金珈儀

（華東政法大學 經(jīng)濟法學院，上海 201600）

非全日制用工①是靈活用工或非標準用工的一種用工形式。近年來，隨著經(jīng)濟和技術(shù)的不斷發(fā)展，非全日制用工形式發(fā)展迅猛。根據(jù)經(jīng)濟合作與發(fā)展組織（OECD）的統(tǒng)計顯示，2014年OECD國家平均非全日制勞動者占總就業(yè)人數(shù)的17%，其中荷蘭因其法律規(guī)定，若非全日制勞動者從事的是每周一定工時的固定工作，與全日制勞動者享有的勞動權(quán)益保障相同，故其占比最高，為38.5%，瑞士為26.9%，日本為22.7%[1]。我國大陸地區(qū)，僅在“中國裁判文書網(wǎng)”上以“非全日制用工”為關(guān)鍵詞進行搜索，就能檢索到6887個公開的裁判文書，可看出我國關(guān)于“非全日制用工”的相關(guān)爭議較多。而現(xiàn)行勞動法對于非全日制用工的規(guī)定極為簡略，僅對時間認定標準進行了嚴格規(guī)定，對于非全日制用工延長工時的勞動權(quán)益保障問題卻沒有相應的規(guī)定。本文希望通過檢討現(xiàn)行法律規(guī)定的不足，參考域外相關(guān)法制，探討非全日制用工的延長工時權(quán)益保障問題，希望能給我國未來勞動法發(fā)展提供一條新的思路。

一、我國非全日制用工延長工時法治的檢討

（一）法律規(guī)范的欠缺

1.勞動法律缺乏

縱觀我國對于非全日制用工的規(guī)定，主要是《中華人民共和國勞動合同法》（以下簡稱《勞動合同法》）第68-72條。唯一涉及非全日制勞動者工作時間的是第68條，規(guī)定了非全日制用工的時間認定標準為每日工作時間4小時，每周累計不超過24小時。同時，法定的標準工時是每日工作8小時，每周工作40小時?！秳趧臃ā穼Ψ侨罩苿趧诱吖ぷ鲿r間超出時間標準，但并未達到標準工時的這一時間夾層，并無相關(guān)規(guī)定，以至于不可避免地帶來如下問題：一是如何定性處于這段時間夾層的勞動者的身份問題？二是非全日制用工的延長工時問題能否適用全日制用工的相關(guān)規(guī)定？三是延長工時工資是否支付？如要支付，何時開始計算延長工時工資？以及采取什么標準支付？這些問題都關(guān)系到非全日制勞動者的身份認定以及相應的勞動權(quán)益保障，一直是實務中和學術(shù)界爭論的話題。

2.各地規(guī)章規(guī)定不足

各地針對非全日制用工的相關(guān)問題，雖出臺了一定規(guī)章制度，但都未明確規(guī)定。

首先，對于勞動者實際工作時間超過法定非全日制用工時間標準，但并未達到標準工時的情況，此時勞動者應當被認定為非全日制勞動者還是全日制勞動者的問題。大部分地區(qū)的規(guī)定和《勞動合同法》是一樣的，但也有一些地區(qū)出臺了自己的規(guī)定。北京市2003年發(fā)布的《北京市非全日制就業(yè)管理若干問題的通知》規(guī)定，非全日制從業(yè)人員每日工作時間不超過4小時，但并無每周累計工作時間的規(guī)定。上海市則采用半勞動關(guān)系的設(shè)計[2](p517)，即勞動者與用人單位約定工作時間（每日、每周或每月），應當分別低于法定工作時間的50%②。從文義解釋看，相較《勞動合同法》68條規(guī)定，北京市和上海市更限制非全日制勞動者工作時間，兩地規(guī)定似乎是傾向于勞動者實際工作時間一旦超過非全日制用工的時間標準，即自動轉(zhuǎn)為全日制用工。

