余秀寶

我國2006年頒布的《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》確定了“服務(wù)器標(biāo)準(zhǔn)”為信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)侵權(quán)的判斷標(biāo)準(zhǔn)。但是近年來，隨著數(shù)字網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的飛速發(fā)展，著作權(quán)人權(quán)利的實現(xiàn)正逐步由“復(fù)制權(quán)中心”向“傳播權(quán)中心”轉(zhuǎn)變，著作權(quán)的所有者、傳播者和使用者三者正經(jīng)歷著利益格局的全新調(diào)整。互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)每一小的進(jìn)步，都給著作權(quán)司法實踐帶來很大的沖擊?！吧疃孺溄印毙鸵曨l聚合APP作為互聯(lián)網(wǎng)新生事物，其實質(zhì)在于“深度鏈接”和視頻聚合，其通過播放器嵌套、定向鏈接、網(wǎng)頁聚合等形式，借助“深度鏈接”聚合技術(shù)、播放器平臺等構(gòu)筑網(wǎng)絡(luò)信息平臺，進(jìn)而向用戶提供視頻內(nèi)容，竊取正版視頻網(wǎng)站的服務(wù)器、帶寬資源，并通過屏蔽廣告等方式吸引大量用戶，影響了互聯(lián)網(wǎng)視頻行業(yè)的健康發(fā)展。①從信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為的角度考量，“服務(wù)器標(biāo)準(zhǔn)”已無法遏制日益復(fù)雜的“深度鏈接”行為，一些法院為了充分保障權(quán)利人的利益，創(chuàng)造性地適用了“用戶感知標(biāo)準(zhǔn)”、“實質(zhì)替代標(biāo)準(zhǔn)”，進(jìn)而將“深度鏈接”行為認(rèn)定為信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為加以規(guī)制。與此同時，有學(xué)者亦提出了將“深度鏈接”行為納入著作權(quán)法上有關(guān)保護(hù)技術(shù)措施的規(guī)定進(jìn)行規(guī)制，但目前僅有少數(shù)實例支撐。除利用著作權(quán)法對“深度鏈接”行為進(jìn)行責(zé)難外，反不正當(dāng)競爭法介入因“深度鏈接”行為引起的糾紛也日益出現(xiàn)。在對視頻聚合APP“深度鏈接”行為定性存在較大爭議的情形下，北京市朝陽區(qū)人民法院就樂視網(wǎng)信息技術(shù)（北京）股份有限公司（以下簡稱樂視公司）訴上海千杉網(wǎng)絡(luò)技術(shù)發(fā)展有限公司（以下簡稱千杉公司）著作權(quán)侵權(quán)及不正當(dāng)競爭糾紛一案進(jìn)行了判決，一審法院通過該案認(rèn)定視頻聚合APP“深度鏈接”行為構(gòu)成三種違法形態(tài)，其理論和實踐價值均值得充分探討。②

一、視頻聚合APP“深度鏈接”行為的“三宗罪”

1.案情簡介

樂視公司對《道士下山》 《老嚴(yán)有女不愁嫁》《顧家樂的幸福生活》等三部影視作品享有獨占專有信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)。千杉公司經(jīng)營的電視貓視頻（MoreTV）軟件，未經(jīng)樂視公司授權(quán)，故意避開并破壞樂視公司為保護(hù)上述影視作品所采取的技術(shù)措施，以“深度鏈接”形式通過互聯(lián)網(wǎng)向公眾傳播上述影視作品。電視貓視頻軟件在播放涉案影視作品過程中，涉案影視作品始終存儲于樂視公司的服務(wù)器，千杉公司未進(jìn)行任何復(fù)制行為。但對于涉案作品的基本信息，包括海報、導(dǎo)演、主演等信息，千杉公司進(jìn)行了一定的搜索、編輯、整理，并將這些信息存儲于其自有服務(wù)器上，通過其電視貓軟件展示經(jīng)過編輯整理的影視劇信息供用戶點播使用。同時，千杉公司對影視作品的網(wǎng)頁鏈接（可通過瀏覽器直接訪問的鏈接）進(jìn)行了存儲。當(dāng)用戶通過電視貓軟件點播涉案影視作品時，電視貓軟件對網(wǎng)頁鏈接進(jìn)行解析、獲取視頻絕對URL地址、鏈接該地址進(jìn)行播放。整個播放過程，電視貓軟件用戶直接鏈接使用樂視公司影視劇視頻資源，占用了樂視公司的帶寬資源。同時，千杉公司在“深度鏈接”上述作品的過程中，去除了播放頁面的廣告及播放前的貼片廣告；而且針對《道士下山》這一作品，破壞會員收費機(jī)制，跳過收費環(huán)節(jié)。

2.法院認(rèn)定結(jié)果

一審法院認(rèn)定，千杉公司的上述行為侵犯了樂視公司的信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)，破壞了樂視公司就涉案作品所采取的技術(shù)措施，同時還構(gòu)成不正當(dāng)競爭。

第一，千杉公司的行為屬于侵犯信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的行為。一審法院認(rèn)為，盡管千杉公司沒有將涉案作品存儲在其服務(wù)器上，但其行為顯然是將他人的服務(wù)器作為其向用戶提供視頻資源的存儲來源，達(dá)到了向用戶提供視頻資源的目的。這種對涉案作品的提供，體現(xiàn)在以下三個方面：首先，一方的“提供”對應(yīng)的是另一方的“獲取”，僅僅通過電視貓軟件本身，網(wǎng)絡(luò)用戶即可實現(xiàn)樂視公司網(wǎng)站上影視作品全部內(nèi)容的正常觀看，即無需借助任何其他因素，實現(xiàn)全部內(nèi)容的獲取。其次，這種獲取，對于未安裝樂視公司客戶端、未進(jìn)入其網(wǎng)站的網(wǎng)絡(luò)用戶，原本是不可能實現(xiàn)的，在安裝樂視公司客戶端或進(jìn)入其網(wǎng)站以獲取作品之外，電視貓軟件為網(wǎng)絡(luò)用戶提供了新的獲取影視作品可能。再次，用戶通過電視貓軟件獲取影視作品的方式，與通過樂視公司客戶端或網(wǎng)站獲取作品的方式相比，效果完全一樣。甚至對用戶而言，在無需觀看樂視公司的前置廣告方面，通過電視貓軟件獲取作品的效果要優(yōu)于樂視公司客戶端或網(wǎng)站。而上述用戶通過電視貓軟件獲取涉案作品最重要的前提，即是千杉公司破解、盜取樂視公司視頻資源的絕對鏈接地址的行為。該破解、盜取行為具有違法性，對樂視公司構(gòu)成直接損害。而其實施的行為與該損害后果有直接的因果關(guān)系，也正是由其行為引發(fā)了損害后果的產(chǎn)生。而上述一切的前提，均由于千杉公司主觀上存在利用樂視公司享有合法權(quán)利的作品獲取利益的主觀故意。所以，千杉公司的行為符合侵權(quán)行為的構(gòu)成要件。其行為使用戶最終實現(xiàn)了通過網(wǎng)絡(luò)，在任意的時間、地點獲取影視作品的目的、作用。千杉公司的行為，對涉案作品所對應(yīng)的絕對URL地址達(dá)到了實際的有效獲取和控制，從而達(dá)到對涉案作品進(jìn)行提供與傳播的直接控制，以最終提供給用戶，進(jìn)而產(chǎn)生損害的后果。另外，千杉公司對涉案作品的基本信息（包括海報、導(dǎo)演、主演等）進(jìn)行了一定的搜索、編輯、整理，且將上述信息存儲于其自有服務(wù)器上，提供給用戶用以匹配信息使其在觀看涉案作品時使用。該行為與前述行為構(gòu)成整體，形成完整的提供行為。這種實際獲取、控制及提供的過程，給樂視公司造成了直接的損害，構(gòu)成了對樂視公司涉案作品信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的直接侵害，屬直接侵權(quán)。

