于關(guān)于權(quán)利本質(zhì)的利益說在我國權(quán)利保護司法實踐中的強大影響以及我國民事立法的結(jié)構(gòu)性特點,合法利益說成為我國新興權(quán)利保護司法實踐的主流觀點。在司法實踐中,合法利益首先面臨的是我國權(quán)利法定主義的檢驗;其次是利益的合法性判定的四要件檢測,即利益的直接相關(guān)性、利益的非類型化性、利益的正當性和利益保護必要性檢測。其中,利益的正當性分析最為關(guān)鍵最具決定性。對作為具有準權(quán)利地位的合法利益的保護同樣要考慮遵守權(quán)利行使的原則和要求。
華東政法大學博士研究生帥奕男以互聯(lián)網(wǎng)時代的公民通信自由權(quán)為中心,論述了基本權(quán)利 “新樣態(tài)”的憲法保障。其提出,互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟催生出多元化的社會主體和社會利益,而新生利益訴求也使得公民基本權(quán)利呈現(xiàn)出前所未有的 “新樣態(tài)”。公民通信自由權(quán)就是其中典型的一例。在智能通信時代,國家權(quán)力的界限變得不那么 “清晰”,擴張的社會利益要求我們重新審視基本權(quán)利的發(fā)展狀態(tài)。公民基本權(quán)利的憲法保障不僅要在 “一紙公文”上,還要真正發(fā)揮憲法規(guī)范的效力。這就需要在國家與社會的雙向互動中保障公民通信自由權(quán)等基本權(quán)利,把握互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域自由與秩序的平衡。
新型人格權(quán)是新興權(quán)利在人格權(quán)領(lǐng)域的特定體現(xiàn),但究竟何種新型人格權(quán)能夠獲得司法保護在理論和實務(wù)界中都存在爭議。安慶師范大學法學院副教授徐鈍認為,為了解決關(guān)于新型人格權(quán)在司法保護方面的爭議,凝練新型人格權(quán)司法證成的基本準則是理論突破,也具有一定司法實踐需求;不僅是法官判斷權(quán)利新興還是權(quán)利泛化的決策參考,也是遏制新型權(quán)利審判實踐 “同案不同判”亂象的必要路徑。新型人格權(quán)司法正當性證成,需要在自主行為意思力和社會價值共識度兩個方面形成基本準則;裁判后果性證成,主要考量權(quán)利成本的可接受性和權(quán)利 “烏龍效應(yīng)”的可避免性兩個基本準則;司法可行性證成,需要恪守司法能力匹配性和司法方法法治化兩個基本準則。因此,新型人格權(quán)司法證成準則的多元生成,是判斷司法領(lǐng)域權(quán)利新興還是權(quán)利泛化的理論凝練,是遏制新型權(quán)利審判實踐“同案不同判”亂象的必要路徑,是化解法官陷入“權(quán)利拜物教”困境的決策參考。
隱私權(quán)一般僅被認為是一種只存在于私人場所的權(quán)利,那么隨著時代的發(fā)展,尤其是在面對公共安全背景下全民隱私不保的情況下,公共場所無隱私的說法是否還符合時代的發(fā)展?河南科技大學法學院講師李延舜認為,傳統(tǒng)觀念認為的公共場所和私人場所之間涇渭分明,隱私權(quán)保護也是 “全有全無”已經(jīng)跟不上時代的步伐??萍歼M步與社會公共化趨勢的加強模糊了公共場所與私人場所的界限。私人生活在公共場所中延續(xù),自由、自治、尊嚴在公共場所中亦存,有限度地承認并保護公民的公共場所隱私權(quán)已是時代發(fā)展所需。公共場所隱私權(quán)研究必須明確的是:這是一個事關(guān)隱私利益保護 “程度”的問題,是判斷公民的隱私期待 “合理性”的問題,是時刻與其他權(quán)利 (如自由權(quán))利益衡量的問題,是跨越憲法和侵權(quán)法的基本人權(quán)問題。
隨著社會的發(fā)展,變性也逐漸被人們所接受,不再像以前談 “變性”色變,變性已經(jīng)成為一種社會常見現(xiàn)象而越來越頻繁地進入到人們的生活中。上海社會科學院法學所研究員劉長秋認為,變性權(quán)作為一項新型并同時也是新興的權(quán)利,在理論證成上并不存在太明顯障礙,它完全可以被證成為一種權(quán)利。但這種權(quán)利更應(yīng)當被定位為一種消極的權(quán)利,而不宜被設(shè)置為積極的權(quán)利。對于積極權(quán)利,法律可以鼓勵和倡導人們積極行使以維護自身利益,但對于變性這種消極權(quán)利,法律更多時候則應(yīng)保持沉默,遵循 “不告不理”的原則。也就是說,在所有作為 “規(guī)定或隱含在法律規(guī)范中,實現(xiàn)于法律關(guān)系中的,主體以相對自由的作為或不作為的方式獲得利益的一種手段”的權(quán)利中,變性權(quán)更應(yīng)當成為一種 “隱含在法律規(guī)范中,實現(xiàn)于法律關(guān)系中的,主體以相對自由的作為或不作為的方式獲得利益的一種手段”,成為一種法律盡管應(yīng)當給予適度保護但又不積極倡導的權(quán)利。法律對于變性權(quán)的承認是基于其對于人性尊嚴及自由的尊重,而將變性權(quán)作為一種消極權(quán)利則體現(xiàn)著法律對于生命改造的謹慎以及對人們審慎行使權(quán)利的良苦用心。