第二，很少有省市較為明確規(guī)定了非全日制用工的延長工時問題。江蘇省2013年施行的《江蘇省勞動合同條例》指出，非全日制用工不適用《勞動法》關(guān)于延長工時的規(guī)定，但并未排除當事人自主協(xié)商。2004年施行的《天津市工資支付規(guī)定》規(guī)定，非全日制勞動者法定節(jié)假日的勞動適用延長工時工資待遇，但雙休日（可視為加班）不享受，而對于勞動者加點延長工時，并未涉及。明確表達支持非全日制用工延長工時工資的，僅檢索到鄭州市2013年施行的《鄭州市勞動用工條例》，其規(guī)定非全日制勞動者每周累計工作時間超過24小時的，應依法獲得加班工資?？煽闯鲟嵵菔惺莾A向于非全日制勞動者工作時間超過法定時間時，身份認定仍是非全日制用工，同時可以獲得加班工資。

第三，很多省市雖未明確規(guī)定非全日制的延長工時問題，但在當?shù)刈畹凸べY標準規(guī)定中，可看出該地區(qū)的見解。例如，河北省、云南?、垡?guī)定了全日制勞動者適用的月最低工資和非全日制勞動者適用的小時最低工資標準，但只在月最低工資標準中明確指出不包括支付給勞動者延長工時工資。而四川省④并未將除外項目單列在月最低工資標準的規(guī)定中，而是適用于全部勞動者的最低工資標準?？梢钥闯觯拇ㄊA向于支持支付非全日制勞動者的延長工時工資，而河北省、云南省的規(guī)定只能得出非全日制勞動者的延長工時工資是不包括在最低工資內(nèi)的，但無法得出其是否支持支付延長工時工資。

從檢索到的各省市規(guī)章等規(guī)范性文件可以看出：一方面，大部分地區(qū)對于非全日制用工的身份認定規(guī)定與《勞動合同法》和《中華人民共和國勞動法》（以下簡稱《勞動法》）以及《勞動保障部關(guān)于非全日制用工若干問題的意見》幾乎一致，有些地方對于非全日制用工的身份認定標準甚至更加嚴格，且傾向于減少非全日制用工的范圍，增大全日制用工的范圍；另一方面，基本都回避了非全日制用工的延長工時工資問題，少有省市對此問題進行規(guī)定，即使有規(guī)定也是見解不一或較為模糊，適用起來較難操作。

（二）司法實務中的做法

由于《勞動法》沒有對非全日制用工的延長工時問題進行相應的規(guī)定和解釋，在司法實務中，面對由此引發(fā)的層出不窮的勞動爭議，各地的做法也各不相同。

首先，對于非全日制用工是否存在延長工時問題，最高人民法院（以下簡稱最高院）持支持態(tài)度，做法比較靈活。第一，最高院支持雙方當事人自主協(xié)商，如果雙方已約定休息日、法定節(jié)假日工作是否支付加班費，考慮到該用工特殊性，原則上認定協(xié)議有效。第二，若沒有約定，則需另外考慮是否構(gòu)成延長工時?；谠O(shè)定延長工時的立法目的，一方面是為了保護勞動者的身心健康，限制加班；另一方面是為了平衡勞資雙方權(quán)益，故應當支付延長工時相應的工資報酬。所以最高院認為非全日制用工勞動者在當天工作超過標準工時（即8小時以外），應算加班費。對于休息日和法定節(jié)假日，也應計算相應的加班費[3]。

其次，各地法院的主流處理方法。大部分地區(qū)的法院認為，一旦超越非全日制用工的時間標準，無論是否達到標準工時，基本都直接認定為全日制用工；而一旦認定為全日制用工，法院將不再討論非全日制用工的延長工時問題，直接歸為全日制工作時間范疇。而其他判決結(jié)果僅檢索到楊某訴上海某有限公司勞動合同糾紛上訴案⑤，法院認為雙方書面約定勞動者每天工作時間在4小時之內(nèi)，符合法律規(guī)定。然后結(jié)合勞動者每日工作4小時，一旦工作超過4小時，則以加班處理的工作常態(tài)，其在工作中出現(xiàn)加班、換休，實際就是確保每天4小時之內(nèi)工作的一種方式。假若勞動者是全日制用工，其在超過4小時工作的情形下，則無需以加班形式進行換休，故認定為非全日制用工。