第二，千杉公司的行為屬于破壞技術(shù)措施的行為。一審法院認(rèn)為，樂視公司的視頻資源服務(wù)器無法直接鏈接訪問，視頻資源的絕對URL地址經(jīng)樂視公司技術(shù)處理，包含多個可變參數(shù)，而其中設(shè)置的KEY值經(jīng)樂視公司加密處理，該措施的目的在于防止未經(jīng)權(quán)利人許可播放視頻資源，應(yīng)認(rèn)定為著作權(quán)法上的技術(shù)措施。在設(shè)置上述障礙后，對于普通互聯(lián)網(wǎng)用戶而言，使用其已有的計算機(jī)知識無法破解或獲取KEY值繞過樂視公司的限制性環(huán)節(jié)，實現(xiàn)直接訪問樂視公司視頻資源的效果。千杉公司雖指出了樂視公司技術(shù)措施的可解析性，以及樂視公司為防止其作品未經(jīng)許可的訪問而設(shè)置的部分參數(shù)及參數(shù)值的可獲得性，但該解析是一種破解行為，且使用其獲取上述信息的手段與方法已遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過普通互聯(lián)網(wǎng)用戶能力，只有具有一定技術(shù)能力的人方可實現(xiàn)，這也從側(cè)面印證了樂視公司的技術(shù)措施對普通用戶的有效性。在上述前提下，千杉公司使用涉案手段，通過其播放器實現(xiàn)了未經(jīng)樂視公司許可的視頻播放，應(yīng)認(rèn)定屬于避開或者破壞技術(shù)措施的行為，構(gòu)成著作權(quán)侵權(quán)，應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。

第三，千杉公司的行為屬于不正當(dāng)競爭行為。一審法院認(rèn)為，從雙方核準(zhǔn)的經(jīng)營范圍看，千杉公司從事的是軟件開發(fā)服務(wù)，所開發(fā)軟件適用于互聯(lián)網(wǎng)電視集成平臺；樂視公司經(jīng)營互聯(lián)網(wǎng)信息業(yè)務(wù)，提供視頻服務(wù)。二者經(jīng)營范圍、提供的服務(wù)有所區(qū)別。在千杉公司嚴(yán)格遵循行業(yè)規(guī)則的情況下，二者不存在直接的利益沖突與競爭關(guān)系。但根據(jù)已查證的事實，千杉公司通過其電視貓軟件所提供的，已經(jīng)不僅僅是一種軟件開發(fā)服務(wù)，其目的意在于向用戶提供視頻資源。此時雙方的服務(wù)在對象、目的、途徑、平臺上具有一致性，致使二者實際上在爭取互聯(lián)網(wǎng)用戶方面存在競爭關(guān)系，具有直接沖突的競爭利益，符合反不正當(dāng)競爭法調(diào)整的競爭關(guān)系。本案中，從千杉公司電視貓軟件盜取行為的途徑上看，該解析導(dǎo)致的播放結(jié)果，避開了樂視公司為保護(hù)其視頻資源設(shè)置的播放器要求，通過其自身播放器驗證實現(xiàn)的收費環(huán)節(jié)，即破壞了樂視公司設(shè)置的會員收費機(jī)制、廣告播放的實現(xiàn)，并無償占用了其帶寬資源。網(wǎng)絡(luò)視頻行業(yè)通過支付相應(yīng)對價購買正版影視作品，其回收成本、贏取收益的主要途徑就是在其特定的播放器上播放廣告，以及通過構(gòu)建的會員機(jī)制收取會費，其購買帶寬資源是實現(xiàn)上述收益的基礎(chǔ)投入。但千杉公司的上述涉案行為，使樂視公司廣告投放及會員收費的利益均無法實現(xiàn)。同時，千杉公司占用了樂視公司的帶寬資源。故千杉公司的行為，從根本上損害了樂視公司基于涉案影視作品應(yīng)當(dāng)獲取的正當(dāng)利益。此外，千杉公司不正當(dāng)?shù)負(fù)寠Z了樂視公司的客戶資源，其行為違反了誠實信用原則，擾亂了正常的市場經(jīng)營秩序，構(gòu)成不正當(dāng)競爭，應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。

3.簡要的總結(jié)

一審法院認(rèn)為，被告的行為是將他人的服務(wù)器作為其向用戶提供視頻資源的存儲來源，達(dá)到了向用戶提供視頻資源的目的，適用的是“實質(zhì)替代標(biāo)準(zhǔn)”；同時，用戶通過電視貓軟件獲取作品的方式，與通過樂視公司客戶端或網(wǎng)站獲取作品的方式相比，效果完全一樣，又適用了“用戶感知標(biāo)準(zhǔn)”。綜上可知，一審法院的認(rèn)定邏輯為：適用“用戶感知標(biāo)準(zhǔn)”和“實質(zhì)替代標(biāo)準(zhǔn)”將“深度鏈接”行為認(rèn)定為“提供行為”，進(jìn)而認(rèn)為該行為侵犯了信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)；將破壞技術(shù)措施的行為納入著作權(quán)法上關(guān)于技術(shù)措施的規(guī)定進(jìn)行規(guī)制；將“深度鏈接”行為與破壞技術(shù)措施行為結(jié)合的結(jié)果，認(rèn)定為不正當(dāng)競爭行為。可以說，該案是認(rèn)定“深度鏈接”行為構(gòu)成“三宗罪”的第一案，幾乎攬括了當(dāng)前司法實踐中關(guān)于“深度鏈接”行為性質(zhì)的所有認(rèn)知。