現(xiàn)代社會改變了人際交往的方式,也改變了傳統(tǒng)婚姻家庭成員之間的關(guān)系。 “探望權(quán)”以及由此衍生的 “隔代探望”也成為學界日益關(guān)注的現(xiàn)實話題。山東大學法學院博士研究生瞿靈敏認為,司法實踐中新型的探望權(quán)糾紛的不斷涌現(xiàn)表明,探望權(quán)作為一種跨越不同身份關(guān)系類型的權(quán)利僅僅根據(jù)現(xiàn)行 《婚姻法》第38條第1款進行調(diào)整已經(jīng)捉襟見肘。與其他身份權(quán)一樣,探望權(quán)具有在身份關(guān)系內(nèi)的相對性和在身份關(guān)系外的絕對性,相應(yīng)地,探望權(quán)的效力也應(yīng)該區(qū)分為身份關(guān)系內(nèi)的相對效力和身份關(guān)系之外的絕對效力。 《婚姻法》第38條第1款的規(guī)定僅是探望權(quán)的一種表現(xiàn)形式,而非探望權(quán)的全部。將其作為探望權(quán)唯一請求權(quán)基礎(chǔ)的觀點遮蔽了其他情形下的探望權(quán),使法院在處理該款情形外的新型探望權(quán)糾紛時陷入了裁判困境。探望權(quán)在本質(zhì)上是自然人享有的以合理方式對不與其共同居住的近親屬進行探望的權(quán)利,是一種超越親子關(guān)系的身份權(quán)。探望權(quán)的行使不得放棄,也不得由他人代理。隨著親屬法向民法典的回歸,民法典也應(yīng)當將探望權(quán)從具體的身份關(guān)系中抽取出來,進行統(tǒng)一的規(guī)則設(shè)計。江蘇省無錫市中級人民法院助理審判員莊緒龍直接以實證研究方法論述了現(xiàn)在逐漸成為帶有普遍性社會現(xiàn)象的隔代探望權(quán)相關(guān)爭議問題。其提出,在司法實踐中,涉及隔代探望的司法判例結(jié)論迥異,處理意見混亂;理論上,肯定論者與否定論者之間也存在較大爭議,并未形成相對一致的觀點。隔代探望的主張在 “兒童利益最大化”目的、法無禁止即可為的私法自治精神以及情理司法裁判考量等角度均具有合理性與必要性。因而,隔代探望應(yīng)當作為一種相對獨立的權(quán)利樣態(tài)予以承認和尊重。但同樣需要注意的是,祖父母、外祖父母隔代探望權(quán)的主張往往與直接撫養(yǎng)子女的離婚父母一方在生活安寧權(quán)上存在權(quán)利沖突,故而對隔代探望權(quán)而言不能做絕對化的理解,而必須考慮類型化區(qū)分。 “代位型”與 “代為型”隔代探望具備正當基礎(chǔ),且不侵犯協(xié)助義務(wù)者的安寧權(quán),而 “單純離婚型”的隔代探望訴求,已經(jīng)被不直接撫養(yǎng)子女離婚父母一方的探望權(quán)所包容和吸收,不宜再作為獨立的權(quán)利樣態(tài)賦予祖父母或外祖父母。
傳統(tǒng)金融市場隨著各種新型金融工具的利用,也衍生出一些新興的金融權(quán)利,例如金融消費者的知情權(quán)。山東大學 (威海)講師周穎以金融消費者知情權(quán)的實現(xiàn)為中心,探討了循環(huán)信用類消費金融產(chǎn)品的信息披露規(guī)則。其認為,在我國消費信用市場新一輪的發(fā)展中,循環(huán)消費信用得到了新興市場主體的青睞,將其與不同的支付系統(tǒng)、支付工具相結(jié)合,形成了諸如螞蟻花唄、京東白條等多種新的循環(huán)消費信用產(chǎn)品。循環(huán)消費信用作為與傳統(tǒng)固定數(shù)額消費信用相異的一種新興消費信用形式,其信用成本及其計算方法具有相當?shù)膹?fù)雜性和不確定性。而明確的、可比較的信用成本乃是金融消費者知情權(quán)實現(xiàn)的根本之所在,因此循環(huán)消費信用提供者履行信息披露義務(wù)應(yīng)遵循更為嚴格的標準:即時間特定化、內(nèi)容法定化、形式標準化。
信息時代,個人信息更顯珍貴,那么由此產(chǎn)生的信用權(quán)是否為一項獨立的民事權(quán)利,信用權(quán)是否需要單獨立法?上海對外經(jīng)貿(mào)大學法學院副教授張繼紅通過對 2009-2017年個人信用權(quán)益糾紛司法案例的實證考察,認為個人信用糾紛案件在案由選擇、侵權(quán)主體、判決結(jié)果、侵權(quán)責任的承擔方式等四個方面存在顯著差異,裁判標準不一、同案不同判、直接經(jīng)濟損失難以定性賠償?shù)葐栴}十分突出,進而得出信用權(quán)單獨立法暫無必要的結(jié)論。因為信用權(quán)的創(chuàng)設(shè)涉及到民法典的體系和結(jié)構(gòu)性安排,如果直接納入人格權(quán)編可能削弱對其財產(chǎn)權(quán)益的保護,而新增權(quán)利與既有權(quán)利存在的大量規(guī)制重合也會危及權(quán)利體系自身的穩(wěn)定性。而且可通過細化司法解釋具體規(guī)則來填補信用權(quán)經(jīng)濟損失方面的救濟不足,進一步解決信用信息權(quán)益保護力度不夠等問題,達到立法成本效益的最優(yōu)。
