河北省非物質(zhì)文化遺產(chǎn)傳承人楊風(fēng)申獲刑的報道，曾充斥焦點訪談及各大網(wǎng)站。五道古火會”第四代傳人楊風(fēng)申，先經(jīng)河北省趙縣法院判處非法制造爆炸物罪獲刑4年6個月，激起社會關(guān)注，大眾發(fā)出多種聲音，現(xiàn)經(jīng)石家莊市中級法院改為定罪免刑，至此塵埃落定。單論實體法規(guī)范，該案審理或許沒有太多爭議之處。然該案的審理并未獲得社會廣泛的法規(guī)范認(rèn)同而困于公眾的質(zhì)疑，究其本質(zhì)是社會轉(zhuǎn)型下法律適用與司法情感發(fā)生碰撞和沖突。個案處理不僅要堅守法治底線、秉承法律規(guī)制、依法嚴(yán)格司法，還要兼顧社情民意、關(guān)注國民情感，在天理、國法、人情中綜合考量，兼容法治與德治的治世理念，[1]作出既符合法治要求又符合社會需求（包括國民情感需求、社會發(fā)展需求）的裁判結(jié)果。案件審理不僅是在適用法律，也是在指引社會行為，指引社會朝著文明方向發(fā)展。有時沖突的發(fā)生“不是法規(guī)范本身的缺陷或不謹(jǐn)慎，而是需要法律適用者在理解法時需要探索的、在法制定時埋下的潛臺詞”。[2]在本案中，更多體現(xiàn)的是，社會意識的轉(zhuǎn)變沒有跟上社會文明的步伐，致使法律適用時出現(xiàn)了紕漏。法乃社會重器，用之不當(dāng)，必傷其自身。

一、問題的提出：質(zhì)疑多于理解和支持

作為“五道古火會”第四代傳人，本案被告楊風(fēng)申傳承的煙花表演，關(guān)鍵部分的“梨花瓶”需用火藥親手制作，即傳承此非遺項目離不開火藥。然火藥達(dá)到一定數(shù)量便涉嫌犯罪。這是第一個沖突。

非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的調(diào)查、保護(hù)、保存工作由縣級以上人民政府進(jìn)行。楊風(fēng)申，2012年4月獲石家莊市人民政府辦公廳頒發(fā)市級非遺項目代表性傳承人證書，2013年開始每年獲政府非遺獎金，2013年12月獲河北省文化廳頒發(fā)省級非遺傳承人證書，至此“趙縣五道古火會”成省級非遺項目。這說明該項目得到政府認(rèn)可和支持?！斗俏镔|(zhì)文化遺產(chǎn)法》第4條規(guī)定，保護(hù)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)應(yīng)當(dāng)注重其真實性、整體性和傳承性。該項目傳承離不開“火會”舉辦及“梨花瓶”制作。因制作“梨花瓶”獲刑，說明法的適用對該行為及項目持否定評價。這是第二個沖突。

據(jù)楊風(fēng)申陳述，村里每年都讓其簽一份保證書，主要內(nèi)容是要上報審批，通過后才能舉辦“火會”，2016年也與以前一樣簽了保證書，但是由于其不識字，具體內(nèi)容并不清楚。以前舉辦了多年都沒有事情，2016年卻出了事被判刑了。這是第三個沖突。

本案涉及的問題中，主要有上述三個問題與本文主題關(guān)聯(lián)，故僅以此為限展開。

二、情與法的碰撞：國民司法情感的最大公約數(shù)才是司法公正

法源于社會實踐，更源于社會情感。最初的法來源人們樸素的情感升華后的習(xí)慣、規(guī)則、秩序。每個社會人都有內(nèi)化情感和外延情感，內(nèi)化情感更為真實，外延情感由于混入太多雜質(zhì)因素并不能真實映射內(nèi)化情感。自然法強(qiáng)調(diào)正確理性，正義隸屬于理性，自然是理性的基礎(chǔ)，正義的實質(zhì)是正確理性。[3]如其這樣，到不如說：法的本質(zhì)是國民情感的融合，正義源于國民情感，個體情感是國民情感的基礎(chǔ)，正義的實質(zhì)是最大的國民情感，或國民情感的最大公約數(shù)。法的制定即為國民意志的融合，國民意志實質(zhì)上約等同國民情感的內(nèi)涵。法的適用繞不開人的情感，其實質(zhì)是融合后的國民情感回到國民中去。是否符合國民的情感要求，質(zhì)考著法律適用者的智慧。法的適用自始不是閉門造車的事情。法不是僵硬的教條而是生動的現(xiàn)實，用的得當(dāng)可指引社會向文明進(jìn)發(fā)，用之不得引人怨恨、挫人良知。

