周煌凱

摘 要：金融服務(wù)投資爭端因其行業(yè)的敏感性往往僅訴諸于國家間的解決程序，而TPP卻將改進后的投資仲裁機制引入到金融服務(wù)投資領(lǐng)域，不僅帶來了國際投資爭端解決機制的變革，還對締約國國內(nèi)金融監(jiān)管制度提出挑戰(zhàn)。本文從制度設(shè)計的角度出發(fā)，分析TPP金融服務(wù)投資爭端解決機制的創(chuàng)新與缺陷，以期為我國日后國際投資締約實踐提出政策建議。

關(guān)鍵詞：跨太平洋合作伙伴關(guān)系；金融服務(wù)爭端解決機制；審慎例外

DOI：10.3969/j.issn.1003-9031.2018.03.05

中圖分類號：F832.5 文獻標識碼：A 文章編號：1003-9031（2018）03-0038-09

基于敏感性方面的考慮，國際貿(mào)易和投資協(xié)定一般將金融服務(wù)投資爭端交由國家間爭端解決機制處理，以此確保東道國的金融監(jiān)管主權(quán)得到充分的尊重。但近年來，由發(fā)達國家主導的部分投資與貿(mào)易協(xié)定卻開始將投資者—國家間爭端解決機制（“ISDS”）的適用范圍擴張到金融服務(wù)投資領(lǐng)域，這意味著金融服務(wù)的投資者將有機會通過投資仲裁來挑戰(zhàn)東道國金融監(jiān)管措施并借此獲得經(jīng)濟賠償?？缣窖蠡锇殛P(guān)系協(xié)定（“TPP”）就因系統(tǒng)性引入該項機制而遭到美國多位參眾議員的強烈反對，盡管最終美國選擇退出TPP，但余下11國仍然在原有基礎(chǔ)上推出了“跨太平洋伙伴關(guān)系全面進步協(xié)定”（“CPTPP”），并完整保留了金融服務(wù)投資爭端解決機制。

一、 TPP金融服務(wù)投資爭端解決機制概覽

TPP金融服務(wù)投資爭端解決機制以TPP第十一章“金融服務(wù)”為基礎(chǔ)，同時部分吸收了第九章“投資”和第二十八章“爭端解決”中的內(nèi)容。不同于純粹的國家間爭端解決機制和國際投資仲裁，TPP在金融服務(wù)投資爭端中引入了兩項變革性的設(shè)計：在程序上，“審慎過濾器”的設(shè)置結(jié)合了國家協(xié)商與私力救濟；在實體主張上，新增的“最低待遇標準”給予投資者更廣泛的保護。

（一） “審慎例外”下兼顧國家協(xié)商與投資仲裁的程序設(shè)計

根據(jù)TPP第11.22條第2款的規(guī)定，一締約方的投資者可以直接根據(jù)第九章B節(jié)（投資者—國家爭端解決）提交仲裁申請，質(zhì)疑一項關(guān)于金融機構(gòu)、市場或工具的管理或監(jiān)督措施，但該權(quán)利并非不受限制。若東道國提出涉案金融監(jiān)管措施構(gòu)成“審慎例外”抗辯，那么仲裁程序必須經(jīng)過爭端雙方所屬國主管機關(guān)的判定才能繼續(xù)進行。

所謂“審慎例外”是與金融服務(wù)貿(mào)易自由化緊密相關(guān)的一個概念。一般而言，一國對外國服務(wù)貿(mào)易的規(guī)制主要依賴于國內(nèi)法規(guī)，雖然該類法規(guī)由于更具強制性與多樣性，很容易成為貿(mào)易保護主義的工具，但是就金融服務(wù)而言，卻很可能被認為是金融監(jiān)管的妥當之舉。這種基于金融監(jiān)管而作出的妥當考量，一般會被認定具有“審慎原因”可享有不受協(xié)定義務(wù)約束的豁免。根據(jù)TPP第11.11條“審慎例外”的規(guī)定，TPP不得阻止一締約方因?qū)徤髟蚨扇』驅(qū)嵤┑拇胧?，包括“為保護投資者、存款人、投保人、保單持有人而采取的措施，或為保護金融機構(gòu)或跨境金融服務(wù)提供者對其負有信托責任的人而采取的措施，或為保證金融系統(tǒng)的完整和穩(wěn)定而采取的措施”。