綜上所述，首先，最高院相較各省市法院，其對于非全日制用工的延長工時問題更為靈活，且支持雙方當事人的自主協(xié)商；第二，各省市法院將勞動者的身份認定問題作為主要爭議焦點，首要認定標準就是實際工作時間。一旦實際工作時間超過了非全日制用工的時間標準，但未達到標準工作時間，直接認定為全日制用工。超過非全日制用工時間標準的時間都歸于全日制用工的工作時間內(nèi)，這樣便可回避延長工時問題。僅有少數(shù)法院在審理時會考慮雙方約定和實際工作情況，進行認定并保障非全日制勞動者延長工時的勞動權(quán)益。

（三）學者的觀點

1.勞動者身份認定問題

對于非全日制勞動者工作時間超出非全日制用工的時間標準，但并未達到標準工時的這一段時間夾層，該如何認定此時勞動者的身份，學界持不同見解。有學者認為，只要勞動者的實際工作時間超過非全日制用工的時間標準，就應當轉(zhuǎn)入全日制用工，由全日制用工進行規(guī)范，無需考慮非全日制用工的延長工時問題。這也是實務中比較常見的一種做法。支持本觀點的學者一般認為，對比全日制用工，非全日制勞動者的勞動權(quán)益保障相對較少，且對于是否可以適用勞動基準法的保護十分不明[4]?；诖?，可能會造成對非全日制用工的歧視，誘惑用人單位將全日制用工“強制”轉(zhuǎn)換成非全日制用工[5](p438-439)，甚至造成“假非全日制，真全日制”的情況。故《勞動合同法》的時間標準較為嚴苛，是為了防止用人單位逃避承擔全日制用工形式下的較多法定義務而濫用非全日制用工形式[6]。也有學者認為處于時間夾層的勞動者，身份仍為非全日制勞動者，超出時間為延長工時，有權(quán)獲得相應的延時工資報酬。原因在于：第一，非全日制勞動者多是從事餐飲業(yè)等服務行業(yè)，由于行業(yè)特性，不定時地延長工時不可避免[7]；第二，一旦超過非全日制用工的時間標準就認定為全日制用工，雖然看似有利于遏制用人單位濫用非全日制用工，但實際上標準設(shè)定過于嚴苛。隨著經(jīng)濟發(fā)展，非全日制勞動者的工作內(nèi)容從過去主要是臨時性、輔助性，逐漸轉(zhuǎn)向全日制勞動者一般性的工作[8]。相應的，這些勞動者的工作時間可能會不斷上升，甚至越來越接近標準工作時間。但由于法律規(guī)定過于嚴格，工時標準過低，一旦超過就被認定為全日制用工，所有勞動保障標準就會大幅提升。用人單位基于此法律成本考慮，只能讓非全日制勞動者仍從事較為臨時、輔助性的工作，或者雇傭更多的非全日制用工，甚至仍然雇傭全日制用工，這實際上增加了用工成本，不利于非全日制勞動者的就業(yè)和非全日制用工的發(fā)展。

針對上述觀點，筆者同意后者。我國現(xiàn)行法律與實務中對于非全日制用工時間標準的嚴苛控制，可看出立法者放松對非全日制用工相關(guān)條件的規(guī)定，是為了充分發(fā)揮這種用工形式的靈活性，擴大就業(yè)；但又擔心大部分非全日勞動者由于難以和用人單位平等談判，被迫選擇非全日制工作，如果不嚴格控制準入范圍，難以保障勞動者權(quán)益。但這種設(shè)計具有極大不合理性。首先，相較全日制勞動者，完全放開對于非全日制勞動條件的規(guī)定，幾乎等于放棄用立法方式來保護勞動者的勞動權(quán)益。這會造成對非全日制勞動者的歧視，不利于勞動者維權(quán)；另一方面，時間標準設(shè)定過低，實際工作時間稍有超出，便轉(zhuǎn)為全日制用工，適用的勞動保障全部大幅提升，這對于實際工作時間不超過非全日制用工時間標準以及全日制用工的勞動者都是不公平的?；诜沙杀荆萌藛挝豢赡軙艞壊捎眠@樣的用工形式，勞動者靈活就業(yè)的機會反而會減少[9](p227-228)。這種表面上看是“取長補短”的方法其實是立法者逃避對非全日制用工的管制，無視非全日制勞動者的就業(yè)不安全性和生存狀態(tài)的惡化。故本文認為應該按照非全日制勞動者延長工時處理為宜。