二、“深度鏈接”行為的著作權(quán)法規(guī)制

1.“服務(wù)器標(biāo)準(zhǔn)”下的非著作權(quán)侵權(quán)行為

“服務(wù)器標(biāo)準(zhǔn)”是認(rèn)定網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中對信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)直接侵權(quán)的法律標(biāo)準(zhǔn)。該標(biāo)準(zhǔn)認(rèn)為，只有將作品上傳或以其他方式置于向公眾開放的服務(wù)器的行為，才是受信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)控制的網(wǎng)絡(luò)傳播行為，也才有可能構(gòu)成對信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的直接侵權(quán)。③“服務(wù)器標(biāo)準(zhǔn)”強(qiáng)調(diào)對作品存儲的實際支配。該標(biāo)準(zhǔn)將《中華人民共和國著作權(quán)法》 （以下簡稱《著作權(quán)法》）中的“以有線或無線方式向公眾提供作品，使公眾可以在其個人選定的時間和地點獲得作品”闡釋為“通過自己的服務(wù)器向公眾提供作品”。反之，只要作品未存儲在服務(wù)商的服務(wù)器中，則不應(yīng)認(rèn)定服務(wù)商實施了信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為。此處的“服務(wù)器”系廣義概念，泛指一切可存儲信息的硬件介質(zhì)，既包括網(wǎng)站服務(wù)器，亦包括個人電腦、手機(jī)等。④照此標(biāo)準(zhǔn)，由于“深度鏈接”服務(wù)商并未在自己的服務(wù)器中上傳作品，故不屬于信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為，也就不構(gòu)成對信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的侵犯。在浙江泛亞電子商務(wù)有限公司訴北京百度網(wǎng)訊科技有限公司等侵犯著作權(quán)糾紛一案中，北京市高級人民法院認(rèn)為，雖然用戶在百度網(wǎng)頁下即可獲得涉案歌曲，而無需進(jìn)入被鏈接網(wǎng)站頁面，但因百度網(wǎng)站的服務(wù)器上并未上載或儲存被鏈接的涉案歌曲。因此，其所提供的是定位和鏈接服務(wù)，并非信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為。⑤該案二審時，最高人民法院亦對一審法院所采用的“服務(wù)器標(biāo)準(zhǔn)”予以認(rèn)同。其指出，百度公司提供的是MP3搜索引擎服務(wù)。在該服務(wù)下，用戶點擊頁面顯示的相關(guān)選項“試聽”和“下載”涉案歌曲，是通過將用戶端鏈接到第三方網(wǎng)站，在第三方網(wǎng)站上進(jìn)行的，一旦被鏈接的第三方網(wǎng)站刪除其中任何文件或關(guān)閉服務(wù)器，用戶將無法在百度網(wǎng)站頁面上通過點擊鏈接來獲得第三方網(wǎng)站中的文件，百度網(wǎng)站的服務(wù)器上并未上載或儲存被鏈接的涉案歌曲。因此，百度公司所提供的是定位和鏈接服務(wù)，并非信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為，不構(gòu)成對信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的直接侵犯。⑥在上海激動網(wǎng)絡(luò)股份有限公司訴武漢市廣播影視局、武漢網(wǎng)絡(luò)電視股份有限公司侵害信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)糾紛案中，法院生效裁判認(rèn)為，被控侵權(quán)網(wǎng)站利用云視頻技術(shù)與北京新浪公司的網(wǎng)站形成了新型鏈接，實現(xiàn)了在不改變主頁網(wǎng)址信息、原網(wǎng)頁頁面設(shè)計風(fēng)格以及原網(wǎng)頁邊框廣告內(nèi)容的前提下，在線播放存于北京新浪公司網(wǎng)絡(luò)服務(wù)器的涉案作品的目的。被控侵權(quán)網(wǎng)站雖提供了涉案作品在線播放服務(wù)，但并未在自己的服務(wù)器上貯存涉案作品，也未通過其服務(wù)器向互聯(lián)網(wǎng)上傳作品，因此其行為不屬通過網(wǎng)絡(luò)傳播作品的直接實施行為，不具備直接侵權(quán)行為的法定要件。北京新浪公司在與上海激動公司簽訂相關(guān)合同并取得涉案作品一定期限的信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)后，有權(quán)在互聯(lián)網(wǎng)上傳播該作品。北京新浪公司將該作品上傳至互聯(lián)網(wǎng)或置于向公眾開放的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)器的行為一旦完成，必然導(dǎo)致公眾通過互聯(lián)網(wǎng)在選定的時間和地點獲得該作品的可能性存在。被控侵權(quán)網(wǎng)站播放已被北京新浪公司上傳至互聯(lián)網(wǎng)的涉案作品，正是其自愿接受服務(wù)的行為，該行為不構(gòu)成間接侵權(quán)。⑦在新近的司法實踐中，有的法院也極力主導(dǎo)“服務(wù)器標(biāo)準(zhǔn)”作為認(rèn)定信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為的唯一標(biāo)準(zhǔn)。在湖南快樂陽光互動娛樂傳媒有限公司訴同方股份有限公司侵害作品信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)糾紛一案中，北京知識產(chǎn)權(quán)法院在判決書中就用大量篇幅闡述了界定信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為的唯一標(biāo)準(zhǔn)是“服務(wù)器標(biāo)準(zhǔn)”。⑧

2.“用戶感知標(biāo)準(zhǔn)”下的侵害信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)行為

“用戶感知標(biāo)準(zhǔn)”是以用戶的感知作為判斷網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者是否實施了信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為的標(biāo)準(zhǔn)，是一個主觀標(biāo)準(zhǔn)，即使網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者僅僅對第三方網(wǎng)站中的內(nèi)容設(shè)置“深度鏈接”，只要用戶誤認(rèn)為該內(nèi)容直接來自于設(shè)置鏈接的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者，就可以認(rèn)定該網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者未經(jīng)許可提供了內(nèi)容，構(gòu)成直接侵權(quán)。⑨因而有觀點認(rèn)為，“深度鏈接”使用戶在不離開設(shè)鏈界面的情況下獲得被鏈內(nèi)容，“只要用戶從某個網(wǎng)絡(luò)平臺上能夠持續(xù)地獲得作品，即可以判定該網(wǎng)絡(luò)平臺的行為是提供作品行為。但這些作品不必然存儲在該網(wǎng)絡(luò)平臺的本地服務(wù)器上，且也不必然是該網(wǎng)絡(luò)平臺上傳的。”⑩由此導(dǎo)致“從用戶感知的角度，會以為是設(shè)鏈網(wǎng)站在提供該作品”。?所以“深度鏈接”行為應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為。在樂視公司訴北京風(fēng)網(wǎng)信息技術(shù)有限公司侵害作品信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)糾紛案中，法院就適用此標(biāo)準(zhǔn)將“深度鏈接”行為認(rèn)定為信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為。該案案情大致為，原告擁有影視劇《一路有你》的獨占信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)。被告在未經(jīng)原告許可的情況下，通過其運(yùn)營的視頻播放軟件“100TV高清播放器”Iphone手機(jī)客戶端提供了《一路有你》的在線播放。法院審理認(rèn)為，在通過“100TV高清播放器”查找涉案影視的過程中，在搜索結(jié)果中涉案影視播放圖標(biāo)下方確實存在“來源土豆”的字樣，但該文字性標(biāo)注并不能證明涉案影片的真實來源。除此之外，在涉案影視的點擊播放過程中無法看到頁面跳轉(zhuǎn)或網(wǎng)絡(luò)地址顯示及變更的情形。在涉案影片播放過程中，播放界面及播放器界面亦均沒有任何影片來自第三方網(wǎng)站的信息。故認(rèn)定被告未經(jīng)許可在線傳播了涉案影視作品《一路有你》，侵害了原告所享有的信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)，被告依法應(yīng)當(dāng)承擔(dān)停止侵害、賠償損失的民事責(zé)任。?

3.“實質(zhì)替代標(biāo)準(zhǔn)”下的侵害信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)行為

由于視頻聚合APP的目的是通過“深度鏈接”和視頻聚合向用戶播放影視作品，一般均是在自有界面上完成所有操作。因此有學(xué)者認(rèn)為，從“深度鏈接”行為的損害后果上看，設(shè)鏈網(wǎng)站對被鏈網(wǎng)站形成了“實質(zhì)性替代”，給被鏈網(wǎng)站造成損害，包括使用戶對于分頁視頻內(nèi)容制作者與權(quán)屬產(chǎn)生誤認(rèn)，減少被鏈網(wǎng)站的交易機(jī)會，以及降低被鏈網(wǎng)站的主頁訪問量與廣告收益。在一個完整網(wǎng)絡(luò)視頻傳播過程中，服務(wù)器和帶寬資源難以直接呈現(xiàn)，如果前端的展示平臺被替代，擁有網(wǎng)絡(luò)視頻版權(quán)、服務(wù)器、帶寬資源的正版視頻網(wǎng)站即被實質(zhì)替代。因此，視頻聚合APP經(jīng)營者將本應(yīng)在權(quán)利人展示平臺呈現(xiàn)的內(nèi)容，轉(zhuǎn)而在其自身平臺中呈現(xiàn)，切斷了用戶與視頻網(wǎng)站的關(guān)聯(lián)，增加了自身軟件的用戶黏性，此種行為構(gòu)成對視頻網(wǎng)站的實質(zhì)替代。?亦即此類鏈接“實質(zhì)性地改變了作品呈現(xiàn)方式，損害著作權(quán)人的利益”，就算“設(shè)鏈者以合理方式提示作品地址信息，可能可以消除用戶的誤解”，但由于“設(shè)鏈者控制的用戶界面實質(zhì)呈現(xiàn)他人作品”，“將他人作品作為自己網(wǎng)頁或客戶端的一部分向用戶展示，使用戶無需訪問被設(shè)鏈的網(wǎng)站”，“設(shè)鏈者就應(yīng)當(dāng)被視為作品的提供者”，屬于直接利用他人作品的行為，構(gòu)成直接侵權(quán)。?也就是說，其效果是造成對著作權(quán)人作品傳播市場的替代，越過了技術(shù)支持的界限而步入內(nèi)容提供之列。?“深度鏈接”服務(wù)商通過在自己的網(wǎng)站上播放作品，已然成為事實上的作品傳播者，其服務(wù)性質(zhì)已經(jīng)從技術(shù)服務(wù)轉(zhuǎn)變?yōu)閮?nèi)容服務(wù)，與信息網(wǎng)絡(luò)傳播、廣播、放映等傳播方式在實施效果上沒有本質(zhì)差異。?在騰訊計算機(jī)系統(tǒng)有限公司訴北京易聯(lián)偉達(dá)科技有限公司侵犯作品信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)糾紛案中，騰訊公司依法享有《宮鎖連城》電視劇的獨家信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)，易聯(lián)偉達(dá)公司通過技術(shù)破解措施在其經(jīng)營的“快看影視”手機(jī)端非法向公眾提供該劇的在線播放，對影視作品進(jìn)行了編輯分類；在播放作品時避開前置廣告及暫停播放時的廣告。一審法院認(rèn)為，易聯(lián)偉達(dá)公司經(jīng)營的“快看影視”APP并非僅提供鏈接技術(shù)服務(wù)，還進(jìn)行了選擇、編輯、整理、專題分類等行為，且主觀上存在積極破壞他人技術(shù)措施、通過盜鏈獲取不當(dāng)利益的過錯。易聯(lián)偉達(dá)公司的一系列行為相互結(jié)合，實現(xiàn)了在其聚合平臺上向公眾提供涉案作品播放等服務(wù)的實質(zhì)性替代效果，導(dǎo)致獨家信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)人本應(yīng)獲取的授權(quán)利益在一定范圍內(nèi)落空，構(gòu)成侵權(quán)，應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的民事賠償責(zé)任。?