互聯(lián)網(wǎng)的飛速發(fā)展使得新型財產(chǎn)權(quán)越來越多地出現(xiàn),其受法律保護的必要性當然毋庸置疑。西北政法大學經(jīng)濟法學院副教授孫山認為,如何保護網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)權(quán),考驗著立法者的理論準備和立法智慧。網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)的不能準確界定決定了民法典對其保護路徑選擇的搖擺態(tài)度和邏輯困境。按照網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)有用性、相對的稀缺性和受限制的可支配性的特征,應(yīng)在其上成立獨立于債權(quán)、物權(quán)、知識產(chǎn)權(quán)的網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)權(quán)。網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)權(quán)是支配型財產(chǎn)權(quán),但期限、利用、救濟、消滅均受制于平臺運營商。應(yīng)當將網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)權(quán)的保護獨立成編納入民法典中以回應(yīng)時代的發(fā)展要求,如果短時間內(nèi)無法達成共識,也可以在民法典中總則部分中作出個別條款的原則性規(guī)定后另行制定特別法,待時機成熟時再整體移植到民法典中的財產(chǎn)法部分。
隨著互聯(lián)網(wǎng)大數(shù)據(jù)時代個人信息商業(yè)利用現(xiàn)象越來越普遍,關(guān)于個人信息財產(chǎn)權(quán)益問題的相關(guān)爭論也越來越多。東北林業(yè)大學文法學院講師項定宜提出,個人信息財產(chǎn)權(quán)具有可轉(zhuǎn)讓性,與人格權(quán)的人身專屬性有明顯區(qū)別,應(yīng)當獨立確認個人信息財產(chǎn)權(quán)。因為,第一,財產(chǎn)權(quán)具有可繼承性,而人格權(quán)不具有這種屬性;第二,財產(chǎn)權(quán)具有可處分性、可轉(zhuǎn)讓性,而人格權(quán)具有人身專屬性,不可轉(zhuǎn)讓;第三,人格權(quán)與財產(chǎn)權(quán)作為民事權(quán)利的基本分類,有明確的區(qū)分標準。個人信息財產(chǎn)權(quán)的獨立行使,有利于保障個人信息商業(yè)利用行為中各權(quán)利人合法利益的實現(xiàn)。不同類型個人信息對人格的 “外在性”意義不同,精神利益與財產(chǎn)利益的比例亦有所不同,對個人信息財產(chǎn)權(quán)進行獨立保護,也有利于真正實現(xiàn)人格尊嚴保護與信息自由的價值平衡。因此,只有對個人信息財產(chǎn)權(quán)采取獨立確認、獨立行使、獨立保護的二元模式,才能保障個人信息通過市場進行最有效配置,促進信息時代個人信息商業(yè)利用的有序進行。
北京航空航天大學肖建華教授以數(shù)據(jù)權(quán)利為切入點,以反思法律制度缺位下大數(shù)據(jù)交易的掣肘和現(xiàn)實困境為前提,對數(shù)據(jù)交易的核心法律問題進行了研究分析。其認為,盡管數(shù)據(jù)交易所作為規(guī)范數(shù)據(jù)共享和交易渠道的平臺,大大提升了數(shù)據(jù)的傳播速度和商業(yè)價值。但是,大數(shù)據(jù)交易的法理依據(jù)仍然模糊不清,其背后的法律缺失、規(guī)則失范成為大數(shù)據(jù)交易發(fā)展的攔路虎。因此,承認新型權(quán)利——數(shù)據(jù)權(quán)利是大數(shù)據(jù)交易的前提。數(shù)據(jù)權(quán)利是一項復(fù)雜權(quán)利,其權(quán)利主體包括個人、信息業(yè)者、其他組織和國家,其法益包括人格利益和財產(chǎn)利益,個人作為數(shù)據(jù)權(quán)的主體時,其權(quán)利體現(xiàn)為數(shù)據(jù)人格權(quán)。當信息業(yè)者、政府作為數(shù)據(jù)主體時,其權(quán)利體現(xiàn)為數(shù)據(jù)財產(chǎn)權(quán)。數(shù)據(jù)在不同主體之間發(fā)生流轉(zhuǎn)從而發(fā)生數(shù)據(jù)權(quán)利的讓渡。大數(shù)據(jù)交易主要體現(xiàn)為數(shù)據(jù)收集主體和數(shù)據(jù)繼受主體之間發(fā)生的數(shù)據(jù)流轉(zhuǎn),其交易以不得侵犯數(shù)據(jù)來源主體的數(shù)據(jù)權(quán)利為前提。數(shù)據(jù)財產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓方式與知識產(chǎn)權(quán)的轉(zhuǎn)讓方式相似,交易雙方之間的法律關(guān)系為許可使用合同關(guān)系。大數(shù)據(jù)交易需明確雙方數(shù)據(jù)權(quán)利歸屬,限制交易模式和交易主體、確立平臺責任、加強政府監(jiān)管等手段加以規(guī)制。
我國 《物權(quán)法》第136條第一次規(guī)定了空間地上權(quán),使空間可以獨立于土地地表而存在,從而成為法律上的權(quán)利客體。但天津工業(yè)大學文法學院法律系王者潔教授認為,第136條的規(guī)定仍有改進空間,土地利用的立體化使得脫離于地表的上空或地下特定范圍的空間亦產(chǎn)生了固有的利用價值,已然可以作為財產(chǎn)被獨立利用及產(chǎn)生權(quán)利的轉(zhuǎn)讓,故理應(yīng)賦予其 《物權(quán)法》上的價值??臻g地上權(quán)乃是在他人土地地表上的特定空間范圍內(nèi),以保有其建筑物或其他工作物為目的而利用這一特定空間所產(chǎn)生的一項用益物權(quán)。然而 《物權(quán)法》將該權(quán)利納入建設(shè)用地使用權(quán)之中,否認其作為獨立的物權(quán)的資格,該權(quán)利設(shè)定方式已不能適應(yīng)當下以及未來空間權(quán)利制度生成的走向??臻g地上權(quán)已然生成為一項新型的財產(chǎn)權(quán)利,為保持 《物權(quán)法》邏輯結(jié)構(gòu)的清晰與完整,當在用益物權(quán)編下單獨成章并予以立法規(guī)制,如權(quán)利的設(shè)定、取得、登記、效力等諸項內(nèi)容,且在未來的民法典中予以及時肯認。