2.延長工時工資支付問題

對于何時開始計算延長工時工資，域內(nèi)外學者一直存有爭議。首先，根據(jù)我國現(xiàn)行法律制度來看，非全日制用工存在四種時間，分別是：（1）約定工時；（2）法定非全日制的工作時間；（3）實際工作時間；（4）全日制標準工時。本文認為對于非全日制勞動者來說，約定工時是由用人單位與勞動者約定的工作時間，也往往是勞動者實際的工作時間。只要用人單位要求勞動者在約定工時之外工作的時間，都應算作延長工時。

對于何時開始支付延長工時工資的問題，有以下兩種觀點：有學者認為應當是超過全日制標準工時才開始支付延長工時工資，對于超過約定工時但未達到標準工時部分應當交由雙方當事人協(xié)商，或僅按照約定的小時工時工資標準支付。原因在于，首先，延長工時工資是對勞動者身體負擔加重的補償，而非全日制勞動者的工時較短，不會造成健康受損的情況，仍支付延長工時工資，這對全日制勞動者來說不公平[10]。第二，如前文所述，非全日制勞動者相比全日制勞動者，其承擔的延長工時義務較輕，且根據(jù)現(xiàn)行法，用人單位可隨時解除用工，且不用支付違約金。故如要求用人單位在支付小時工資以外，還要支付延長工時工資，明顯超越了現(xiàn)狀下人們對于非全日制用工的心理預期和承受度，會造成勞動者保護的脫離實際，難以發(fā)揮其靈活性[11]。也有學者認為，應當對超過約定工時的延長工時部分支付延長工時工資。其原因主要是考慮勞動者最初選擇非全日制用工形式就業(yè)的動機，即難以在一個用人單位下進行全日制勞動。因此，如果勞動者延長工時工作，一方面其已經(jīng)超過其預定的提供勞動的上限[12]，另一方面其自由支配時間的權(quán)利有所犧牲，故其理應獲得高于所約定小時工資的延長工時工資。且在存在勞動者有多個非全日制勞動關(guān)系的情況下，如果一個用人單位要求勞動者延長工時，則會影響其他用人單位的職務履行[4]。筆者傾向于后者。非全日制用工屬于靈活就業(yè)的一種，應當更加考慮勞動者選擇非全日制用工形式的目的，勞動者一旦付出延長工時，其已經(jīng)超過其預定的勞動時間上限，作為目的犧牲的補償，自然應獲得高于所約定小時工資的延長工時工資。

二、域外主要國家、地區(qū)和國際組織的做法

事實上，關(guān)于非全日制用工的延長工時問題，很多域外國家、地區(qū)和國際組織都進行了探究，也制定了相關(guān)的法律制度，對我國非全日制用工延長工時制度的建設(shè)有一定的借鑒價值。

（一）勞動基準法的適用

按通常理解，一旦勞動者和用人單位形成勞動關(guān)系，勞動者即受到勞動基準法的保護。那非全日制用工勞動者是否能納入勞動基準法的保護范圍？其延長工時的勞動權(quán)益是否能適用勞動基準法進行保障呢？