4.保護(hù)技術(shù)措施規(guī)范下的破壞“接觸控制措施”行為

著作權(quán)法上受保護(hù)的技術(shù)措施有兩類：第一類是防止未經(jīng)許可閱讀、欣賞文學(xué)藝術(shù)作品或運(yùn)行計算機(jī)軟件（即防止未經(jīng)許可“接觸”作品）的技術(shù)措施，即“接觸控制措施”；第二類是防止未經(jīng)許可以復(fù)制、傳播等方式利用作品（也即阻止侵權(quán)行為）的技術(shù)措施，即“版權(quán)保護(hù)措施”，或稱“使用控制措施”。?在影視作品巨大商業(yè)價值的驅(qū)使下，經(jīng)營者對其作品往往都會采取一定的控制措施。如經(jīng)營者對作品的媒體格式文件或其獲取機(jī)制進(jìn)行加密處理，并在自己提供的應(yīng)用程序中嵌人“密鑰”，使得用戶只有在使用該應(yīng)用程序時才能正常瀏覽、欣賞作品，并根據(jù)用戶付費情況，調(diào)節(jié)應(yīng)用程序中的廣告播放功能，如對于未付費用戶先播放廣告再提供作品，此類技術(shù)措施就屬于“接觸控制措施”。?我國《著作權(quán)法》第48條第6款規(guī)定，除法律、行政法規(guī)另有規(guī)定之外，未經(jīng)著作權(quán)人或者與著作權(quán)有關(guān)的權(quán)利人許可，故意避開或者破壞權(quán)利人為其作品、錄音錄像制品等采取的保護(hù)著作權(quán)或者與著作權(quán)有關(guān)的權(quán)利的技術(shù)措施的，需要承擔(dān)民事責(zé)任。《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》第4條規(guī)定，為了保護(hù)信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)，權(quán)利人可以采取技術(shù)措施，任何組織或者個人不得故意避開或者破壞技術(shù)措施。第18條規(guī)定，故意避開或者破壞技術(shù)措施的，根據(jù)情況承擔(dān)停止侵害、消除影響、賠禮道歉、賠償損失等民事責(zé)任?！吧疃孺溄印北绘溩髌返慕?jīng)營者作為互聯(lián)網(wǎng)視頻提供者，其盈利模式就是通過用戶以觀看廣告為對價免費觀看視頻，或者成為付費會員免看視頻前的廣告，往往都會采取一定的技術(shù)措施拒絕他人任意分享其視頻內(nèi)容。視頻聚合APP提供能夠避開技術(shù)措施的“深度鏈接”，屬于我國《著作權(quán)法》禁止的行為，應(yīng)承擔(dān)停止相關(guān)行為和賠償損失的法律責(zé)任。?在湖南快樂陽光互動娛樂傳媒有限公司訴深圳宜搜天下科技股份有限公司侵害作品信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)糾紛一案中，原告對于移動終端用戶訪問其“芒果TV”網(wǎng)站時設(shè)置了7分鐘（后改為15分鐘）試看的技術(shù)保護(hù)措施，如需觀看完整的節(jié)目視頻則需下載原告的“芒果TV”APP軟件。手機(jī)用戶使用被告開發(fā)運(yùn)營的“看片神器”APP觀看原告的作品時，可以不受原告設(shè)置的7分鐘或15分鐘試看的技術(shù)保護(hù)措施限制而完整地觀看涉案節(jié)目視頻。法院認(rèn)為，被告未能舉證證明“看片神器”APP未破壞技術(shù)措施的情況下，可以認(rèn)定被告破壞了原告為保護(hù)涉案作品所采取的技術(shù)保護(hù)措施，侵犯了原告對涉案作品所享有的信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)。?需要說明的一點是，破壞技術(shù)措施的行為屬于我國《著作權(quán)法》和《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》所禁止的行為，但并不屬于侵犯著作權(quán)的行為，因為著作權(quán)法上的侵權(quán)行為所針對的是對專有權(quán)利的侵犯，而權(quán)利人采取技術(shù)措施不屬于專有權(quán)利的范疇。所以，一些法院認(rèn)定破解技術(shù)措施侵犯了權(quán)利人的著作權(quán)是不正確的。除前述這一案件外，在樂視公司訴千杉公司案中，法院也認(rèn)為千杉公司通過破解樂視公司的技術(shù)措施，通過其播放器實現(xiàn)了未經(jīng)樂視公司許可的視頻播放，侵犯了樂視公司對作品享有的著作權(quán)。?

三、“深度鏈接”行為的反不正當(dāng)競爭法規(guī)制

1.反不正當(dāng)競爭法一般條款介入“深度鏈接”行為

在我國，視頻聚合APP“深度鏈接”行為進(jìn)入《中華人民共和國反不正當(dāng)競爭法》 （以下簡稱《反不正當(dāng)競爭法》）的領(lǐng)域進(jìn)行規(guī)制始于北京愛奇藝科技有限公司訴深圳聚網(wǎng)視科技有限公司其他不正當(dāng)競爭糾紛一案。法院生效裁判認(rèn)為，被告在其開發(fā)的“VST全聚合”軟件中利用技術(shù)手段使用原告密鑰（Key值）從而繞開原告的片前廣告，直接獲取正片播放。雖然沒有直接去除片前廣告的行為，但客觀上其技術(shù)手段實現(xiàn)了無需觀看片前廣告即可直接觀看正片的目的，即原告所主張的“屏蔽”廣告是被告采取的技術(shù)手段的結(jié)果，也是被告主觀上想要追求的結(jié)果。且被告開發(fā)的“VST全聚合”軟件繞開廣告直接播放正片的行為直接干預(yù)并嚴(yán)重?fù)p害了原告的經(jīng)營，被告還在其網(wǎng)站上對該軟件進(jìn)行宣傳推廣，具有明顯的侵權(quán)故意。被告無需支付版權(quán)費用、帶寬成本即能使部分不愿意觀看片前廣告又不愿意支付原告會員費的網(wǎng)絡(luò)用戶轉(zhuǎn)而使用“VST全聚合”軟件，擠占原告市場份額，不正當(dāng)取得競爭優(yōu)勢，進(jìn)而將造成原告廣告費以及會員費收入的減少，危及原告的正常經(jīng)營、攫取了原告合法的商業(yè)利益。該種競爭行為有違誠實信用原則以及公認(rèn)的商業(yè)道德，屬于《反不正當(dāng)競爭法》第2條所規(guī)定的不正當(dāng)競爭行為。?但是，利用《反不正當(dāng)競爭法》一般條款規(guī)制“深度鏈接”行為還存在一系列的問題，在理論上尚未達(dá)成共識，司法實踐中利用自由裁量權(quán)認(rèn)定互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境下的不正當(dāng)競爭行為也有待進(jìn)一步規(guī)范。