我國法治攜德治同行。尊重社情民意是德治的應(yīng)有之義。社情民意實質(zhì)就是國民情感的縮影。每位國民都有一個樸素的情感，對事物都有一個判斷，無論他懂法與否，判斷基于價值選擇，道德價值是基礎(chǔ)，這都是情感因素。正如火會非遺傳承人獲刑案中，了解的國民都會對之有一個內(nèi)心評價，評價是基于價值判斷做出的意識，形成一個個鮮活的個體情感。這些基于司法實踐形成的情感，暫稱為司法情感。普通的國民大眾都有存于內(nèi)心的司法情感，法律的適用者也有存于內(nèi)心并體現(xiàn)于司法審理裁判始末的司法情感。無論哪種，追求的目標(biāo)都是 “公正”，但囿于自身的局限性，“公正”僅能是自認(rèn)為的“公正”，與真正的公正存在長短不一的偏差。真正的公正，用自然法的語言表達(dá)是“正確理性”，以本文語言表達(dá)是“最大的司法情感”，或司法情感的最大公約數(shù)。司法實踐追求的是法本身公正與司法情感公正的同時實現(xiàn)?；饡沁z傳承人獲刑案中，裁判結(jié)果顯然沒有實現(xiàn)兩者的融合。

司法審判的過程實質(zhì)就是價值判斷的過程，價值判斷中最重要因素是司法情感。審判從來都不是簡單的三段論推理。審理者思維是一個結(jié)論（初步）——事實（情節(jié)）、法律——結(jié)論（裁判）的倒置思維過程。初步結(jié)論的得出即是個價值判斷的結(jié)果，審查事實和尋找法律都是基于初步結(jié)論展開，實質(zhì)是為價值判斷尋找足以支撐的論據(jù)?；蛴腥朔裾J(rèn)這種思維模式，但它確實存在。司法情感在每個司法案件中真實存在并使用著。審判不是單純機(jī)械地適用法的過程，更是回應(yīng)國民司法情感，求得司法情感最大公約數(shù)的裁判結(jié)果的過程。

三、意識轉(zhuǎn)變沒有跟上文明進(jìn)步：非法本身漏洞

（一）兩起類似案件的簡要評述

非遺傳承人楊風(fēng)申因非遺項目獲刑案，引起社會高度關(guān)注。2008年浙江國家級非遺“藥發(fā)木偶戲”傳承人周爾祿獲罪免刑案再被提起。兩案類似之處：都是非遺傳承人，項目都需煙花制作，都須用黑火藥這種特殊材料。不同是后者獲罪免刑，前者先獲罪入刑，經(jīng)社會質(zhì)疑才借鑒前案做法予以免刑。然9年文明進(jìn)程沒有迎來非遺傳承與法俱進(jìn)和監(jiān)管合理調(diào)整。司法是公正最后的屏障，作為案件審理者、法律適用者的法官在維護(hù)法律公正及社會公正中承擔(dān)著舉足輕重的作用。法官適用法過程不是生硬地套用法條，而是適應(yīng)社會發(fā)展及引導(dǎo)社會文明進(jìn)步需要用活法條、適用出溫度、適用出水平。單就法本身，楊風(fēng)申案的實體部分可能并沒有錯誤，制造的確屬爆炸物范疇，也確未取得生產(chǎn)許可證。然非遺項目作為文化傳承，非要傳承人另行取得許可證才能進(jìn)行傳承活動，否則便有涉嫌犯罪危險，這體現(xiàn)了意識轉(zhuǎn)變沒有跟上社會進(jìn)步及文明提升的步伐，體現(xiàn)著政府（廣義政府）轉(zhuǎn)型升級的道路任重道遠(yuǎn)。

無論浙江周爾祿案“悔罪表現(xiàn)”的重要內(nèi)容：成罪行為不再為，[4]還是本案二審判決回歸非遺傳承本身而彰顯的進(jìn)步：制造煙火藥目的是傳承非遺技藝且未造成實際危害后果，[5]都躲避不了非遺技藝行為中含犯罪行為，傳承強(qiáng)調(diào)整體性、完整性的非遺技藝必然要為犯罪實行行為，要成就不再為該罪行為必然無法進(jìn)行非遺技藝傳承。質(zhì)言之，非遺傳承人不再傳承非遺項目，非物質(zhì)民族文化又何以傳承，中華民族特色又從何談起。這是邏輯悖論。然判決有罪即表示法對其行為做出了否定評價，法是國家意志的體現(xiàn)亦是國民意志的體現(xiàn)。然另一側(cè)，國家不斷加強(qiáng)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的搶護(hù)工程，力爭為中華民族多保留一份民族記憶。兩者都有國家意志，這是矛盾命題。然，實則不然。悖論與矛盾，均起于適用法者的意識未轉(zhuǎn)變。此行為本可出罪，為何入罪。