首先，最具指引性的國際性文件當屬1994年第175號公約《非全日制工作公約》。其第4-8條都規(guī)定要采取相應措施保證非全日制勞動者，除涉及金錢的各項權(quán)利得按工時或收入的比例進行確定，在一些基本勞動條件，如職業(yè)安全與衛(wèi)生、生育保險或者終止就業(yè)等方面與全日制勞動者享受同等權(quán)利[13]?？梢钥闯鰢H勞工組織雖無明確規(guī)定，但支持將非全日制勞動者納入勞動基準法的保護范圍。再如瑞士立法認為，對于非全日制的延長工時與延長工資，同樣適用債法中所有勞動關(guān)系的規(guī)定，但由于用工形式的特性，判斷勞動者服從用人單位要求的延長工時義務應當有所限制[10]。我國臺灣地區(qū)目前并無相關(guān)的特別立法，主要是適用勞動基準法。盡管在2004年公布了《雇傭部分工時勞工參考手冊》，但性質(zhì)上只是行政指導性文件，并無法律拘束力。在實務中，法院對于非全日制用工，基本適用與全日制用工相同的法律規(guī)定。在日本，除法律另有規(guī)定外，非全日制勞動者與全日制勞動者統(tǒng)一完全適用勞動基準法等勞工保護法和工會法等[14]。德國和英國都對非全日制就業(yè)采取單獨立法，對非全日制用工的工資、工時、休假、解雇禁止等方面的權(quán)益進行全方位的保護，且都強調(diào)非全日制勞動者與全日制勞動者處于同等保護水平[15]。

綜上所述，可以看出，域外很多地區(qū)都是采取非全日制勞動者適用勞動基準法的規(guī)定，雖然勞動基準法是以全日制用工為主體進行設(shè)立的，但是非全日制勞動者并不因為其工作時間的縮短而被縮減相應的勞動權(quán)益，只不過在一些關(guān)系到非全日制用工特殊性的問題上，域外國家和地區(qū)會有一些特別的規(guī)定。而我國大陸地區(qū)，非全日制勞動者在哪些方面適用勞動基準法的保護是很不明確的，很多問題如非全日制用工的延長工時、帶薪休假等問題都屬于法律空白。同時根據(jù)現(xiàn)行勞動法律和司法實務，基本上非全日制勞動者的勞動權(quán)益不受勞動基準法保障。

（二）延長工時的規(guī)定與處理

域外許多國家和地區(qū)已經(jīng)對于非全日制的延長工時問題制定了相應的法律制度。

1.法國

法國從20世紀70年代就開始在立法上采取鼓勵非全日制用工發(fā)展的思路，建立了非全日制用工勞動合同的特殊規(guī)定。法國《勞動法典》規(guī)定非全日制的勞動合同必須書面訂立，同時必須載明勞動者的周工時或者每周工時的具體時數(shù)、工時變更情形以及變更的性質(zhì)、書面告知勞動者在每個工作日內(nèi)的實際工作時間的方法，以及延長工時的限制⑥。

首先，延長工時是建立在勞動者的基本工時之上的，如果對于基本工時沒有相應的保障，任由用人單位隨意調(diào)整，等于變相地增加勞動者的工作時間和工作負擔。故法國對于非全日制用工的基本工時有較為嚴格的規(guī)定。第一，由于法國采取35小時工作周制，故只要工作時間短于法定每周35小時、集體合同工時、企業(yè)實際工時的，不論短多少，不論是以周工時還是年工時為標準，都屬于非全日制勞動者[16](p74-78)。第二，非全日制勞動者的工時由雙方協(xié)商約定，明確規(guī)定在合同中。且禁止用人單位在一個工作日內(nèi)的工時安排超過兩個小時、一次以上的間隔⑦。其目的在于避免用人單位占用勞動者的全天時間。第三，任何工時的調(diào)整都需要雙方協(xié)議同意，除非合同中已經(jīng)規(guī)定了詳細的工時變更條款，且必須是變更工時的具體情形。同時，用人單位至少要提前7天告知工時調(diào)整，如果合同沒有規(guī)定相應條款，或者有規(guī)定相應條款但勞動者有正當理由，勞動者可以拒絕，且不能成為用人單位解雇的理由⑧。

其次，對于延長工時，法國法律又從各個方面進行保障勞動者的權(quán)益。例如，勞動合同中必須明確規(guī)定延長工作時間及延長多長時間，且不得超過勞動合同規(guī)定的10%⑨。對于超過合同規(guī)定的工時10%以上的，用人單位應增發(fā)25%⑩的工資。同時，延長工時有上限的限制，即算上延長工時，用人單位也不能讓非全日制勞動者的工時達到全日制勞動者的工時。該法賦予了非全日制勞動者拒絕向用人單位提供全日制勞動的權(quán)利。并且，如果用人單位要求非全日制勞動者延長工時，必須提前3天通知勞動者，否則勞動者有權(quán)拒絕，即使在勞動合同中有約定用人單位可以要求勞動者延長工時的條款。而且，非全日制勞動者拒絕合同約定之外的延長工作時間，并不構(gòu)成用人單位解雇他的合法理由[11]。

