林志標(biāo) 韓羽珊 梅寒丹

摘 要：刑事和解制度作為一種新型的糾紛解決方式，近年來引起了我國(guó)不少學(xué)者的研究、探討，也提出了不少構(gòu)建我國(guó)刑事和解模式的建議。在刑事訴訟法正式確立刑事和解制度之后，關(guān)于當(dāng)事人和解對(duì)司法機(jī)關(guān)量刑考量的影響和量刑情節(jié)競(jìng)合的處理成為司法實(shí)踐常見問題。對(duì)此，應(yīng)嚴(yán)格按照實(shí)體法和罪刑法定原則，先對(duì)行為人所犯罪行進(jìn)行認(rèn)定，再根據(jù)和解協(xié)議考慮刑罰的裁定和量刑的幅度。

關(guān)鍵詞：當(dāng)事人和解 司法沖突 量刑情節(jié)競(jìng)合

一、問題的提出

當(dāng)事人和解是指在刑事訴訟過程中，通過調(diào)停人或其他組織使被害人與犯罪嫌疑人、被告人直接溝通、共同協(xié)商，雙方達(dá)成民事賠償和解協(xié)議后，司法機(jī)關(guān)根據(jù)案件的具體情況對(duì)犯罪嫌疑人、被告人不再追究刑事責(zé)任或從輕減輕刑事責(zé)任的訴訟活動(dòng)。修訂后的《刑事訴訟法》在第五編“特別程序”中增設(shè)了“當(dāng)事人和解的公訴案件訴訟程序”一章， 根據(jù)《刑事訴訟法》第277條至第279條的規(guī)定，因民間糾紛引起，涉嫌侵犯人身權(quán)利民主權(quán)利、侵犯財(cái)產(chǎn)犯罪，可能判處3年有期徒刑以下刑罰的故意犯罪案件，以及除瀆職犯罪以外的可能判處7年有期徒刑以下刑罰的過失犯罪案件納入公訴案件適用和解程序的范圍。但是，犯罪嫌疑人、被告人在5年以內(nèi)曾經(jīng)故意犯罪的，不適用這一程序。對(duì)于當(dāng)事人之間達(dá)成和解協(xié)議的案件，人民法院、人民檢察院和公安機(jī)關(guān)可以依法從寬處理。

但對(duì)于具體如何理解和把握“從寬處罰”，最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)刑事訴訟法〉的解釋》第505條中規(guī)定：“對(duì)達(dá)成和解協(xié)議的案件，人民法院應(yīng)當(dāng)對(duì)被告人從輕處罰；符合非監(jiān)禁刑適用條件的，應(yīng)當(dāng)適用非監(jiān)禁刑；判處法定最低刑仍然過重的，可以減輕處罰；綜合全案認(rèn)為犯罪情節(jié)輕微不需要判處刑罰的，可以免除刑事處罰”。該“解釋”在司法實(shí)踐中應(yīng)該如何應(yīng)用，是一個(gè)值得我們探討的問題。當(dāng)事人和解的法律后果也只是在刑事訴訟法中做出規(guī)定，現(xiàn)行刑法并未把獲得被害人的諒解作為法定的從輕、減輕、免除刑罰的事由，對(duì)此我們認(rèn)為司法機(jī)關(guān)在適用該“解釋”的時(shí)候要嚴(yán)格依照實(shí)體法及罪責(zé)刑相適應(yīng)原則，應(yīng)該先對(duì)行為人所犯的罪行進(jìn)行認(rèn)定，確定行為人應(yīng)該承擔(dān)的刑事責(zé)任的程度，然后再根據(jù)和解協(xié)議去考慮刑罰的裁量和量刑的幅度。

二、當(dāng)事人和解的司法實(shí)踐沖突

下面我們從一個(gè)具體案例來看當(dāng)事人和解在司法實(shí)踐中的量刑沖突。

2013年12月29日18時(shí)許，被告人何某無證駕駛并且明知前輪制動(dòng)失效的三輪摩托車，由A村沿縣道往B村方向行駛，行至某路段時(shí)，碰撞到前方路右非機(jī)動(dòng)車道內(nèi)的行人陳某，造成陳某受傷經(jīng)送醫(yī)院搶救無效死亡的重大交通事故。肇事后，被告人何某駕車逃離現(xiàn)場(chǎng)。后于2014年1月3日被公安機(jī)關(guān)抓獲。經(jīng)法醫(yī)檢驗(yàn)：陳某因交通事故致重度顱腦損傷死亡。同時(shí)，經(jīng)公安局交通管理大隊(duì)交通事故認(rèn)定：何某應(yīng)承擔(dān)本事故全部責(zé)任，陳某不承擔(dān)本事故責(zé)任。2014年1月14日，被告人何某親屬賠償陳某親屬陳某平14.25萬元，陳某平對(duì)何某的犯罪行為表示諒解，請(qǐng)求對(duì)何某從輕或減輕處罰。