2.反不正當(dāng)競爭法一般條款適用的理論爭議

《反不正當(dāng)競爭法》第2條規(guī)定：“經(jīng)營者在市場交易中，應(yīng)當(dāng)遵循自愿、平等、公平、誠實信用的原則，遵守公認(rèn)的商業(yè)道德。本法所稱的不正當(dāng)競爭，是指經(jīng)營者違反本法規(guī)定，損害其他經(jīng)營者的合法權(quán)益，擾亂社會經(jīng)濟(jì)秩序的行為?！蓖瑫r該法在第2章第5條至第15條又規(guī)定了11類不正當(dāng)競爭行為。表面上看，《反不正當(dāng)競爭法》采用概括加列舉式的立法技術(shù)對不正當(dāng)競爭行為進(jìn)行了規(guī)定。但“深度鏈接”行為作為互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)環(huán)境下出現(xiàn)的一種技術(shù)行為模式，難以進(jìn)入該法第1章中11類不正當(dāng)競爭行為的領(lǐng)域。因此，對“深度鏈接”進(jìn)行不正當(dāng)競爭規(guī)制，其法律依據(jù)只能是《反不正當(dāng)競爭法》第2條第2款。但是，究竟該如何理解該法對不正當(dāng)競爭行為的界定，尤其是第2條第2款的規(guī)定是否具有一般性條款的效力，目前尚存在不同的理解。?由于其只提供了一般性指引，缺乏具體的判定標(biāo)準(zhǔn)，在具體適用時有很大的不確定性。?目前，學(xué)界在理解該條的效力問題上存在“一般條款說”和“法定主義說”。?

“一般條款說”認(rèn)為，《反不正當(dāng)競爭法》所調(diào)整的不正當(dāng)競爭行為，應(yīng)當(dāng)不限于第二章所列舉的11種行為，它還包括根據(jù)該法總則尤其是第2條第2款的規(guī)定所認(rèn)定的行為。第2條第2款作為一項原則性規(guī)定，具有某種兜底和包容的作用，可以據(jù)此去調(diào)整立法尚未明確的不正當(dāng)競爭行為。持該種觀點的主要理由是，通過一般條款的規(guī)制，可以預(yù)防和制止法律沒有明文列舉的不正當(dāng)競爭行為。司法實踐中，深圳市騰訊計算機(jī)系統(tǒng)有限公司訴北京暴風(fēng)科技股份有限公司一案，法院正是按照該種思路認(rèn)定被告構(gòu)成不正當(dāng)競爭的。該案中，暴風(fēng)公司在其經(jīng)營的“暴風(fēng)看電影”網(wǎng)站提供了使用“極輕模式”播放來自其他網(wǎng)站的視頻，使得網(wǎng)絡(luò)用戶不必跳轉(zhuǎn)至視頻來源網(wǎng)站，則可以在暴風(fēng)公司網(wǎng)站頁面完整觀看來源于“騰訊網(wǎng)”、“迅雷看看”的視頻，在具體呈現(xiàn)狀態(tài)中去除了“騰訊網(wǎng)”的網(wǎng)址、網(wǎng)頁（包括網(wǎng)頁上的廣告）以及片頭廣告中出現(xiàn)的“跳過廣告”功能按鈕等信息。法院在生效裁判中指出，互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)營者爭奪網(wǎng)絡(luò)用戶注意力應(yīng)當(dāng)通過必要付出獲得，惡意利用他人的誠實付出而為自己爭取網(wǎng)絡(luò)用戶注意力的行為，屬于不正當(dāng)競爭行為。騰訊公司為了在“騰訊網(wǎng)”上提供39部涉案影片的播放服務(wù)，需要為視頻提供服務(wù)器予以存儲，并為此承擔(dān)相應(yīng)法律責(zé)任，亦需要開展宣傳推廣等一系列經(jīng)營活動，其通過必要投入、誠實經(jīng)營所爭取到的網(wǎng)絡(luò)用戶注意力和與此相關(guān)的交易機(jī)會，不應(yīng)被他人不當(dāng)利用或破壞。作為互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)的經(jīng)營者，暴風(fēng)公司在本身并未承擔(dān)涉案視頻經(jīng)營成本的前提下，仍對涉案視頻予以利用，采用“極輕模式”播放涉案影片，使本應(yīng)在“騰訊網(wǎng)”觀看涉案視頻的用戶，成為在暴風(fēng)網(wǎng)頁面觀看涉案視頻的用戶，該行為具有不勞而獲的特點。?

“法定主義說”認(rèn)為，《反不正當(dāng)競爭法》所確定的不正當(dāng)競爭行為，僅限于該法第二章所列舉的11類不正當(dāng)競爭行為，除非法律另有規(guī)定，不得在這11類行為之外自行認(rèn)定其他的不正當(dāng)競爭行為，也就是說，不正當(dāng)競爭行為的范圍具有法定性。持該種觀點的主要理由在于：首先，《反不正當(dāng)競爭法》第2條第2款通過“違反本法規(guī)定”的表述限定了該條款乃至該法的適用范圍，這與“一般條款”的表述方式迥然不同，這種文義上的差異足以揭示不同的法律內(nèi)涵；其次，從法律條款之間的邏輯關(guān)系來看，通常確定“一般條款”的立法，都會在下文列舉不正當(dāng)競爭行為的類型時添加類似“其他不正當(dāng)競爭行為”的兜底性條款，而《反不正當(dāng)競爭法》沒有這樣的規(guī)定。所以，“一般條款說”不能成立。

“一般條款說”采用目的解釋的法律解釋方法，闡釋法律規(guī)范的疑義；而“法定主義說”采用文義解釋和體系解釋的法律解釋方法，闡明法律規(guī)范的意旨。從方法論意義上而言，“法定主義說”顯然更具有說服力，也為學(xué)界所認(rèn)可。?

