徐強

我國《刑法》對于共同犯罪具有明確規(guī)定。在微信群中利用“搶紅包”等形式進行聚賭的行為，既危害正常的網(wǎng)絡(luò)秩序，也侵害良好的社會風尚習俗。

微信紅包賭博共同犯罪的爭議

在微信紅包賭博中，微信群中代發(fā)紅包的“代包手”（為防止用戶使用微信群賭博，微信官方限制了發(fā)送紅包的額度、數(shù)量，且只能綁定借記卡發(fā)送。因此在微信紅包賭博中，當部分參賭人員當天發(fā)送紅包的總金額或次數(shù)超過了規(guī)定或者所綁定的借記卡內(nèi)資金不足時，就無法繼續(xù)發(fā)送紅包參與賭博。為了使賭博能繼續(xù)下去，就需要委托其他人來代其繼續(xù)發(fā)紅包，這部分代替參賭人員發(fā)紅包的人就被稱為代包手，代包手也可以是群主或者群管理員擔任）、幫助賭博群管理資金的財務人員、介紹或者擔保他人入群參賭的人員等有可能構(gòu)成此類賭博的共同犯罪。

對賭博群組織者雇傭并發(fā)放工資的代包手是否應當構(gòu)成賭博罪的共同犯罪？有的微信賭博群沒有專門代包手，群主或群管理員充當代包手的角色，即群主就是代包手，那么其就構(gòu)成賭博罪或者開設(shè)賭場罪。此處我們討論的是由群主雇傭?qū)ｉT從事代包的人員。有一種觀點認為，代包手在賭博犯罪中由賭博群組織者雇傭并支付費用，其從抽頭中獲取的代包費，宜視為群組織者發(fā)放的工資。其主觀上是出于獲取報酬的目的，沒有賭博犯罪的共同故意，不能構(gòu)成賭博犯罪的共同犯罪。有的學者認為只要賭博組織者的犯罪目的明確，即使其中為賭博提供幫助者的犯罪目的不同也不影響犯罪行為性質(zhì)的認定。賭博中共同犯罪是一個犯罪整體，共同犯罪行為人只要明知賭博組織者的主觀意圖和具體實施的行為系違法犯罪性質(zhì)并仍然提供幫助的行為，與其所犯同罪。

值得質(zhì)疑的是賭博組織者的行為是否能決定代包手在微信紅包賭博中的作用；除代包手以外，賭博組織者的行為是否能決定其他人員如為賭博提供資金結(jié)算的財務人員、介紹或者擔保他人加入微信群賭博的介紹人或擔保人、在賭博群中入股的人員的作用。這幾類人往往不參與賭博卻為賭博活動提供直接或間接的幫助行為，在討論共同犯罪時是否按照他們在整個賭博活動中所起的幫助作用予以考慮。對于直接或者間接從微信紅包賭博中獲取利益，同時又實施了為微信紅包賭博提供服務行為的法人如提供網(wǎng)絡(luò)服務的網(wǎng)絡(luò)供應商、提供微信交流平臺的公司、提供資金轉(zhuǎn)移的第三方支付平臺等，其是否能成為開設(shè)賭場罪的共同犯罪主體。

微信紅包賭博共同犯罪的認定

兩高《解釋》第4條規(guī)定了賭博共同犯罪中的幫助行為。在微信紅包賭博中的幫助行為可以表現(xiàn)為物質(zhì)上的幫助，也可以是技術(shù)上的支持，也可以是網(wǎng)絡(luò)、通信等服務，如網(wǎng)絡(luò)服務商、平臺公司及第三方支付平臺等。在微信紅包賭博中，對于提供物質(zhì)幫助和技術(shù)支持的幫助行為的共同犯罪認定存在爭議。

單位能否構(gòu)成共同犯罪

目前，我國《刑法》規(guī)定賭博罪和開設(shè)賭場罪的主體均為一般主體，單位不在兩項罪名的主體范圍內(nèi)。但是基于微信紅包賭博屬于新興的賭博形式，立法可能存在滯后性，筆者認為有必要對微信紅包賭博中可能涉及的單位（網(wǎng)絡(luò)服務供應商等公司以及第三方支付平臺等）的行為性質(zhì)進行分析。