公共地役權(quán)的設(shè)立是為了實現(xiàn)公共利益,其實際受益者為不特定的社會公眾。煙臺大學法學院孫悅認為,盡管目前關(guān)于公共地役權(quán)的概念已經(jīng)基本達成共識,但是公共地役權(quán)制度的構(gòu)建還未形成體系,也存在許多未解決的問題,例如,公共地役權(quán)引入的必要性體現(xiàn)在哪里?公共地役權(quán)的適用范圍是什么?公共地役權(quán)與傳統(tǒng)地役權(quán)的關(guān)系是什么?因此,其在梳理其他國家和地區(qū)公共地役權(quán)制度的基礎(chǔ)上,針對我國公共地役權(quán)制度的引入與具體建構(gòu)上提出的改進方向是:建立獨立的 “公益決定程序”作為公共地役權(quán)設(shè)立的前置程序,目的在于從源頭上收緊公共地役權(quán)設(shè)定的范圍,保證公共地役權(quán)設(shè)立的公共利益性。公共地役權(quán)的設(shè)立應(yīng)符合比例原則,且以行政合同為主兼采強制命令。公共地役權(quán)制度應(yīng)當規(guī)定在民法典物權(quán)編,其設(shè)立不僅要遵守實體法規(guī)定也應(yīng)遵循法定程序,無論設(shè)立還是終止均需進行國家登記才能對抗善意第三人。公共地役權(quán)是因公共利益而對私人權(quán)利的限制,理應(yīng)采用多樣化的補償方式對供役地權(quán)利人以相應(yīng)補償,救濟方式主要是協(xié)商不成之后再提起行政訴訟。
農(nóng)地經(jīng)營權(quán)究竟應(yīng)作為用益物權(quán)還是租賃權(quán),目前學界存在爭論,而且爭論多來自民法學者。黑龍江大學法學院副教授陳彥晶認為,從商法的角度研究土地經(jīng)營權(quán)入股制度也具有重要的意義,這可以拓寬視角,糾正誤區(qū)。經(jīng)營權(quán)入股在商法上存在三個問題:一是需要賦予經(jīng)營權(quán)何種性質(zhì)才能滿足經(jīng)營權(quán)入股的要求?二是技術(shù)上應(yīng)如何處理成為企業(yè)財產(chǎn)的土地經(jīng)營權(quán)?三是經(jīng)營權(quán)入股將產(chǎn)生何種法律效果?實際上,無論農(nóng)地經(jīng)營權(quán)是債權(quán)還是用益物權(quán),只要其滿足可轉(zhuǎn)讓、可估價的特點即可作為出資投入到公司。因為農(nóng)地經(jīng)營權(quán)有存續(xù)期限,在商業(yè)賬簿上要有所體現(xiàn),并進行相應(yīng)的會計攤薄處理,這一點與國有土地使用權(quán)和知識產(chǎn)權(quán)并無差異。農(nóng)地經(jīng)營權(quán)可以作為企業(yè)責任財產(chǎn)對外清償,公司破產(chǎn)時,相比作為用益物權(quán)而言,農(nóng)地經(jīng)營權(quán)作為租賃權(quán)并不能夠更好地保護承包權(quán)人。
我國 《物權(quán)法》將自然資源使用權(quán)納入了準物權(quán)體系,但是對于立法者希望通過物權(quán)法確立自然資源使用權(quán)的物權(quán)屬性是否可取存在爭論。蘇州大學王健法學院博士研究生楊曦提出,自然資源在公法上的配置有兩種方式:一是普通許可,其賦予的是期待利益;二是特許,其是一種附權(quán)性許可。從自然資源的普通許可使用到特許使用是一個動態(tài)的過程,需要一定的外在條件才能達成普通許可到特許使用之間的變換,加之自然資源本身 (內(nèi)在)多變性,使得自然資源特許使用權(quán)乃呈現(xiàn)出 “動態(tài)”的特征。而目前 (物權(quán)法)立法都是從 “靜態(tài)”的角度,應(yīng)然地規(guī)定對于自然資源使用的 “權(quán)利”屬性,這種立法手段破壞了自然資源使用的實際屬性。今后的民法典的物權(quán)編應(yīng)當更多地從 “動態(tài)”的角度審視自然資源使用權(quán)的物權(quán)屬性,將自然資源使用規(guī)定在行政部門法中,無需在物權(quán)編中限定自然資源使用權(quán)的范圍。當外在條件成熟時,自然資源使用權(quán)具備物權(quán)屬性時,可以適用物權(quán)法的相關(guān)條款。此種形式更加適合我國自然資源使用權(quán)的發(fā)展規(guī)律。
共享經(jīng)濟作為經(jīng)濟發(fā)展的新動力,為居民的日常生活提供了便利,提高了資源的利用效率,而且其依托互聯(lián)網(wǎng)平臺,在短時間之內(nèi)快速興起,占領(lǐng)了各個行業(yè)較大的市場份額,是一種顛覆了傳統(tǒng)交易使用習慣的新型商業(yè)模式。南京審計大學法學院副教授張珵認為,共享經(jīng)濟這種新型交易模式有助于整合社會資源,提高資源利用率,然而,由于這種線上交易模式在當事人之間形成的法律關(guān)系與傳統(tǒng)權(quán)利之間有所區(qū)別,因此,需要在現(xiàn)有權(quán)利理論的基礎(chǔ)上對這種新型權(quán)利的結(jié)構(gòu)進行分析。共享權(quán)的主要特征有:一是權(quán)利設(shè)定依托互聯(lián)網(wǎng)平臺;二是權(quán)利享有轉(zhuǎn)換頻率高,成本低;三是權(quán)利具有較強的社會屬性;四是權(quán)利監(jiān)督難度較大。共享權(quán)的實現(xiàn)從根本上而言,需要明確各種平臺交易規(guī)則,以此保證每個主體都能夠在相應(yīng)的平臺之上行使權(quán)利,承擔義務(wù)。