3.反不正當(dāng)競爭法一般條款適用的實踐分歧

市場上出現(xiàn)的各種新型不正當(dāng)競爭行為，早已無法被《反不正當(dāng)競爭法》第二章列舉的11類行為所涵蓋。法院出于實踐的需要，將該法第2條作為一般條款加以適用。針對屏蔽視頻片前廣告的行為，我國法院利用《反不正當(dāng)競爭法》一般條款，認(rèn)定該種行為構(gòu)成不正當(dāng)競爭，典型的案例主要有騰訊訴奇虎360“扣扣保鏢”案?、合一訴金山獵豹瀏覽器案?、愛奇藝訴極路由廣告屏蔽案?。由于法律并沒有明確規(guī)定一般條款的構(gòu)成要件和適用條件，最高人民法院也沒有出臺相關(guān)的司法解釋，實務(wù)中對于如何解讀和適用第2條存在較大程度的混亂。?2010年最高人民法院在“海帶配額”案中對《反不正當(dāng)競爭法》一般條款的適用提供了重要指導(dǎo)。?最高人民法院指出，《反不正當(dāng)競爭法》一般條款的適用需滿足三個條件：“一是法律對該種競爭行為未作出特別規(guī)定，二是其他經(jīng)營者的合法權(quán)益確因該競爭行為而受到了實際損害，三是該種競爭行為因確屬違反誠實信用原則和公認(rèn)的商業(yè)道德而具有不正當(dāng)性或者說可責(zé)性；對于競爭行為尤其是不屬于《反不正當(dāng)競爭法》第二章列舉規(guī)定的行為的正當(dāng)性，應(yīng)當(dāng)以該行為是否違反了誠實信用原則和公認(rèn)的商業(yè)道德作為基本判斷標(biāo)準(zhǔn)；在《反不正當(dāng)競爭法》中，誠實信用原則主要體現(xiàn)為公認(rèn)的商業(yè)道德；商業(yè)道德所體現(xiàn)的是一種商業(yè)倫理，是交易參與者共同和普遍認(rèn)可的行為標(biāo)準(zhǔn)，應(yīng)按照特定商業(yè)領(lǐng)域中市場交易參與者即經(jīng)濟(jì)人的倫理標(biāo)準(zhǔn)來加以評判?！?上述三個條件中，第一個條件其實不屬于不正當(dāng)競爭行為的判斷標(biāo)準(zhǔn)問題，而是處理法律關(guān)系的規(guī)定，屬明確一般條款的適用條件。只有第二個和第三個條件屬于判斷標(biāo)準(zhǔn)問題：第二個條件是對行為效果要件的規(guī)定，要求行為對其他經(jīng)營者的合法權(quán)益造成了實際損害，更確切而言，對市場競爭秩序造成了損害；第三個條件是對行為本身性質(zhì)的規(guī)定，要求它具有可責(zé)性，評判標(biāo)準(zhǔn)為“違反誠實信用原則和公認(rèn)的商業(yè)道德”。據(jù)此，一個市場行為要構(gòu)成不正當(dāng)競爭行為，需要同時滿足兩個條件：一是對市場競爭造成損害；二是行為本身具有“違反誠實信用原則和公認(rèn)的商業(yè)道德”的性質(zhì)，或者說具有不正當(dāng)或可責(zé)性。?

鑒于互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)的不斷更迭和經(jīng)營者競爭模式的多態(tài)發(fā)展，在互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域以前述條件作為判斷是否構(gòu)成不正當(dāng)競爭的標(biāo)準(zhǔn)受到了挑戰(zhàn)和質(zhì)疑。北京知識產(chǎn)權(quán)法院在北京微夢創(chuàng)科網(wǎng)絡(luò)技術(shù)有限公司訴北京淘友天下技術(shù)有限公司、北京淘友天下科技發(fā)展有限公司不正當(dāng)競爭糾紛一案的判決書中指出，在互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)中適用《反不正當(dāng)競爭法》第2條更應(yīng)秉持謙抑的司法態(tài)度，在滿足前述最高人民法院確立的條件的同時還需滿足以下三個條件才可適用：一是該競爭行為所采用的技術(shù)手段確實損害了消費者的利益，例如：限制消費者的自主選擇權(quán)、未保障消費者的知情權(quán)、損害消費者的隱私權(quán)等；二是該競爭行為破壞了互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境中的競爭秩序，從而引發(fā)惡性競爭或者具備這樣的可能性；三是對于互聯(lián)網(wǎng)中利用新技術(shù)手段或新商業(yè)模式的競爭行為應(yīng)首先推定具有正當(dāng)性，不正當(dāng)性需要證據(jù)加以證明。?針對我國法院就互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域不正當(dāng)競爭行為認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的最新創(chuàng)制，筆者并不認(rèn)為該“新標(biāo)準(zhǔn)”有多大創(chuàng)新之處。第一個條件從消費者利益保護(hù)的角度對效果要件進(jìn)行了擴(kuò)大化處理，第二個條件也僅僅是違反誠實信用原則和公認(rèn)的商業(yè)道德的具體表現(xiàn)而已，第三個條件是訴訟過程中舉證責(zé)任的分配問題。就“深度鏈接”行為而言，其往往不僅不會對消費者的利益造成現(xiàn)實損害，反而會為消費者帶來極大的便利，消費者也樂于接受這種行為，視頻聚合APP屏蔽被鏈作品的廣告進(jìn)而在短期內(nèi)吸引大量用戶就是很好的例證。照此判斷，視頻聚合APP提供“深度鏈接”屏蔽被鏈作品片前廣告的行為似乎不宜認(rèn)定為不正當(dāng)競爭行為。然而，同屬北京知識產(chǎn)權(quán)法院作出的另一份判決書卻認(rèn)為，對于“深度鏈接”型視頻聚合APP，其服務(wù)會占用被鏈接網(wǎng)站的帶寬，無需為其視頻內(nèi)容支付帶寬及服務(wù)器成本。此外，鏈接提供者在很多情況下都會在自己的鏈接頁面中提供相應(yīng)廣告服務(wù)，卻同時屏蔽被鏈接網(wǎng)站的廣告。這些情形都可能對被鏈接網(wǎng)站經(jīng)營利益造成損失，同時使鏈接提供者獲得不當(dāng)利益。因此，其很可能屬于違反誠實信用原則的行為，具有不正當(dāng)性。?此種認(rèn)識上的差異恰好說明《反不正當(dāng)競爭法》一般條款適用，尤其是在互聯(lián)網(wǎng)糾紛領(lǐng)域適用的分歧。

四、“深度鏈接”行為法律規(guī)制的司法困惑及其消解

1.侵犯信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)適用的困惑

鑒于“服務(wù)器標(biāo)準(zhǔn)”無法有效規(guī)制“深度鏈接”行為，因此有學(xué)者擔(dān)心：“服務(wù)器標(biāo)準(zhǔn)”不能涵蓋“提供行為”的所有情形，并且它可能因技術(shù)發(fā)展而喪失存在基礎(chǔ)。?所以，著作權(quán)法應(yīng)該放棄嚴(yán)格的“服務(wù)器標(biāo)準(zhǔn)”，使得信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)能夠覆蓋“深度鏈接”行為。?或者是對“服務(wù)器”作目的性擴(kuò)張解釋，將被鏈接網(wǎng)站視為設(shè)鏈網(wǎng)站服務(wù)器的延伸，從而將“深度鏈接”行為認(rèn)定為直接侵權(quán)行為。?但是，盡管這些論點從立法論的角度而言無可厚非，但從司法裁判的角度而言，可謂難以參考。因為在法律沒有變更的前提下，司法機(jī)關(guān)只能按照現(xiàn)行實定法進(jìn)行裁判，至多運(yùn)用法律解釋方法予以漏洞補(bǔ)充，而不能超越法律進(jìn)行裁判。另外，以“用戶感知標(biāo)準(zhǔn)”作為認(rèn)定信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為的理論基礎(chǔ)備受爭議。有學(xué)者就指出，以用戶的主觀感知認(rèn)定網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者是否實施了網(wǎng)絡(luò)傳播行為完全違背了《世界知識產(chǎn)權(quán)組織版權(quán)條約》和我國《著作權(quán)法》創(chuàng)設(shè)此項專有權(quán)利的立法原意。《世界知識產(chǎn)權(quán)組織版權(quán)條約》第8條在規(guī)定向公眾提供權(quán)、以及我國《著作權(quán)法》據(jù)此規(guī)定信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)時，均將這項權(quán)利的控制范圍限定于“向公眾提供作品”。而“提供作品”是一種客觀行為，某人實施“提供行為”是一個既定事實。無論用戶對究竟何人是行為實施者產(chǎn)生怎樣的誤解，都不應(yīng)影響法院根據(jù)客觀事實認(rèn)定真正的行為實施者。單純以高度主觀的“用戶感知標(biāo)準(zhǔn)”去認(rèn)定“提供行為”的實施者是沒有法律依據(jù)的。?“實質(zhì)替代標(biāo)準(zhǔn)”與“用戶感知標(biāo)準(zhǔn)”名稱雖異，但本質(zhì)趨同，兩者都認(rèn)為提供鏈接使用戶點擊后能在設(shè)鏈網(wǎng)頁中展示作品的行為屬于“信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為”，差異僅在于前者強(qiáng)調(diào)用戶的主觀感受，即用戶會誤認(rèn)為被鏈作品來源于鏈接提供者，后者則強(qiáng)調(diào)客觀效果，即實質(zhì)呈現(xiàn)了被鏈作品。?而事實上，在很多情況下，這兩種標(biāo)準(zhǔn)之間的區(qū)別是很難準(zhǔn)確界定的。設(shè)鏈者實質(zhì)呈現(xiàn)了被鏈作品，從用戶體驗的角度而言，也會認(rèn)為是被鏈作品來源于設(shè)鏈者；反之，用戶認(rèn)為被鏈作品來源于設(shè)鏈者，一般也會是設(shè)鏈者實質(zhì)呈現(xiàn)了被鏈作品。既然認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)之間存在模棱兩可的情形，那么標(biāo)準(zhǔn)本身的科學(xué)性也值得懷疑。適用有爭議的和科學(xué)性受到質(zhì)疑的標(biāo)準(zhǔn)裁決案件，那么案件裁決的結(jié)果（至少在案件的定性問題上）就不可避免地出現(xiàn)爭議了。