（二）是否可予證書以許可效力而出罪

本案涉嫌的非法生產(chǎn)爆炸物罪，非法是未取得爆炸物生產(chǎn)許可證而生產(chǎn)。該許可證的依據(jù)是《民用爆炸物品安全管理條例》第3條“國家對民用爆炸物品的生產(chǎn)……實行許可證制度。未經(jīng)許可，任何單位或者個人不得生產(chǎn)……”，依條例看，許可證只面向生產(chǎn)經(jīng)營企業(yè)，個人無資格申領(lǐng)。涉及煙花的非遺傳承人是無法以個人名義申領(lǐng)該許可證的。無證便是非法。這是闡述悔罪表現(xiàn)時未言明的前提。非遺法效力等級明顯高于爆炸物條例。非遺傳承是國家鼓勵、支持并保護(hù)的行為，無論與許可的主管部門是否一致，它的性質(zhì)都不應(yīng)該被改變。部門工作的銜接不暢，不應(yīng)讓個人承擔(dān)責(zé)任。同時以司法審判倒閉社會管理轉(zhuǎn)型也不應(yīng)犧牲個人利益。[6]但法的適用離不開法的解釋，法的解釋撇不清價值判斷。兩者主管部門無法統(tǒng)一的語境下，法由解釋使非遺傳承證書具備特別事項許可證書之效力是否可行。應(yīng)有可行性，至少于刑事裁判中可行。

非遺保護(hù)是政府行為，許可證管理亦是政府行為，都是政府為維護(hù)社會和諧和促進(jìn)可持續(xù)發(fā)展做出的管理行為，只是分屬不同的主管部門，本質(zhì)與目的具有一致性。部門間的溝通不協(xié)調(diào)是造成非遺傳承技藝未具特殊事項許可效力的原因，癥結(jié)在義務(wù)（權(quán)力）型政府向服務(wù)型政府轉(zhuǎn)型未真正完成。國家以政府調(diào)查、保護(hù)非遺財產(chǎn)，支持非遺傳承，無疑是肯定非遺傳承技藝的合法性。且政府管理行為是被推定合法的。故非遺傳承應(yīng)是合法的。然而，非遺傳承技藝包含著待行政許可的特別事項時，傳承非遺技藝必然以具有行政許可才能合法。囿于行政許可本身的局限性，致使非遺傳承人無法獲得獲得許可即非法性“與生俱來”。兩者分別依據(jù)的非遺法和爆炸物條例，在效力等級上非遺法高于爆炸物條例，即非遺傳承技藝應(yīng)具備合法性。故非遺傳承證書應(yīng)當(dāng)具備特別事項許可的效力。此外，從政府應(yīng)依法履行職責(zé)看，支持非遺傳承應(yīng)當(dāng)為非遺技藝傳承辦理相關(guān)證件，包含特別事項許可。在政府僅頒發(fā)非遺傳承人證書的語境下，應(yīng)當(dāng)推定該證具有許可的效力：這都是政府的事，不應(yīng)加重個人責(zé)任。