本案是一起由無證駕駛機(jī)動(dòng)車引發(fā)的重大交通事故，被告人在肇事后逃逸，但認(rèn)定被害人是否因被告人的逃逸行為而得不到及時(shí)搶救導(dǎo)致死亡的證據(jù)缺乏，該案例的焦點(diǎn)就在于定罪與量刑上的問題。

在定罪方面，根據(jù)我國(guó)《刑法》第133條對(duì)交通肇事罪的規(guī)定，“違反交通運(yùn)輸管理法規(guī)，因而發(fā)生重大事故，致人重傷、死亡或者使公私財(cái)產(chǎn)遭受重大損失的，處3年以下有期徒刑或者拘役；交通運(yùn)輸肇事后逃逸或者有其他特別惡劣情節(jié)的，處3年以上7年以下有期徒刑；因逃逸致人死亡的，處7年以上有期徒刑”。結(jié)合案情，我們很清楚的得出結(jié)論，將該案認(rèn)定為交通肇事罪是毫無爭(zhēng)議的事實(shí)。

在量刑方面，檢察機(jī)關(guān)認(rèn)為被告人何某歸案后雖能如實(shí)供述罪行，并賠償被害人親屬經(jīng)濟(jì)損失，達(dá)成和解協(xié)議，可依法從輕處罰，但同時(shí)，被告人何某無視交通安全，無證駕駛前輪制動(dòng)失效的機(jī)動(dòng)車輛上道路行駛，發(fā)生交通事故致一人死亡且逃逸，后又隱匿、毀滅證據(jù)行為，綜合考慮其主觀惡性和危害后果，應(yīng)當(dāng)對(duì)被告人何某予以從重處罰，提出處有期徒刑3年至4年的幅度內(nèi)的量刑建議。而法院認(rèn)為被告人何某交通肇事后逃逸，但歸案后能如實(shí)供述罪行，賠償被害人親屬經(jīng)濟(jì)損失，達(dá)成和解協(xié)議，據(jù)此認(rèn)為判處法定最低刑仍然過重，依據(jù)最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)刑事訴訟法〉的解釋》第505條的規(guī)定，對(duì)被告人何某予以減輕處罰，判決何某有期徒刑1年9個(gè)月。

該案例中就凸顯出了當(dāng)事人和解協(xié)議對(duì)檢察機(jī)關(guān)的量刑建議權(quán)和法院的自由裁量權(quán)的影響，由此所引起的量刑爭(zhēng)議問題及對(duì)最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)刑事訴訟法〉的解釋》第505條的思考。

對(duì)于當(dāng)事人和解量刑中的從輕處罰，由于刑罰始終是國(guó)家對(duì)于破壞社會(huì)秩序行為的規(guī)制和調(diào)整，有著威懾和預(yù)防的功能，犯罪行為的社會(huì)危害本質(zhì)并不會(huì)因?yàn)榉缸锶说幕谶^和賠償而改變，從社會(huì)的角度給予其行為刑法上的評(píng)價(jià)，維護(hù)刑法的權(quán)威性、威懾力，不僅是國(guó)家的權(quán)力，更是其職責(zé)所在。

三、當(dāng)事人和解與量刑情節(jié)競(jìng)合的處理

在司法實(shí)踐中的許多案件，會(huì)存在著不止一種量刑情節(jié)的情況，達(dá)成和解協(xié)議這一從輕情節(jié)很可能會(huì)與其他從寬或從嚴(yán)處罰的量刑情節(jié)相競(jìng)合，這樣量刑情節(jié)的競(jìng)合，是刑罰裁量的難點(diǎn)問題。雖然最高人民法院的《量刑指導(dǎo)意見》對(duì)一些重要量刑情節(jié)的量刑基準(zhǔn)與幅度做出了詳細(xì)明確的量化規(guī)定，但遇到量刑情節(jié)競(jìng)合的案件時(shí)，并不是簡(jiǎn)單的加減法就可以解決的。筆者認(rèn)為，在處理具體的當(dāng)事人和解與其他量刑情節(jié)競(jìng)合時(shí)，需要著重注意以下幾個(gè)難點(diǎn)問題：