由于“審慎例外”有著極高的專業(yè)性和敏感性，TPP在設(shè)計金融服務(wù)投資爭端解決機制時引入了一項創(chuàng)新，即“審慎過濾器”（Prudential Filter）制度。若被申請人援引“審慎例外”作為抗辯，那么將自動適用“審慎過濾器”機制。被申請人應(yīng)當在規(guī)定時間內(nèi)請求申請人及被申請人所屬締約方的金融服務(wù)主管機關(guān)就是否及在何種程度上構(gòu)成“審慎例外”的有效抗辯作出共同決定。該共同決定對仲裁庭具有拘束力，且仲裁庭作出的任何決定或裁決須與之保持一致。

在經(jīng)過“金融審慎例外”的過濾判定之后，案件并非直接在仲裁庭開始審理，而是根據(jù)不同的結(jié)果轉(zhuǎn)入不同的程序。若主管機關(guān)未在收到被申請人書面請求后120天內(nèi)作出決定，則被申請人或申請人所屬締約方可根據(jù)第二十八章的國家間爭端解決條款請求成立專家組，審議“金融審慎例外”問題。若在該120天期限屆滿后10天內(nèi)未有成立專家組的請求，仲裁庭才可以處理有關(guān)申請。也就是說，一旦在爭端中出現(xiàn)“審慎例外”的抗辯，投資者必須要經(jīng)過國家政府間級別的交涉程序才能正式進入私力救濟的仲裁程序。

（二） 可提交仲裁的投資爭端范圍

雖然第九章B節(jié)的投資者—國家爭端解決機制作為一個整體加入到第十一章，但并不意味著金融服務(wù)投資者可以完全依據(jù)第9.18條所列的投資爭端范圍提交仲裁申請。根據(jù)第11.2條第2款（b）項的規(guī)定，投資者—國家爭端解決機制僅在主張一締約方違反根據(jù)（a）項納入第十一章的第9.6條（最低待遇標準）、第9.7條（武裝沖突或內(nèi)亂情況下的待遇）、第9.8條（征收與補償）、第9.9條（轉(zhuǎn)移）、第9.13條（特殊手續(xù)和信息要求）和第9.14（利益的拒絕給予）時才適用。其中，“最低待遇標準”的引入最為矚目。

所謂“最低待遇標準”（Minimum Standard of Treatment）指國際最低待遇標準。根據(jù)第11.2條第2款的指引，金融服務(wù)章節(jié)所引入的“最低待遇標準”來自于投資章節(jié)下的第9.6條。該條第1款規(guī)定“每一締約方應(yīng)根據(jù)適用的習慣國際法原則給予涵蓋投資待遇，包括公平公正待遇和充分保護與安全?！庇捎凇肮焦觥焙汀俺浞直Ｗo與安全”是兩個相對寬泛的概念，有很大的模糊性與不確定性，各國基本只能在“公平公正待遇”和“充分保護與安全”的較低標準上達成一致，“最低待遇標準”將會成為最受締約國金融服務(wù)投資者歡迎的實體仲裁主張。