微信紅包賭博首先要利用網(wǎng)絡(luò)服務供應商提供的數(shù)據(jù)線路進入微信平臺，并利用相關(guān)公司的微信軟件中的建群功能建立賭博群，在賭博群中使用微信紅包功能并以“搶紅包”“紅包接龍”等方式進行賭博，賭博最后又通過微信錢包以及微信綁定的銀行賬戶來實現(xiàn)資金的流轉(zhuǎn)?？梢钥闯鑫⑿偶t包賭博主要依托微信軟件中的各種功能來實施賭博，對于網(wǎng)絡(luò)服務供應商、第三方支付平臺提供網(wǎng)絡(luò)服務和資金流轉(zhuǎn)的對象是相關(guān)公司，并不是以營利為目的直接為賭博群提供服務，所以其無法構(gòu)成賭博犯罪的共同犯罪主體。但是對于這類公司，其是否構(gòu)成微信紅包賭博的共同犯罪，存在不同的意見。一種意見認為，相關(guān)公司沒有做好微信群的安全監(jiān)管工作，一定程度上屬于失職。這種意見認為相關(guān)公司在為微信用戶提供包括建立微信群、微信紅包和微信錢包支付等功能服務時，應當負有審查、監(jiān)管的義務，對于網(wǎng)控監(jiān)管中發(fā)現(xiàn)或者舉報發(fā)現(xiàn)的問題應當及時處理。如果因為相關(guān)公司的審查不嚴、監(jiān)管不力導致微信紅包賭博的肆意橫行，相關(guān)公司難辭其咎。

另一種意見認為，相關(guān)公司的行為不構(gòu)成共同犯罪。一方面是因為無論是賭博罪還是開設(shè)賭場罪都不包括單位犯罪，按照“法無明文規(guī)定不為罪”的原則，這類公司不能構(gòu)成賭博罪或者開設(shè)賭場罪的共同犯罪。另一方面因為這類公司搭建的微信社交平臺，所起的作用是信息交流的作用，面向的是廣大的微信用戶，使用微信軟件進行賭博的只占極少部分，而且對于微信海量的數(shù)據(jù)信息進行實時、全面的審查和監(jiān)管也不太現(xiàn)實，只要當發(fā)現(xiàn)存在利用微信賭博的情況下，積極采取措施或者配合警方進行事后監(jiān)管的，就不符合共同犯罪的條件。

筆者認為對于這類公司能否構(gòu)成微信紅包賭博的共同犯罪，不能一概而論，宜根據(jù)其主觀上的過錯和客觀實施的行為來加以分析。首先，公司是否存在放任微信紅包賭博的故意。區(qū)別于賭博網(wǎng)站，平臺公司設(shè)立的初衷并不是組織賭博犯罪，但其對于微信平臺安全監(jiān)管是具有不可推卸的責任。比如微信用戶在申請賬號時或建立微信群時是否真正盡到審查義務？目前為止，微信尚未采取實名登記，導致可以大肆申請新用戶參與微信紅包賭博，或是在微信賭博群建立一段時間后重建新的微信紅包賭博群，減少了被查處打擊的風險。如果相關(guān)公司在主觀上明知微信群的建立者欲通過建立微信群實施賭博的犯罪行為，卻為了增加用戶量或者擴大微信紅包支付的交易量，即使發(fā)現(xiàn)微信用戶頻繁建群而不進行干預，或是接到微信群賭博的舉報卻不采取措施停止提供服務的，在主觀上就具有放任犯罪的間接故意。