Right to be forgotten,在我國被翻譯為 “被遺忘權(quán)”,但不同學者往往在不同的語境下來使用“被遺忘權(quán)”這一概念。吉林大學 “2011計劃”司法文明協(xié)同創(chuàng)新中心2015級博士研究生段衛(wèi)利以分析法學的權(quán)利理論為工具,對被遺忘權(quán)進行了多維分析。其認為,被遺忘權(quán)是一項典型的新興權(quán)利,具有與狹義隱私權(quán)的不同內(nèi)容。被遺忘權(quán)的實現(xiàn)主要是通過刪除請求權(quán)來實現(xiàn)的。允許人們能夠?qū)ψ约旱膫€人信息進行刪除,尊重了人的自主性和人的尊嚴。被遺忘權(quán)與刪除權(quán)屬于不同層面的問題,刪除權(quán)是實現(xiàn)被遺忘權(quán)的手段,被遺忘權(quán)是刪除權(quán)的請求權(quán)基礎(chǔ)。在對被遺忘權(quán)的保護上,可以借鑒德國的個人信息保護策略,將被遺忘權(quán)視為一種兜底性的人格權(quán),在其他具體人格權(quán)的救濟手段窮盡時,起到刪除個人信息,維護人格利益的作用。重慶大學法學院講師羅勇提出,我國現(xiàn)行法上“被遺忘權(quán)”的立法是缺失的,主要體現(xiàn)在:一是立法層面的模糊。我國現(xiàn)行法律中,并無 “被遺忘權(quán)”的專門規(guī)定, 《網(wǎng)絡(luò)安全法》第43條分兩種情況賦予個人向網(wǎng)絡(luò)運營者行使或請求個人信息刪除權(quán)。二是司法解釋的混亂。盡管最高人民法院2014年頒布的 《關(guān)于審理利用信息網(wǎng)絡(luò)侵害人身權(quán)益民事糾紛案件適用法律若干問題的規(guī)定》第5條也有刪除權(quán)的相關(guān)規(guī)定,但網(wǎng)絡(luò)用戶要求網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者采取刪除等必要措施的前提是基于 《侵權(quán)責任法》36條第2款的網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)行為。因此, “被遺忘權(quán)”從單純刪除信息存儲裝置中數(shù)字化信息的法律技術(shù)轉(zhuǎn)化為一種人類在網(wǎng)絡(luò)重塑自我的權(quán)利保障背景下, “被遺忘權(quán)”已經(jīng)具有人類為恢復(fù)其忘卻的人性價值而重新復(fù)權(quán)的法律功能,應(yīng)當在我國個人信息保護立法中得到體現(xiàn)。在我國個人信息保護立法的框架下,本著優(yōu)先保護人格利益的價值取向,個人信息主體得以向信息處理主體行使 “被遺忘權(quán)”,要求刪除違法性和無用性的信息,但在歷史研究等學術(shù)領(lǐng)域可為例外。北京外國語大學法學院副教授鄭曦則論述了刑事司法領(lǐng)域中的刑事被遺忘權(quán),對該權(quán)利從義務(wù)的視角進行了研究。其認為,被遺忘權(quán)最初應(yīng)該是起源于法國刑事司法中允許罪犯被定罪和監(jiān)禁事實不公開的權(quán)利,且其在刑事司法領(lǐng)域中大有適用空間。無論已被定罪的罪犯、無辜的被追訴人、被害人、甚至證人和其他訴訟參與人,均有主張被遺忘權(quán)之需求,從而使自己從刑事訴訟中徹底脫身,避免一次訴訟影響終身。刑事被遺忘權(quán)對應(yīng)的義務(wù)主體包括刑事訴訟專門機關(guān)等國家機關(guān)、新聞媒體和社會公眾。履行相應(yīng)義務(wù)的法定條件為客觀、主觀和法律特殊保護等方面的原因使得個人數(shù)據(jù)的使用不合法或不合理。刑事被遺忘權(quán)對應(yīng)的義務(wù)類型包括積極義務(wù)和消極義務(wù),其中積極義務(wù)以封存和刪除為主要內(nèi)容,消極義務(wù)以不采集、不存儲、不傳遞為主要內(nèi)容。相應(yīng)義務(wù)的履行需遵循特定程序,包括權(quán)利主體申請、法院審查與裁判、義務(wù)主體履行義務(wù)等。湘潭大學法學院博士研究生鄭令晗以中國被遺忘權(quán)第一案為例對個人數(shù)據(jù)權(quán)利貧困問題進行了考察,其認為我國當前的法律體系已遠滯后于數(shù)字技術(shù)發(fā)展及其所帶來社會關(guān)系變革,導致個人數(shù)據(jù)的保護處于 “饑餓”狀態(tài)。個人在數(shù)據(jù)寡頭面前,根本不具備控制其數(shù)據(jù)的能力,而數(shù)據(jù)控制者采集、存儲、處理和使用個人數(shù)據(jù)很大程度上已經(jīng)規(guī)避了現(xiàn)行法律法規(guī),這并不是人們拒絕使用權(quán)利來維護自身在網(wǎng)絡(luò)空間被侵害的合法利益的能力,而是他們沒有足夠“支配”現(xiàn)有法律資源來獲得救濟的 “能力”。為此,為滿足保護個人數(shù)據(jù)的需求,有必要在民事實體法和程序法上尋找突圍路徑:若仍適用訴訟標的舊說,則須設(shè)定原則性和規(guī)則性的數(shù)據(jù)權(quán)利及其規(guī)則提供訴訟救濟;否則應(yīng)在司法領(lǐng)域適用訴訟標的新說,以二分肢說中事實理由和訴之聲明作為審理對象進行權(quán)利救濟,以期在既有的民事實體法以外發(fā)現(xiàn)、確認新的民事權(quán)利。如此,通過民事實體法和程序法的良性互動,可實現(xiàn)個人數(shù)據(jù)保護的實體法效益與程序法效益回歸。