（一）當(dāng)事人和解的應(yīng)當(dāng)從輕處罰情節(jié)與其他從輕處罰情節(jié)并存

1.當(dāng)事人和解的應(yīng)當(dāng)從輕處罰情節(jié)與可以從輕處罰情節(jié)并存時(shí)，屬于量刑情節(jié)的同向競(jìng)合，應(yīng)該以適用應(yīng)當(dāng)從輕處罰的情節(jié)為主，適當(dāng)?shù)目紤]其他可以從輕處罰的情節(jié)進(jìn)行量刑。

2.當(dāng)事人和解的應(yīng)當(dāng)從輕處罰情節(jié)與應(yīng)當(dāng)從輕處罰情節(jié)并存時(shí)，數(shù)個(gè)從輕處罰情節(jié)的競(jìng)合同從輕處罰與減輕處罰情節(jié)競(jìng)合一樣，同屬于量刑情節(jié)的同向競(jìng)合。對(duì)于這樣同向競(jìng)合的情況，刑法理論中存在著不同的觀點(diǎn)，審判實(shí)踐中也是缺乏一種統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)。但筆者認(rèn)為，從輕情節(jié)的競(jìng)合是不可變?yōu)闇p輕情節(jié)，因?yàn)榉梢?guī)定的每一種量刑情節(jié)，都有著其特定的功能，從輕情節(jié)與減輕情節(jié)，在法律含義和本質(zhì)上都有著區(qū)別，不能因?yàn)閹讉€(gè)從輕情節(jié)的并存就將其變更為其他量刑情節(jié)，這就有違背于寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事政策。因此，為了確保裁判法律效果和社會(huì)效果的統(tǒng)一，在出現(xiàn)當(dāng)事人和解從輕情節(jié)與其他從輕情節(jié)并存時(shí)，應(yīng)當(dāng)首先對(duì)這些從輕情節(jié)依照其在具體案件中的情況決定從輕量值，再將這些從輕量值相加，在量刑基準(zhǔn)上予以從輕處罰。

（二）當(dāng)事人和解的應(yīng)當(dāng)從輕處罰情節(jié)與減輕處罰情節(jié)并存

1.當(dāng)事人和解的應(yīng)當(dāng)從輕處罰情節(jié)與可以減輕處罰情節(jié)并存時(shí)，首先量刑標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)該先考慮可以減輕處罰的情節(jié)，在此基礎(chǔ)之上再去考慮當(dāng)事人和解的應(yīng)當(dāng)從輕處罰情節(jié)。

2.當(dāng)事人和解的應(yīng)當(dāng)從輕處罰情節(jié)與應(yīng)當(dāng)減輕處罰情節(jié)并存時(shí)，如前所述，數(shù)個(gè)從輕處罰情節(jié)的競(jìng)合同從輕處罰與減輕處罰情節(jié)競(jìng)合一樣，同屬于量刑情節(jié)的同向競(jìng)合。由于量刑情節(jié)功能的不同，從輕情節(jié)和減輕情節(jié)的競(jìng)合不能升格為一個(gè)免除處罰的量刑，那么當(dāng)出現(xiàn)這兩種量刑情節(jié)競(jìng)合時(shí)，應(yīng)當(dāng)采取的處理方式是“先減輕，后從輕”，至少應(yīng)當(dāng)適用減輕處罰。具體而言，先適用其中的減輕情節(jié)，形成處斷刑，在處斷刑的范圍內(nèi)，根據(jù)從輕處罰情節(jié)的量化值予以從輕處罰，從輕處罰的幅度不可超出處斷刑的下限。

（三）當(dāng)事人和解的應(yīng)當(dāng)從輕處罰情節(jié)與從重處罰情節(jié)并存

在審判實(shí)踐中，趨重情節(jié)與趨輕情節(jié)相沖突最主要的表現(xiàn)形式便是從輕處罰與從重處罰的沖突。

1.當(dāng)事人和解的應(yīng)當(dāng)從輕處罰情節(jié)與可以從重處罰情節(jié)并存時(shí)，首先量刑標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)該先考慮可以從重處罰的情節(jié)，在此基礎(chǔ)之上再去考慮當(dāng)事人和解的應(yīng)當(dāng)從輕處罰情節(jié)。