其次，相關(guān)公司客觀上是否采取預防補救的行為。相關(guān)公司有提高微信群安全標準的能力，比如提高微信建群的門檻，加快對舉報微信群賭博信息的核實與處置，采取調(diào)低微信群內(nèi)單個紅包可發(fā)送的金額上限（目前為200元）或者進一步減少單個微信群內(nèi)發(fā)紅包和搶紅包的次數(shù)等技術(shù)手段，盡可能地打消微信用戶參賭的欲望，遏制微信群中的賭博行為。又比如相關(guān)公司在網(wǎng)絡(luò)監(jiān)管中發(fā)現(xiàn)某微信群可能存在賭博情況的，宜加強監(jiān)控并及時向公安機關(guān)報告，積極主動地采取預防補救行為。反之，客觀上就是實施了幫助犯罪的不作為行為。

因此，在分析相關(guān)公司能否構(gòu)成微信紅包賭博犯罪的共同犯罪，筆者認為通過該公司在主觀上是否有通過微信群中發(fā)生賭博從中獲利和客觀上是否放任微信群發(fā)生賭博卻不采取積極措施預防，即是否有不作為的幫助行為來綜合評價。

為賭博提供資金的共同犯罪認定

現(xiàn)實中，賭博犯罪行為人會存在故意隱瞞自己賭博犯罪的事實，對外以高額利潤為誘惑引誘他人“入股”，入股人應當預見高額利潤是違法犯罪所得，是不是就能認定為賭博犯罪的共同犯罪？有的觀點認為按照兩高《解釋》第四條規(guī)定，應以賭博犯罪的共同犯罪論處。有的觀點認為，行為人在客觀上沒有參與賭博犯罪，主觀上也沒有賭博的犯罪故意，供給資金的目的只是獲取高額回報，遵循主客觀相一致的原則，不應構(gòu)成賭博犯罪。對此，筆者認為應區(qū)別對待。

如果行為人與開設(shè)賭場者事先有目的聯(lián)絡(luò)，主觀上對于提供高額利潤資金有違法犯罪的心理預期，客觀上為賭博犯罪提供了物質(zhì)幫助，使賭資得以增加，賭博規(guī)模得以擴大，符合主客觀一致原則，應以賭博罪或開設(shè)賭場罪的共同犯罪論處。如果行為人出于親戚好友間的情感需要，并不以獲取高額利潤為目的的，屬于民間借貸行為，就不宜以賭博犯罪的共同犯罪論處。還有一種情況是行為人向參賭人員提供高利貸資金，幫助參賭人員進行賭博的，應以賭博罪的共同犯罪論處。

賭博中代包手是否構(gòu)成共同犯罪

有的學者認為，代包手與群主或群管理員之間僅僅是雇傭關(guān)系，就像在現(xiàn)實賭場中的工作人員一樣，他們是不參與賭博或從賭博活動中獲得利益分紅的，他們只是為賭場提供一定的服務，同時獲得一定的金錢作為“工資”，按照《刑法》第303條之規(guī)定，賭博犯罪的主體不應該包括此類雇傭的“發(fā)包者”，即使是其明知自己從事的是違法犯罪活動，也不應該以賭博犯罪來對其進行刑事處罰。筆者贊同認定代包手構(gòu)成共同犯罪的觀點。首先，代包手雖然不參與微信紅包賭博群的賭博，但在整個“搶紅包”賭博活動中是必不可少的。有的微信紅包賭博案件中，沒有專門的代包手，甚至由群主或群管理員充當代包手角色行使代包的職責。如果微信官方不放開紅包的額度和數(shù)量上的限制，代包手在紅包賭博群中就會一直存在。其次，代包手在微信紅包賭博群中收取參賭人員賭資、抽頭并發(fā)放紅包等行為，可以視作通過維護賭博的規(guī)則來確保微信群賭博能正常運行的管理行為，其主觀上與群主或群管理員一樣都有保持賭博群存在并吸引更多人參與賭博的目的。最后，代包手在收到輸家轉(zhuǎn)賬的資金后，抽取一定金額的抽頭后再發(fā)出紅包，這部分抽頭里除了賭博組織者的營利外還包括代包費，代包費屬于賭博犯罪中的抽頭。

所以，代包手與群主或群管理員都具有以賭博非法營利的目的，為維護微信賭博群的正常運行而行使管理的權(quán)力，宜認定為賭博犯罪的共同犯罪。