大數(shù)據(jù)時代,對兒童數(shù)據(jù)權(quán)利進行專門保護,是一項世界性的議題。吉林大學法律理論研究中心博士研究生付新華通過評析 《歐盟數(shù)據(jù)保護通用條例》對兒童數(shù)據(jù)權(quán)利保護的相關(guān)規(guī)定后提出,大數(shù)據(jù)給兒童帶來了諸多益處的同時,也帶來了諸多威脅。兒童的特殊性,決定其需要專門的保護。大數(shù)據(jù)時代的兒童數(shù)據(jù)權(quán)利的保護,面臨著 “賦權(quán)與保護 ”、 “個性化與平均年齡”兩大困境。 《歐盟數(shù)據(jù)保護通用條例》為破解數(shù)字時代兒童數(shù)據(jù)權(quán)利保護的兩大困境做出了努力,但仍存在一些問題,尤其是其父母同意條件,可能造成父母 “保護霸權(quán)”,限制兒童的網(wǎng)絡(luò)活動。此外, 《歐盟數(shù)據(jù)保護通用條例》還面臨著如何實施的挑戰(zhàn),包括實踐層面、結(jié)構(gòu)層面、治理層面。我國的兒童網(wǎng)絡(luò)用戶群體非常龐大,應(yīng)當加強大數(shù)據(jù)時代兒童數(shù)據(jù)權(quán)利保護的研究和辯論,保障兒童利益的最大化。
由于 《刑法修正案 (九)》存在對侵犯公民個人信息罪的規(guī)定過于抽象、無法準確定罪量刑以及法律適用分歧大等諸多問題,最高人民法院和最高人民檢察院為此聯(lián)合發(fā)布了 《關(guān)于辦理侵犯公民個人信息刑事案件適用法律若干問題的解釋》 (以下簡稱 《解釋》),但該司法解釋能否實現(xiàn)預(yù)期目的,整體上受制于其所處的時代背景和面臨的現(xiàn)實挑戰(zhàn)。山東工商學院法學院王秀哲教授提出,最高人民法院和最高人民檢察院聯(lián)合發(fā)布的 《解釋》存在集中應(yīng)對刑法修正案中關(guān)于 “侵犯公民個人信息罪”規(guī)定的模糊和不足的問題,而且 《解釋》在重點保護行蹤軌跡信息、具體解讀 “國家有關(guān)規(guī)定”以及明確定罪量刑方面還是存在著無法克服的局限性。受制于個人信息前置保護法律缺乏以及大數(shù)據(jù)時代的要求, 《解釋》的局限性必然存在,只有通過個人信息有序利用秩序的整體建構(gòu)、承認并推進判例制,才能真正突破 《解釋》的局限性,發(fā)揮刑法保護個人信息的有效作用。蘇州大學王健法學院博士研究生徐翕明則圍繞 《刑法修正案 (九)》對刑法第 253條的修改以及 《解釋》論述了 “網(wǎng)絡(luò)隱私權(quán)”的刑法規(guī)制。其提出, “網(wǎng)絡(luò)隱私權(quán)”的內(nèi)容包括知情權(quán)、保密權(quán)、支配權(quán)和救濟權(quán)等,其本質(zhì)屬性應(yīng)為 “財產(chǎn)權(quán)支配說”,并存在刑法規(guī)制的合理性。侵犯公民個人信息罪及其司法解釋對 “網(wǎng)絡(luò)隱私權(quán)”的保護提供了依據(jù),但存在以下問題:“出售”與 “提供”的關(guān)系不清晰, “違反國家有關(guān)規(guī)定”的內(nèi)涵不具體,第三款的刑罰設(shè)置不科學,與其他罪名的界限不明確。 “網(wǎng)絡(luò)隱私權(quán)”的規(guī)制路徑應(yīng)從以下方面落實:確立隱私權(quán)獨立的刑法地位,增設(shè)侵犯隱私權(quán)罪,明確網(wǎng)絡(luò)隱私權(quán)的保護范圍,完善刑法處分方式,增強 “網(wǎng)絡(luò)隱私”保護的國際合作。
黨的十八大以來,國家非常重視農(nóng)民社會保障權(quán)的實現(xiàn),農(nóng)村社會保障立法也進入快車道。然而,現(xiàn)階段的農(nóng)民社會保障權(quán)立法存在的問題是過于片面強調(diào)國家在農(nóng)民社會保障權(quán)實現(xiàn)中的義務(wù)與職責。為此,西北政法大學民商法學院肖新喜副教授提出,我國農(nóng)民社會保障權(quán)具有公民權(quán)與成員權(quán)雙重屬性。作為成員權(quán)的農(nóng)民社會保障權(quán)既是我國集體所有權(quán)與集體成員權(quán)的當然要求,也為我國農(nóng)村社會保障立法實踐與農(nóng)民所認可。成員權(quán)意義的農(nóng)民社會保障權(quán)主體是具有集體經(jīng)濟組織成員資格的農(nóng)民,權(quán)能是請求集體經(jīng)濟組織在因非基于自身原因而導致貧困時請求集體給予物質(zhì)保障。作為公民權(quán)的社會保障權(quán)有三個層次。人權(quán)意義上的農(nóng)民社會保障權(quán)的內(nèi)容為入憲請求權(quán),義務(wù)主體是國家及其制憲、修憲機關(guān)。基本權(quán)利意義上的農(nóng)民社會保障權(quán)的內(nèi)容為請求有權(quán)立法的義務(wù)主體制定社會保障普通法。具體意義上農(nóng)民社會保障權(quán)是職業(yè)農(nóng)民請求法定義務(wù)主體履行社會保障義給付務(wù)。我國立法應(yīng)以農(nóng)民社會保障義務(wù)主體二元化邏輯為起點,明確規(guī)定集體對農(nóng)民負有社保職責并將其具體化,妥當劃定國家與集體社保職責的內(nèi)容與關(guān)系。