2.瑞士

瑞士非全日制用工原則上適用債法中所有勞動關(guān)系的規(guī)定。首先，非全日制勞動者延長工時適用瑞士債法第321C條第1項和第3項關(guān)于勞動者延長工時的規(guī)定：在約定或通常的工作時間之外，有延長工時必要，且勞動者的能力所許可，并依照誠信原則是可期待條件下，勞動者才有延長工時給付的義務。用人單位需要經(jīng)過勞動者同意，將適當期間的延長工時工作，用至少相當?shù)臅r間予以補休假。若沒有補休假或者其他書面約定，用人單位要對超過的工時，按正常工資加成至少25%的標準支付延長工時工資。第二，雖然勞動者依照法律有延時工作的義務，但是基于其選擇非全日制用工的原因，對其義務有所限制，勞動者必須及時將情況通知用人單位。由于瑞士債法關(guān)于延長工時工資的規(guī)定屬于任意法的規(guī)定，所以部分學者或?qū)崉战缯J為可以另行約定給予延時工資的情況和標準[10]。

3.我國臺灣地區(qū)

我國臺灣地區(qū)非全日制用工延長工時的規(guī)定適用勞動基準法的規(guī)定。但是，在一些具體操作上，也有特殊的規(guī)定。首先，非全日制勞動者有權(quán)拒絕延長工時，除依據(jù)勞動基準法規(guī)定的健康及其他正當原因外，還可基于更多自由支配時間或者勞動合同中沒有約定延長工時條款，來作為拒絕加班的正當理由。第二，非全日制勞動者的延長工時工資標準，是依照勞動基準法第24條的規(guī)定。第三，勞動者如果同意加班，根據(jù)勞動基準法第24條和第32條的規(guī)定，是指非全日制勞動者的實際工作時間，經(jīng)用人單位的要求，超過了約定工作時間，即開始計算延長工時工資。但是，《雇傭部分工時勞工參考手冊》似乎又認為除非雙方有約定，否則延長工時工資必須超過勞動基準法第30條規(guī)定的“勞動正常工作時間”（每日8小時，每周40小時）才予以支付。勞動基準法和參考手冊之間對于該問題存在歧義，使得在我國臺灣地區(qū)的學術(shù)界也是爭議紛紛[17]。

4.德國

德國的學者通說認為，如果非全日制勞動合同中有對延長工時的約定，那么勞動者就有延長工時的義務，如果沒有約定，那么從合同中可推出勞動者并不準備延長工時，因此其并沒有相應的義務。同時，德國聯(lián)邦勞動法院認為，非全日制勞動者不論延長工時是法定還是約定，都有權(quán)請求支付延長工時工資[2](p521-522)。

（三）小結(jié)

縱觀域外的國際性文件以及部分國家和地區(qū)有關(guān)非全日制用工延長工時規(guī)定的要點，可以得出以下幾點供我國設(shè)定相關(guān)制度時進行參考。第一，原則上非全日制用工相關(guān)權(quán)益尤其是基本勞動條件部分應當適用勞動基準法的規(guī)定，涉及金錢的各項權(quán)利如基本工資、延長工時工資等按照比例進行確定。同時在一些體現(xiàn)非全日制用工形式特殊性的部分再另行立法或者用立法解釋進行補充，盡力做到減少對非全日制用工的歧視。第二，工作時間在勞動合同中明確約定，不得隨意變更，如果用人單位要求變更要提前通知。以防止用人單位利用強勢地位約定勞動合同，實質(zhì)上占用了勞動者全天時間。第三，對延長工時有上限規(guī)定。第四，非全日制勞動者可以合法拒絕沒有約定的延長工時，或基于正當理由拒絕。