2.破壞技術(shù)措施適用的困惑

《世界知識產(chǎn)權(quán)組織版權(quán)條約》第11條“關(guān)于技術(shù)措施的義務(wù)”規(guī)定：“締約各方應(yīng)規(guī)定適當(dāng)?shù)姆杀Ｗo(hù)和有效的法律補(bǔ)救辦法，制止規(guī)避由作者為行使本條約或《伯爾尼公約》所規(guī)定的權(quán)利而使用的、對就其作品進(jìn)行未經(jīng)該有關(guān)作者許可或未由法律準(zhǔn)許的行為加以約束的有效技術(shù)措施?！蔽覈吨鳈?quán)法》第48條第6款將規(guī)避技術(shù)措施的行為界定為“未經(jīng)著作權(quán)人或者與著作權(quán)有關(guān)的權(quán)利人許可，故意避開或者破壞權(quán)利人為其作品、錄音錄像制品等采取的保護(hù)著作權(quán)或者與著作權(quán)有關(guān)的權(quán)利的技術(shù)措施的，法律、行政法規(guī)另有規(guī)定的除外”。可見，我國《著作權(quán)法》對技術(shù)措施的有效性并沒有提出明確的要求。《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》第26條第2款將技術(shù)措施界定為“用于防止、限制未經(jīng)權(quán)利人許可瀏覽、欣賞作品、表演、錄音錄像制品的或者通過信息網(wǎng)絡(luò)向公眾提供作品、表演、錄音錄像制品的有效技術(shù)、裝置或者部件”。據(jù)此，一般認(rèn)為，“根本無法發(fā)揮保護(hù)作用，可輕易被用戶以常規(guī)操作手段規(guī)避的技術(shù)措施，以及那些技術(shù)措施的算法被公之于眾后他人通過公開途徑獲得該算法進(jìn)而避開技術(shù)措施，不能受到法律保護(hù)?！?司法實踐中亦堅持有效的技術(shù)措施方可受《著作權(quán)法》的保護(hù)。如北京市高級人民法院《關(guān)于審理涉及網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下著作權(quán)糾紛案件若干問題的指導(dǎo)意見（一） （試行）》 （京高法發(fā) [2010]166號）第33條就規(guī)定：“受《著作權(quán)法》保護(hù)的技術(shù)措施應(yīng)為有效的技術(shù)措施。技術(shù)措施是否有效，應(yīng)以一般用戶掌握的通常方法是否能夠避開或者破解為標(biāo)準(zhǔn)。技術(shù)專家能夠通過某種方式避開或者破解技術(shù)措施的，不影響技術(shù)措施的有效性。”所以，那些只禁止“深度鏈接”，但不限制普通用戶自由瀏覽的反盜鏈措施，不是有效的“技術(shù)措施”。同時，根據(jù)前文所述的“服務(wù)器標(biāo)準(zhǔn)”，“深度鏈接”行為不認(rèn)為是著作權(quán)法意義上的直接侵權(quán)行為。因此，可以認(rèn)為，“反盜鏈措施甚至不能說是為了保護(hù)著作權(quán)而采取的措施?！?這樣一來，就不得不逼迫權(quán)利人采取“更加高明”的技術(shù)手段確保技術(shù)措施的有效性。對于那些“技不如人”的權(quán)利人來講，就無法受到關(guān)于保護(hù)技術(shù)措施的關(guān)照。

3.反不正當(dāng)競爭法一般條款適用的困惑

實踐中，“深度鏈接”行為的表現(xiàn)形式多種多樣，有的屬于合理使用因而不具有可責(zé)難性，有的屬于提供技術(shù)服務(wù)而不構(gòu)成侵權(quán)。因此，“深度鏈接”行為是否具有不正當(dāng)性需要結(jié)合個案具體情形予以認(rèn)定。這讓法院靈活處理糾紛成為可能，但同時也為法官造法埋下了隱患，適法統(tǒng)一、同案同判或許成為障礙。此外，競爭法的調(diào)整對象主要是市場競爭關(guān)系，而市場競爭關(guān)系是由兩個或兩個以上的市場主體在競爭過程中形成的社會關(guān)系。因此，《反不正當(dāng)競爭法》只適用于經(jīng)營者的行為，而不適用于經(jīng)營者以外的其他單位和個人行為。?選擇《反不正當(dāng)競爭法》規(guī)制“深度鏈接”行為時，其考慮因素在于設(shè)鏈經(jīng)營主體與被鏈經(jīng)營主體的競爭利益，而不需考慮著作權(quán)人基于《著作權(quán)法》上專有權(quán)利享有的法定利益。因此，該類案件的適格原告為被鏈經(jīng)營主體，而許可他人行使信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的著作權(quán)人則不能依據(jù)《反不正當(dāng)競爭法》尋求保護(hù)。毫無疑問，視頻聚合APP提供“深度鏈接”避開被鏈作品片前廣告直接播放視頻的行為會損害著作權(quán)人的利益（這通常是由著作權(quán)人和被許可人的利益分配模式?jīng)Q定的），若被鏈經(jīng)營者對此種行為持放任態(tài)度，著作權(quán)人的權(quán)益通過《反不正當(dāng)競爭法》就難以獲得救濟(jì)。