立法對基本權(quán)利具有形成、限制與保護的作用,但是立法對不同權(quán)利類型產(chǎn)生的作用也不同。東南大學法學院博士研究生朱軍認為,憲法實施的關(guān)鍵是基本權(quán)利的實施?;緳?quán)利實施的本質(zhì)在于基本權(quán)利效力得以發(fā)揮,也即基本權(quán)利人能夠有效行使該權(quán)利。社會權(quán)具有鮮明的積極權(quán)利屬性,其實現(xiàn)對立法的依賴性更強。立法對社會權(quán)主要產(chǎn)生形成與限制的作用,根據(jù)基本權(quán)利限制理論和德國法上的 “限制”概念,可統(tǒng)稱為廣義的限制作用。立法之所以能夠?qū)ι鐣?quán)產(chǎn)生限制作用,不僅是因為限制作用可以紓解權(quán)利沖突、優(yōu)化資源配置,更重要的是立法機關(guān)的民主正當性也能夠證成這種憲法賦予立法者的義務(wù)。在憲法賦予限制義務(wù)的情形下,立法對社會權(quán)的實際限制類型主要包括內(nèi)涵性限制、對權(quán)利享有主體的限制、對保障內(nèi)容的限制,與此同時還可通過規(guī)定義務(wù)性條款或者立法不作為等形式予以限制,不同的限制類型所產(chǎn)生的限制效果和救濟方式也存在差異。
環(huán)境權(quán)是國內(nèi)外環(huán)境法學界一個爭議已久的問題,但是環(huán)境權(quán)作為一種法律上的權(quán)利已經(jīng)成為一個不可否認的事實。然而,法律對環(huán)境權(quán)的確認并不意味著環(huán)境權(quán)在實踐中一定能夠得到實施和保障。北京大學法學院博士研究生梁忠認為,環(huán)境權(quán)在立法層面得到了部分的肯定,但是在司法層面遭到了全面的否定。環(huán)境權(quán)在司法實踐中沒有得到適用的原因在于其界權(quán)成本高、不滿足資源利用效率要求以及救濟成本高等缺陷。環(huán)境權(quán)對于喚起公民的環(huán)保意識,推動環(huán)境保護工作的發(fā)展具有重要的意義。但是,環(huán)境權(quán)的價值也僅限于此,其并不能指導具體的環(huán)境保護制度的設(shè)計。環(huán)境權(quán)所表征的價值目標應(yīng)予以承認,但是環(huán)境權(quán)的工具價值卻微乎其微。
黨的十九大報告明確提出要推進綠色發(fā)展,堅決制止和懲處破壞生態(tài)環(huán)境行為,這是實現(xiàn)經(jīng)濟發(fā)展與生態(tài)環(huán)境保護雙贏的根本性舉措。西南財經(jīng)大學法學院師資博士后賴虹宇認為,實定法對人權(quán)的保障主要通過憲法實現(xiàn),因此通過憲法設(shè)置環(huán)境權(quán)具有相當?shù)谋匾裕卜犀F(xiàn)代國家的憲制要求。通過對歐盟國家憲法文本進行實證分析表明,憲法對環(huán)境權(quán)利的確認模式包括 “明確的基本權(quán)利模式”、 “國家義務(wù)條款的解釋模式”以及 “其他憲法基本權(quán)利的 ‘綠化’模式”。我國現(xiàn)有的環(huán)境權(quán)入憲實踐面臨諸多系統(tǒng)困境,應(yīng)基于 “功能主義”立場而采 “明確的基本權(quán)利模式”。憲法環(huán)境權(quán)雖然直接立法難度較高但具有可期待性,應(yīng)與地方立法權(quán)擴容、案例指導制度完善、合憲性解釋運用等新興法治實踐相結(jié)合,形成綜合性的環(huán)境權(quán)入憲路徑,并采獨立而非從屬的基本權(quán)利類型。在憲法環(huán)境權(quán)確立之后,通過層級立法與司法適用實現(xiàn)環(huán)境權(quán)從文本中的權(quán)利走向?qū)嵺`中的權(quán)利,以環(huán)境法治實現(xiàn)環(huán)境善治。
在理論與實踐中,重視環(huán)境保護義務(wù),可以讓公民意識到個體對環(huán)境保護的責任性與參與性。西南政法大學張震教授提出,在環(huán)境法治中,公民環(huán)境權(quán)的提倡無疑具有重大意義,但環(huán)境資源的共享性,環(huán)境治理的復(fù)雜性、參與性等決定了提倡公民環(huán)境義務(wù)在我國具有強烈的現(xiàn)實意義。因此,有必要對公民環(huán)境義務(wù)進行專門探討。公民環(huán)境義務(wù)的提倡是為了強化公民的環(huán)境意識,規(guī)范公民的環(huán)境行為,提升環(huán)境保護與治理實效。現(xiàn)行憲法為公民環(huán)境保護義務(wù)提供了顯性與隱性的規(guī)范依據(jù),并具特定內(nèi)涵。憲法上公民環(huán)境義務(wù)的提倡是為了提升公民保護環(huán)境的意識,規(guī)范公民與環(huán)境有關(guān)的行為,使得公民環(huán)境權(quán)利和環(huán)境義務(wù)相得益彰,實現(xiàn)公民環(huán)境義務(wù)和國家環(huán)境義務(wù)分工協(xié)作,切實保護和改善我國生態(tài)環(huán)境。