2.當(dāng)事人和解的應(yīng)當(dāng)從輕處罰情節(jié)與應(yīng)當(dāng)從重處罰情節(jié)并存時(shí)，從有利于被告人，貫徹寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事政策上來說，應(yīng)當(dāng)先從重，后從輕。先從重，可以在法定刑的幅度內(nèi)確定上限，既有利于實(shí)現(xiàn)刑罰懲罰、預(yù)防犯罪的目的，又可以幫助審判法官劃定犯罪處刑的范圍，在此基礎(chǔ)上再?gòu)妮p處罰，可以使得從輕情節(jié)能夠得以實(shí)現(xiàn)，體現(xiàn)刑罰設(shè)定以及適用的人性化。

（五）建立以“虛擬治理成本法”為主的環(huán)境損害修復(fù)費(fèi)用認(rèn)定方式

當(dāng)前有相當(dāng)一部分環(huán)境民事公益訴訟是以“虛擬治理成本法”計(jì)算生態(tài)環(huán)境修復(fù)費(fèi)用。該方法實(shí)施起來富有效率，有利于將環(huán)境民事公益訴訟的焦點(diǎn)轉(zhuǎn)移至污染物的排放類型、排放量，避免將訴訟引向“行為與損害之間的因果關(guān)系”“環(huán)境是否已經(jīng)恢復(fù)”等爭(zhēng)議之中，也能夠簡(jiǎn)化環(huán)境損害修復(fù)費(fèi)用的鑒定方式，從而降低鑒定費(fèi)用。為更好地實(shí)施“虛擬治理成本法”，應(yīng)完善該法相關(guān)的參數(shù)，如科學(xué)搜集、計(jì)算出某一地區(qū)、某一類型污染物的單位治理成本，并評(píng)估敏感系數(shù)大小等?！疤摂M治理成本法”對(duì)于污染物的排放數(shù)量有較高的要求，如果不能精確計(jì)算污染物的排放量，等同于放縱了污染環(huán)境的實(shí)施者，也使訴訟的結(jié)果沒有體現(xiàn)公平正義的要求。為獲取污染物排放量的準(zhǔn)確數(shù)據(jù)，在取證方面要更加注意對(duì)關(guān)鍵證人談話的及時(shí)性、對(duì)廢水排放監(jiān)測(cè)記錄調(diào)取的及時(shí)性、對(duì)生產(chǎn)量報(bào)表調(diào)取的及時(shí)性，以及對(duì)污染物原料用料證明材料調(diào)取的及時(shí)性等，要避免人為調(diào)整數(shù)據(jù)或無法找到關(guān)鍵證人作證致使排污數(shù)量難以證明。

注釋：

[1]參見2017年3月最高人民法院：《發(fā)布10起環(huán)境公益訴訟典型案例》，引自北大法寶。

[2]參見2017年6月30日最高人民檢察院：《公布26起檢察機(jī)關(guān)提起公益訴訟試點(diǎn)工作典型案例》，引自北大法寶。

[3]最高人民法院、最高人民檢察院2018年3月2日：《發(fā)布10起檢察公益訴訟典型案例》，引自北大法寶。

[4]參見周枏：《羅馬法原論》，商務(wù)印書館1994年版，第958頁。

[5]如“江蘇徐州案”中，“三家社會(huì)組織均以不具備開展公益訴訟的能力為由未能提起訴訟”。

[6]參見[日]藤木英雄：《公害犯罪》，叢選功等譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社1992年版。

[7]參見2016年4月24日《積極穩(wěn)妥推進(jìn)消費(fèi)民事公益訴訟，構(gòu)建和諧公平誠(chéng)信消費(fèi)市場(chǎng)秩序——最高院民一庭負(fù)責(zé)人就〈關(guān)于審理消費(fèi)民事公益訴訟案件適用法律若干問題的解釋〉答記者問》，引自北大法寶。

[8]參見2015年1月6日《最高人民法院環(huán)境資源審判庭負(fù)責(zé)人就〈關(guān)于審理環(huán)境民事公益訴訟案件適用法律若干問題的解釋〉答記者問》，引自北大法寶。

[9]參見吳學(xué)安：《公益訴訟 打官司不僅僅為自己》，載《工人日?qǐng)?bào)》2002年8月10日。

[10]參見毛立軍：《創(chuàng)新“楓橋經(jīng)驗(yàn)” 推進(jìn)社會(huì)治理現(xiàn)代化》，載《人民政協(xié)報(bào)》2018年2月6日。

[11]參見孟婷婷：《“楓橋經(jīng)驗(yàn)”：在人民調(diào)解中傳承光大》，載《人民調(diào)解》2014年第1期。