（三）是否可以情節(jié)顯著輕微危害性不大為由出罪

非遺傳承人使用黑火藥制作“梨花瓶”，僅是為傳承非遺而非其他。自條例內(nèi)容看，非法生產(chǎn)爆炸物罪對應(yīng)的行政許可主要針對的是生產(chǎn)經(jīng)營等商事行為。非遺傳承并非商事盈利行為，具有一定的公益性：保護(hù)古老技藝?yán)^續(xù)存在、增強(qiáng)民族文化認(rèn)同、維護(hù)國家統(tǒng)一和民族團(tuán)結(jié)。它的違法性情節(jié)較商事行為顯著輕微?！蛾P(guān)于審理非法制造、買賣、運輸槍支、彈藥、爆炸物等刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第9條規(guī)定 “因筑路、建房、打井、整修宅基地和土地等正常生產(chǎn)、生活需要，以及因從事合法的生產(chǎn)經(jīng)營活動……沒有造成嚴(yán)重社會危害，并確有悔改表現(xiàn)的，可依法從輕處罰；情節(jié)輕微的，可以免除處罰。”有人主張以此對非遺傳承人入罪免刑處理。然實質(zhì)上，傳承非遺技藝所為行為，要比該解釋所列的“正常生產(chǎn)、生活需要”“合法生產(chǎn)經(jīng)營活動”而使用爆炸物的刑事違法性及社會危害性都輕微得多。傳承非遺技藝并非傳承人基于自身生產(chǎn)、生活需要而為的行為，是出于公心，保留的是國家財富，傳承的民族記憶，保護(hù)的是民族團(tuán)結(jié)，而這種公心也得到官方認(rèn)定并授予傳承證書，傳承行為理應(yīng)依法得到國家支持和保護(hù)。是故，傳承技藝行為雖有違反爆炸條例之嫌，但至少在造成實際危害結(jié)果之前，其刑事違法性和社會危害性極低，情節(jié)亦顯著輕微，應(yīng)可以《刑法》第13條“但書”情節(jié)顯著輕微危害不大之規(guī)定出罪，而非入罪免刑。

《刑法》第13條“但書”出罪功能的司法律適用性，在學(xué)界爭議較大，有肯定說與否定說之爭。但《刑事訴訟法》第15條第1項“情節(jié)顯著輕微、危害不大，不認(rèn)為是犯罪的”的規(guī)定，也正驗證前者的司法律適用性。刑事訴訟法作為程序法，規(guī)制的是司法之所為，未入司法界域者未有規(guī)制之必要，已規(guī)制者自然在司法之界內(nèi)?！缎谭ā返?3條被認(rèn)定為犯罪概念之法表述，“但書”作為犯罪概念的一部分，迎合的是刑法的目旳。刑法強(qiáng)調(diào)的不僅是規(guī)制犯罪即入罪，更重要的是免于刑法處罰即出罪，而后者是刑法的目的。刑法的制定不是為了讓人入罪而是讓人出罪，罪刑法定之所以是刑法的最基本原則也是基于此。沒有法規(guī)定的罪刑擅斷是入罪最大化的最大利器。刑法制定及罪刑法定實施僅是為消滅這一利器?！暗珪钡某鲎锕δ苷怯线@一目的而為?！暗珪钡那笆觯瑢?yīng)的是刑法入罪功能。我國刑法中罪刑法定的表述與大陸法系國家不同，有“無罪不罰”亦有“有罪應(yīng)罰”，后者對應(yīng)“但書”前的犯罪概念表述，前者對應(yīng)“但書”的表述?！缎谭ā返?3條不僅指導(dǎo)刑事立法亦指導(dǎo)司法解釋。后者表現(xiàn)在刑法分則中“定量因素”[7]不明確，如“情節(jié)嚴(yán)重”“后果嚴(yán)重”“數(shù)額較大”等，需要司法解釋明確以成就成罪標(biāo)準(zhǔn)。司法解釋是司法律適用的一部分，指導(dǎo)司法解釋即具有司法律適用性?！傲⒎ǘ俊睉?yīng)總則與分則相結(jié)合，單純分則規(guī)制無法解決定量問題，總則定量即為第13條“但書”，分則定量為各情節(jié)表述。[8]質(zhì)言，定量問題即是個司法律適用問題。故，“但書”應(yīng)當(dāng)具有司法律適用性。同時我國首例安樂死案正是適用“但書”規(guī)定做的出罪審判。

雖然“但書”出罪功能的司法律適用必須予以限制，防止盲目擴(kuò)展成為應(yīng)入罪者出罪的利器。但非遺傳承作為國家支持、保護(hù)文化遺產(chǎn)和民族技藝的典范，其傳承技藝行為在未造成實際嚴(yán)重危害情況下，產(chǎn)生的不當(dāng)或違法行為應(yīng)當(dāng)適用“但書”規(guī)定作出罪處理。這不僅有利于文化遺產(chǎn)保護(hù)、增強(qiáng)民族文化認(rèn)同感，也更貼合國民的司法情感。

四、問題延伸：司法治理須以司法誠信為基礎(chǔ)