4.并非完美的司法裁判路徑

盡管理論界和實務(wù)界對視頻聚合APP“深度鏈接”行為法律性質(zhì)的認(rèn)識存在較大爭議，但有一點是達(dá)成共識的，即以該行為為基礎(chǔ)的商業(yè)模式不勞而獲，損害了權(quán)利人的正當(dāng)利益。也正因為如此，絕大多數(shù)視頻聚合APP“深度鏈接”行為才受到法律的苛責(zé)。目前要做的只不過是基于司法實踐的需求，如何為該種行為設(shè)定一個更為科學(xué)的裁判標(biāo)準(zhǔn)。一般情形下，視頻聚合APP“深度鏈接”行為總是伴隨著破壞被鏈經(jīng)營者的技術(shù)措施的。該行為分為兩個方面：一是鏈接播放被鏈視頻的行為，二是播放被鏈視頻時屏蔽廣告的行為。對于這兩個行為應(yīng)當(dāng)分別予以考察。對于前一個行為，若視頻聚合APP鏈接完整播放被鏈視頻，不對其進(jìn)行修改、增刪，那么就不應(yīng)該對該種行為予以非難，這是由互聯(lián)網(wǎng)互聯(lián)互通的本質(zhì)決定的。這就好比通過搜索引擎輸入關(guān)鍵詞進(jìn)行搜索，搜索界面顯示的結(jié)果總是“深度鏈接”到作品最終的上載頁面，這是技術(shù)應(yīng)用的必然結(jié)果，而技術(shù)的中立性不應(yīng)由法律進(jìn)行價值評價。實踐中，也幾乎沒有視頻聚合APP修改、增刪被鏈作品，總是完整的對被鏈作品予以呈現(xiàn)，因而對前一個行為一般不應(yīng)進(jìn)行否定。對于后一個行為，該行為是通過技術(shù)破解手段達(dá)到食人而肥的目的?！胺?wù)器標(biāo)準(zhǔn)”將該行為認(rèn)定為合法行為與常理相悖，“用戶感知標(biāo)準(zhǔn)”、“實質(zhì)替代標(biāo)準(zhǔn)”面臨理論自洽的困惑，保護(hù)技術(shù)措施的規(guī)范要求“技高于人”，《反不正當(dāng)競爭法》一般條款遭致個案解構(gòu)。相較起來，在現(xiàn)有法律體系下，適用保護(hù)技術(shù)措施的規(guī)范對這種行為進(jìn)行規(guī)制的成本最小，實踐可行，在理論上也最易于解決?！吨鳈?quán)法》第48條將故意避開或者破壞技術(shù)措施的行為規(guī)定為“侵權(quán)行為”（實質(zhì)上無“權(quán)”可侵，是一種違法行為），需要承擔(dān)相應(yīng)民事責(zé)任。而避開或破壞技術(shù)措施是視頻聚合APP設(shè)置“深度鏈接”的目的，進(jìn)而達(dá)到吸引用戶的結(jié)果。對該行為適用《著作權(quán)法》第48條的規(guī)定予以禁止，亦能達(dá)到救濟(jì)權(quán)利人的目的。只不過需要注意的是，司法實踐中對技術(shù)措施的有效性要持寬和的態(tài)度。當(dāng)權(quán)利人采取的技術(shù)措施達(dá)不到法律上的有效性要求時，需要結(jié)合權(quán)利人的主觀意愿予以綜合判斷，如權(quán)利人是否就其權(quán)利進(jìn)行了易被他人察覺的聲明，以及其采取的保護(hù)作品技術(shù)措施的力度。如此考慮的原因是，不能因為有的權(quán)利人“技不如人”就推定為其作品愿意為他人所利用，就好比不能認(rèn)為“文不如人”不享有著作權(quán)一樣。如此一來，將視頻聚合APP設(shè)置“深度鏈接”行為定性為破壞技術(shù)措施的行為，輔之以寬和的技術(shù)措施有效性標(biāo)準(zhǔn)，納入《著作權(quán)法》的范疇進(jìn)行規(guī)制，在法律上有依據(jù)，在實踐中可操作。同時也可以解決被許可人在怠于主張權(quán)利的情形下著作權(quán)人的訴權(quán)問題，因為著作權(quán)人的利益會因為“深度鏈接”行為而受損，完全可以成為適格的訴訟主體。

注釋：

① 田小軍、柏玉珊：《我國網(wǎng)絡(luò)版權(quán)制度演化的現(xiàn)狀、挑戰(zhàn)與應(yīng)對》，《中國版權(quán)》2016年第3期。

② 參見北京市朝陽區(qū)人民法院（2015） 朝民（知）初字第44290號民事判決書。一審判決結(jié)果為：被告千杉公司立即停止涉案著作權(quán)侵權(quán)行為及不正當(dāng)競爭行為；被告千杉公司于判決生效之日起15日內(nèi)賠償原告樂視公司經(jīng)濟(jì)損失50萬元；被告千杉公司于判決生效之日起15日內(nèi)賠償原告樂視公司合理支出22040元。一審判決后，被告不服，提起上訴。

③⑨? 王遷：《網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中的著作權(quán)保護(hù)研究》，法律出版社2011年版，第338—339、338、339頁。

④? 劉文杰：《論網(wǎng)絡(luò)傳播侵權(quán)行為的相關(guān)法律問題及其適用原則》，《中國廣播》2016年第12期。

⑤ 參見北京市高級人民法院（2007） 高民初字第1201號民事判決書。

⑥ 參見最高人民法院（2009）民三終字第2號民事判決書。

⑦ 參見湖北省武漢市中級人民法院（2012）鄂武漢中知初字第3號民事判決書，該案入選最高人民法院公布的2012年中國法院知識產(chǎn)權(quán)司法保護(hù)50件典型案例。

⑧ 參見北京知識產(chǎn)權(quán)法院（2015） 京知民終字第559號民事判決書。其它適用服務(wù)器標(biāo)準(zhǔn)的先例還有：最高人民法院（2009）民提字第17號民事判決書、最高人民法院（2011）民申字第686號民事判決書、北京市高級人民法院（2004）年高民終字第1303號民事判決書等。

⑩ 韓志宇：《“用戶感知標(biāo)準(zhǔn)”的適用原則分析》，《中國知識產(chǎn)權(quán)報》2016年5月27日。

? 呂長軍：《簡析深度鏈接、加框鏈接與盜鏈》，《中國版權(quán)》2016年第2期。

? 參見北京市朝陽區(qū)人民法院（2013） 朝民初字第6662號民事判決書。

?? 馮曉青：《聚合盜鏈行為侵權(quán)性及司法適用標(biāo)準(zhǔn)分析》，《中國版權(quán)》2016年第4期。

??? 崔國娬：《加框鏈接的著作權(quán)法規(guī)制》，《政治與法律》2014年第5期。

? 呂凌銳：《深度鏈接行為民事責(zé)任的思考》，《中國版權(quán)》2015年第1期。

? 參見北京市海淀區(qū)人民法院2015海民（知） 初字第40920號民事判決書。被告不服一審判決提起上訴，北京知識產(chǎn)權(quán)法院二審認(rèn)為被告的“深度鏈接”行為不屬于信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為，駁回了原告的訴訟請求。參見北京知識產(chǎn)權(quán)法院（2016）京73民終143號民事判決書。

????? 王遷： 《論 提供 “深層鏈接 ”行為的法律定性及其規(guī)制》，《法學(xué)》2016年第10期。

? 參見湖南省長沙市中級人民法院（2016） 湘01民初484號民事判決書。

? 參見北京市朝陽區(qū)人民法院（2015） 朝民（知）初字第44290號民事判決書。

? 參見上海市楊浦區(qū)人民法院（2015） 楊民三（知）初字第1號民事判決書、上海知識產(chǎn)權(quán)法院（2015） 滬知民終字第728號民事判決書。

? 參見李昌麒、岳彩申主編：《經(jīng)濟(jì)法學(xué)》，法律出版社2013年版，第453頁。

? 孔祥?。骸斗床徽?dāng)競爭法的適用與完善》，法律出版社1998年版，第69—70頁。

??? 種明釗主編：《競爭法》 （第2版），法律出版社2008年版，第112、113、13頁。

? 參見北京知識產(chǎn)權(quán)法院（2015） 京知民終字第2203號民事判決書。

? 參見廣東省高級人民法院（2011） 粵高法民三初字第1號民事判決書。

? 參見北京市海淀區(qū)人民法院（2013） 海民初字第13155號民事判決書。

? 參見北京市海淀區(qū)人民法院（2014） 海民（知）初字21694號民事判決書。

? 謝曉堯：《在經(jīng)驗與制度之間：不正當(dāng)競爭司法案例類型化研究》，法律出版社2010年版，第91頁。

? 山東省食品進(jìn)出口公司、山東山孚集團(tuán)有限公司、山東山孚日水有限公司與馬某某、青島圣克達(dá)誠貿(mào)易有限公司不正當(dāng)競爭糾紛案。

? 《最高人民法院知識產(chǎn)權(quán)案件年度報告（2010年） 摘要》，《人民法院報》2011年4月21日。

? 蘭磊：《比例原則視角下的〈反不正當(dāng)競爭法〉一般條款解釋》，《東方法學(xué)》2015年第3期。

? 參見北京知識產(chǎn)權(quán)法院（2016） 京73民終588號民事判決書。

? 參見北京知識產(chǎn)權(quán)法院（2016） 京73民終143號民事判決書。

? 馮曉青、韓婷婷：《網(wǎng)絡(luò)版權(quán)糾紛中“服務(wù)器標(biāo)準(zhǔn)”的適用與完善探討》，《電子知識產(chǎn)權(quán)》2016年第6期。