三、非全日制勞動者延長工時權(quán)益保障的探討

（一）立法模式

目前我國發(fā)生的非全日制用工勞動爭議，其根本原因在于我國對于非全日制用工的立法不夠完善，使得非全日制勞動者和全日制勞動者在法律賦予的勞動權(quán)益上存在很大差異，從而產(chǎn)生對非全日制用工形式的歧視。針對此問題，筆者認為最根本的解決方式是參考域外立法和司法實踐的經(jīng)驗，非全日制用工的相關(guān)勞動權(quán)益適用我國勞動基準法的規(guī)定保障，同時在一些體現(xiàn)非全日制用工形式特殊性的部分另行立法或者用立法解釋進行補充。從體系解釋角度來說，用人單位與勞動者建立勞動關(guān)系，適用《勞動合同法》和《勞動法》。非全日制用工理應受到勞動基準法的調(diào)整，同時也可節(jié)省立法資源，便于實務中的法律適用。但考量到我國目前勞動基準法總體上是以管制勞動關(guān)系為主，對于全日制用工的保護標準過高，如果將非全日制用工的相關(guān)標準都適用勞動基準法，難免會使得用人單位的壓力過重，不利于體現(xiàn)靈活用工的特點，抑制用人單位去雇傭非全日制用工，反而限制了該用工形式的發(fā)展，不利于人們就業(yè)。本文認為，應當先明確宣示適用勞動基準法，再根據(jù)非全日用工的特殊性，制定相關(guān)限制適用勞動基準法的規(guī)定，并且規(guī)定基于特殊性而享有的特殊權(quán)利，使其更具針對性和實用性。

（二）延長工時相關(guān)內(nèi)容和建議

1.身份認定標準

應當統(tǒng)一全日制和非全日制用工的身份認定標準，以標準工時為分界點，勞動者的實際工作時間只要低于標準工時，就是非全日制勞動者。將現(xiàn)行的非全日制用工時間標準僅當作非全日制用工的參考工時，以此來減少歧義，使法律更好適用。

2.工時約定

非全日制勞動關(guān)系建立時，勞動者和用人單位必須明確約定勞動者的基本工時，工時變更的情形和變更的性質(zhì)，用人單位不得隨意變更。工時在約定后的調(diào)整都應得到雙方協(xié)商。同時，對于工時的約定，不能使勞動者實質(zhì)上被占用全天，如果違反，勞動者有權(quán)拒絕，且不能作為用人單位解雇勞動者的合法理由。通過對工時約定的一定限制來保障勞動者的基本工作時間權(quán)益。

3.拒絕延長工時的權(quán)利

雖然非全日制勞動者和全日制勞動者一樣，都與用人單位建立了勞動關(guān)系，從事的從屬性勞動，理論上具有一定延長工時的義務。但考慮到非全日勞動者選擇非全日制用工形式的原因，多數(shù)非全日制勞動者是基于能夠自由支配時間、家庭或者學業(yè)等原因，有些還是因為同時受雇于多個用人單位，其事實上并無多余的時間可以利用。同時，如果在訂立合同時，沒有約定延長工時條款，也表明了勞動者不愿意延長工時的態(tài)度。綜上，如果沒有事前約定，用人單位要求非全日制勞動者延長工時就沒有期待可能性，勞動者有權(quán)利拒絕延長工時，且不能作為用人單位解雇勞動者的合法理由。并且，即使事前有約定延長工時相關(guān)條款的，考慮到勞動者的特殊身份，用人單位應該有事前通知的義務，并且勞動者也應該就自身的情況及時通知用人單位，以便雙方調(diào)整工作時間[10]。

4.超過約定工時即認定為延長工時，開始支付延長工時工資

非全日制用工屬于靈活就業(yè)的一種，應當更加考慮勞動者選擇非全日制用工形式的目的，勞動者一旦付出延長工時，其已經(jīng)超過其預定的勞動時間上限，作為補償，自然應獲得高于所約定小時工資的延長工時工資。故本文認為，對于非全日制勞動者來說，只要用人單位要求勞動者在約定工時之外工作的時間，都應算作延長工時，支付延長工時工資。