司法者適用法律裁判案件實質(zhì)也是在執(zhí)行司法的社會治理職能。司法的社會治理職能貫通于審判職能始末，通過審判職能的履行得以實現(xiàn)。如仁政不排斥法治，法治不排斥德治一樣，司法并不因其獨立性、居中性而排斥或阻卻社會治理職能?！吨泄仓醒腙P(guān)于全面深化改革若干重大問題的決定》指出，司法體制改革是提升國家職能體系和治理能力現(xiàn)代化的重要組成部分。佐證了司法社會治理職能的定位。司法是看的見摸的著得物質(zhì)存在。習(xí)近平總書記指出司法改革成效“要由人民來評判，歸根到底要看司法公信力是不是提高了”，即司法案件中是否感受到了公平正義。由“看得見的公平正義”到“感受得到的公平正義”，是國家對司法規(guī)律和司法認(rèn)知的提高和升華，是“以人為本”執(zhí)政理念的最好寫照，是深化司法社會治理職能的內(nèi)化感召。誠信是讓公平正義被感知的保鮮箱，錯失了誠信的公正或許會被淪為“說辭”。

司法裁判須借助道德誠信的進(jìn)入和應(yīng)用實現(xiàn)其社會治理職能，道德誠信則是通過價值選擇和思想觀念這兩點進(jìn)入司法裁判。價值選擇和觀念較量是判斷在認(rèn)定行為、作出裁判中更深一層次的決定因素。判斷是司法審判中最基本的技術(shù)，貫穿審判始終、決定裁判結(jié)果。眾所周知，法律和事實是判斷的依據(jù)，這由“以事實為準(zhǔn)繩，以法律為依據(jù)”的要求決定。然，事實未改變的前提下，一審、二審、再審的裁判結(jié)果可能并不一致甚至相左，原因正是對事實的解讀和對法條的適用發(fā)生了改變。事實的解讀和法律條款的適用（選擇）正是基于價值選擇并受觀念影響甚至左右。法條的選擇與支撐裁判結(jié)果的事實的解讀相協(xié)調(diào)，即法條的改變伴隨著與之相適應(yīng)的事實解讀的改變，兩者同步進(jìn)行并互為你我。道德誠信要求：同樣事物同樣對待；肯定評價與否定評價一致；個人不因政府行為瑕疵、缺陷及過錯而承擔(dān)責(zé)任。司法應(yīng)堅持以誠信價值為判斷的導(dǎo)向，通過案件審判活動把道德誠信植入司法活動始末，用司法評價引導(dǎo)道德誠信的樹立及重建，以司法強(qiáng)制保障司法引導(dǎo)現(xiàn)實有效，基于審判職能督促提升社會誠信道德的理念價值、糾正不誠信的判定。整個社會誠信失范的背景下，司法無法獨善其身。沉默的司法，只會帶來無法司法。新時代司法及司法者應(yīng)因勢而變，適應(yīng)實現(xiàn)國家治理能力和治理現(xiàn)代化持續(xù)向縱深發(fā)展的大勢，既要懂得運用法律裁判，更要增強(qiáng)把誠信理念融入到裁判中的能力，切實發(fā)揮司法的社會治理職能。

注釋：

[1]沈德詠：《堅持依法治國和以德治國相結(jié)合立足司法職能大力弘揚社會主義核心價值觀》，載《人民法院報》2017 年4 月20 日。

[2]馬效紅：《拒不執(zhí)行判決、裁定罪適用新論》，載《中國檢察官》2017第9期（下）。

[3]齊延平：《論西塞羅理性主義自然法思想》，載《法學(xué)論壇》2005年第1期。

[4]關(guān)于成罪內(nèi)容，詳見馬效紅、吉波濤：《新論強(qiáng)迫交易罪犯罪構(gòu)成的幾點思考》，載《遼寧經(jīng)濟(jì)管理干部學(xué)院學(xué)報》2015年第6期。

[5]《非遺傳人制煙花案二審免刑罰》，http：//news.163.com/17/1229/13/D6QVS90O00018AOP.html，訪問日期：2017年12月30日。

[6]浙江非遺案后，文化部門為解私制火藥之困，為周爾祿傳承非遺技藝籌建了“藥發(fā)木偶戲”傳習(xí)所，并會同公安、安監(jiān)建立工作機(jī)制：表演前傳承人應(yīng)事先向縣非遺中心口頭申請，由非遺中心向公安部門報備后，方可以購買原材料用于制作黑火藥。參加http：//www.thepaper.cn/newsDetail_forward_1702100，訪問日期：2017年7月10日。

[7]刑法含定性+定量因素，定量因素體現(xiàn)在《刑法》第13條及刑法分則個罪中。參見儲槐植、王永樂：《再論我國刑法中犯罪概念的定量因素》，載《法學(xué)研究》2000年第2期。

[8]楊忠民、陳志軍：《刑法第13條“但書”的出罪功能及司法律適用研究》，載《中國人民公安大學(xué)學(xué)報（社會科學(xué)版）》2008年第5期。