隨著社會熱點話題的輪換,克隆人技術(shù)相關(guān)爭論已不是學界關(guān)注的焦點,但這并不意味著其中的法律問題已經(jīng)解決。華東師范大學法學院講師孟凡壯認為,我國克隆人技術(shù)立法的規(guī)制模式是以功利主義為價值導向的,即強調(diào)克隆人技術(shù)對國民健康和醫(yī)療進步的功利價值,進而形成以 “部門規(guī)章”為規(guī)范基礎(chǔ)的寬松型行政法規(guī)制模式。這一規(guī)制模式預(yù)設(shè)權(quán)利從屬于集體目標,在規(guī)制程序設(shè)計和違法懲治方式上傾向于放縱這一領(lǐng)域的研究自由,但忽視對克隆胚胎和克隆人生命與尊嚴的制度保障,導致在法規(guī)范體系內(nèi)部對侵害 “生命與尊嚴”行為的評價上的矛盾,有違國家尊重和保障人權(quán)的憲法精神。展望未來,我國克隆人技術(shù)立法規(guī)制應(yīng)當從“功利主義”轉(zhuǎn)向 “權(quán)利保障”,確立生命與尊嚴的價值基礎(chǔ)地位,在對相互沖突的價值進行適度平衡的基礎(chǔ)上建構(gòu)以全國人大或人大常委會 “法律”為規(guī)范基礎(chǔ)的刑法與行政法規(guī)制相結(jié)合的法律規(guī)制體系。具體的法律規(guī)制應(yīng)當在理念層面汲取德國嚴格規(guī)制模式的價值內(nèi)核,確立生命和人的尊嚴的價值優(yōu)先地位,在具體的制度設(shè)計方面通過確立刑法與行政法規(guī)制相結(jié)合的雙重規(guī)制體系來消解當前法律規(guī)制面臨的合法性和有效性危機。
什么樣的權(quán)利屬于新興權(quán)利,僅有形態(tài)變化、主體更新等特征的權(quán)利是否屬于新興權(quán)利?吉林大學副教授謝登科提出,根據(jù) “新興權(quán)利不僅強調(diào)權(quán)利從無到有的創(chuàng)制過程,更在于其形態(tài)發(fā)展、主體擴充和救濟完善的動態(tài)發(fā)展”的觀點,刑事訴訟中的閱卷權(quán)無疑屬于新興權(quán)利基本范疇。 “以審判為中心”的訴訟制度改革存在卷宗移送制度與閱卷權(quán)有效保障之間的緊張關(guān)系,而賦予被追訴人閱卷權(quán),有利于其充分了解、知曉控訴方掌握的證據(jù)材料和卷宗材料,有利于其與控訴方展開平等對抗。隨著我國辯護形態(tài)由庭審辯護向?qū)徢稗q護的延伸,應(yīng)當賦予辯護律師在偵查階段的不完全閱卷權(quán)。所有列入案件卷宗的證據(jù)材料和法律文書都應(yīng)允許辯護律師查閱,這不僅包括實體性證據(jù)材料,也包括程序性證據(jù)材料。
轉(zhuǎn)基因技術(shù)尤其是其自 20世紀90年代被廣泛運用于食品產(chǎn)業(yè)之后,關(guān)于其安全性的爭論一直沒有停止過。南昌大學法學院講師張恩典從轉(zhuǎn)基因食品自愿標識為切入點,從權(quán)利哲學的視角,分析了在轉(zhuǎn)基因食品標識制度上,以美國為代表的自愿標識模式和以歐盟為代表的強制標識模式,指出了中國轉(zhuǎn)基因食品標識模式的完善路徑。其提出,以美國為代表的自愿標識制度模式以功利主義權(quán)利觀為基礎(chǔ),主張在轉(zhuǎn)基因食品標識制度中考慮成本因素,認為自愿標識制度是建立在可靠的科學基礎(chǔ)上的,能夠?qū)崿F(xiàn)效用最大化,并能夠保障和實現(xiàn)消費者知情權(quán)。然而,以功利主義權(quán)利哲學為基礎(chǔ)的自愿標識模式在很大程度上剝奪了消費者的自主選擇權(quán),將轉(zhuǎn)基因食品標識的成本和風險轉(zhuǎn)嫁給一部分消費者,導致分配不公,并忽視了由于在科學不確定性下轉(zhuǎn)基因食品所潛在的長期風險。在全球風險社會下,轉(zhuǎn)基因食品標識顯現(xiàn)出從自愿標識到強制標識的轉(zhuǎn)型可能,我國應(yīng)當在堅持強制標識制度基礎(chǔ)上,完善轉(zhuǎn)基因食品閾值制度以及分離、追溯和檢測技術(shù)等配套制度。
互聯(lián)網(wǎng)的出現(xiàn)及快速發(fā)展使輿論監(jiān)督權(quán)依托新媒體技術(shù)演變出新的形態(tài)和功能,網(wǎng)絡(luò)輿論監(jiān)督權(quán)開始對審判權(quán)的運行產(chǎn)生影響,在依法治國的背景下如何引導網(wǎng)絡(luò)輿論對審判權(quán)依法獨立運行的監(jiān)督張弛有度而不逾矩,已成為司法體制改革深化進程中亟待破解的現(xiàn)實問題。中國政法大學 “2011計劃”司法文明協(xié)同創(chuàng)新中心 (證據(jù)科學研究院)博士研究生田源認為,現(xiàn)階段網(wǎng)絡(luò)輿論監(jiān)督權(quán)的生成狀況,呈現(xiàn)出生長迅猛與規(guī)制失范并存、啟蒙民智與裹挾民意俱存、監(jiān)管利器與輿論審判同在的復(fù)合型樣態(tài)?;趦?nèi)在機理層面的巨大差異,網(wǎng)絡(luò)輿論監(jiān)督權(quán)與審判權(quán)二者之間的沖突難以避免,有必要從介入時間和監(jiān)督內(nèi)容等維度就網(wǎng)絡(luò)輿論監(jiān)督權(quán)的權(quán)能邊際作出限定,并就權(quán)能濫用的懲處措施加以明晰。兼采將網(wǎng)絡(luò)輿論監(jiān)督權(quán)的不當影響行為納入回避事項、對受到不當影響的案件延期審理以及對受影響且已經(jīng)生效案件納入審判監(jiān)督等系統(tǒng)化措施,實現(xiàn)對網(wǎng)絡(luò)輿論監(jiān)督權(quán)權(quán)能失范的司法救濟。