5.延長工時的限制

首先，應該限制延長工時的時間。勞動者的實際工作時間（即約定工時加上延長工時），如果超過標準工時，就自動轉(zhuǎn)為全日制勞動者，由全日制用工法律規(guī)定進行規(guī)范。其次，應當鼓勵用人單位和勞動者在約定勞動合同時對延長工時問題進行事前約定。要約定具體的延長工時的情形，且一旦用人單位要求勞動者延長工時，應提前通知，讓勞動者有一定緩沖整理其他事宜的時間，且勞動者若有健康、家庭等用人單位事前知情的情況可以拒絕延長工時。對于事前沒有約定，此時勞動者有正當情況可直接拒絕，用人單位不能以此解雇勞動者。

6.延長工時工資的標準

對于延長工時工資，為了法律適用的統(tǒng)一性和可行性，可以參照適用我國勞動基準法對于延長工時工資的規(guī)定。延長工時工資是以基本工資為基礎(chǔ)進行設(shè)定，所以針對非全日制用工的基本工資制度的建立，本文提出以下幾點建議：首先，設(shè)定最低小時工資標準。根據(jù)目前我國勞動力市場嚴重供大于求的情況，多數(shù)非全日制勞動者就業(yè)競爭能力較差，難以與用人單位平等協(xié)商，有些甚至是被迫選擇非全日制工作[18]。同時，對于非全日制用工來說，簽訂集體合同的比例較小且實際作用有限，很難通過協(xié)商來確定勞動報酬的底線。所以，目前我國設(shè)定最低小時工資制度，來保障勞動者的工資是十分必要的。第二，最低工資的計算往往是根據(jù)當?shù)氐淖畹蜕钏竭M行計算，能保障勞動者的基本生活。但實踐中，很多用人單位為了節(jié)省用人成本，往往會將“最低標準”濫用為“普遍標準”。這其實造成了對非全日制用工的歧視，不公平對待非全日制勞動者。故僅有法定最低小時工資標準是不夠的。第三，參考域外法律制度，應當加入“比較性標準”，即用人單位支付給從事非全日制用工的勞動者的勞動報酬應當按照該勞動者工作時間與全日制用工工作時間的比例進行支付[19]。這樣既采用最低小時工資標準來保障勞動者的基本勞動權(quán)益，又結(jié)合具體情況，適用“比較性標準”，做到分配更為公平。

四、結(jié)語

本文通過分析我國非公有制用工的延長工時問題，闡釋目前法律存在的不足，參考域外法制，結(jié)合本國國情，認為應明確非全日制用工適用勞動基準法,統(tǒng)一身份認定標準以標準工時為界,勞資雙方應明確約定勞動者的基本工時, 一旦超過約定工時即認定為延長工時,延長工時受到一定限制,且勞動者具有獲得適用“比較性標準”的延長工時工資與拒絕延長工時的權(quán)利。本文希望能為我國的法制建設(shè)提供一個思考的方向。

注釋：

①因為各國對于非全日制就業(yè)定義不同，為使國際比較基礎(chǔ)一致，OECD將主要工作每周經(jīng)常工時未滿30小時的勞動者認定為非全日制勞動者。非公有制用工也稱作“部分工時勞動”（part-time work），域外勞動法大多采用“部分工時勞動”的表述，但是兩者在概念內(nèi)涵上，并無本質(zhì)差別。為與我國現(xiàn)行的法律規(guī)定相統(tǒng)一，本文仍采用“非全日制用工”的表述。

②《上海市勞動合同條例（2002）》。

③《冀人社字〔2016〕108號 關(guān)于調(diào)整最低工資標準的通知》《云南省人力資源和社會保障廳關(guān)于調(diào)整最低工資標準的通知（2014）》。

④《四川省人民政府關(guān)于調(diào)整全省最低工資標準的通知》。

⑤（2011）滬二中民三(民)終字第1364號。

⑥參見法國《勞動法典》法律篇第3123-14條。

⑦參見法國《勞動法典》法律篇第3123-16條。

⑧參見法國《勞動法典》法律篇第3123-21、24條。

⑨參見法國《勞動法典》法律篇第3123-17條。

⑩參見法國《勞動法典》法律篇第3123-19條。

[11]參見法國《勞動法典》法律篇第3123-20條。