二、 TPP金融服務(wù)投資爭端解決機制的局限性

（一） TPP“審慎例外”條款適用范圍有限

“審慎過濾器”運行的最基本前提是“審慎例外”條款的存在，然而TPP“審慎例外”本身就存在適用范圍方面的問題。從締約實踐上看，目前對于“審慎例外”的引入主要有兩種方式：一種是直接將其納入金融服務(wù)章節(jié)，使其成為專門服務(wù)于金融服務(wù)章節(jié)的例外條款；另一種則是在適用于全協(xié)定的例外規(guī)定中加入該項條款。在具體適用時，后者的周延性更好，有利于東道國政府利用金融審慎例外來維護其在非金融領(lǐng)域的規(guī)制權(quán)。但TPP采取的是前一種做法，該做法帶來很大的隱患。當東道國所采取的金融審慎措施影響到非金融領(lǐng)域投資時，東道國能否援引“審慎例外”作為抗辯是不確定的。按照基本的法理，如果某項自由貿(mào)易協(xié)定將金融審慎例外規(guī)定在金融服務(wù)章節(jié)，該例外就只適用于金融服務(wù)范圍內(nèi)，而諸如一項旨在穩(wěn)定物價的宏觀金融政策則不能援引該例外證明其正當性。這就容易導致投資者繞過“審慎過濾器”，直接依據(jù)在非金融服務(wù)投資領(lǐng)域的損失來啟動針對金融監(jiān)管措施的仲裁程序，一定程度上加大了濫訴的風險。

（二） “審慎過濾器”機制的實行效果存疑

首先，TPP對金融服務(wù)自由化承諾所采取的否定式清單將無法提供足夠的政策空間來確保締約方行使金融監(jiān)管權(quán)。在GATS模式下，各國承諾的金融服務(wù)自由化采用的是肯定式清單，開放程度相對較低，一國從一開始就可拒絕將無法確定金融審慎監(jiān)管的領(lǐng)域列入自由化承諾清單。而TPP金融服務(wù)章節(jié)采用的是“不符措施”，也就是負面清單的方法來豁免大部分該章節(jié)下的義務(wù)，這就使得發(fā)展中國家或新興市場國家更難預判審慎例外的適用情況。

其次，各締約國金融服務(wù)主管機關(guān)未必能有針對性地對具體金融領(lǐng)域出現(xiàn)的問題作出專業(yè)化判斷?！皩徤骼狻笔紫纫?jīng)過內(nèi)國金融服務(wù)主管機關(guān)的認定，具體而言，根據(jù)11.22條的規(guī)定，是要經(jīng)過附件11-D中所列明的主管機關(guān)的認定。比如，美國關(guān)于11.22條以及有關(guān)銀行、證券和金融服務(wù)（保險除外）的所有事務(wù)由美國財政部負責，保險事務(wù)則由美國財政部會同美國貿(mào)易代表辦公室負責。然而實踐中涉及的金融服務(wù)投資爭端問題很有可能是超出所列主管機關(guān)的職務(wù)范圍的。例如澳大利亞儲備銀行主要負責貨幣政策和外匯管理，若出現(xiàn)由于證券監(jiān)管政策而導致投資爭端時，其顯然不如澳大利亞證券投資委員會更有發(fā)言權(quán)。

最后，即使在締約國金融服務(wù)主管機關(guān)能專業(yè)處理“審慎例外”的情形下，要保證兩方主管機關(guān)在規(guī)定時限內(nèi)就其判定達成一致也絕非易事。不同國家的金融監(jiān)管機構(gòu)在不同的金融監(jiān)管理念下發(fā)揮職能，對于“金融審慎例外”的認定標準也不一而同，要求金融市場發(fā)展程度不同的兩締約國就因“國”而異的審慎措施認定作出共同決定存在一定的困難。

（三） “最低待遇標準”在金融服務(wù)投資仲裁中的適用困境

將“公平公正待遇”與“充分保護與安全”納入國際最低待遇標準已經(jīng)在目前自由貿(mào)易協(xié)定締約實踐中得到廣泛接受。將“公平公正待遇”引入金融服務(wù)投資領(lǐng)域則十分少見。在金融危機中，各國為了阻止系統(tǒng)性風險的蔓延和市場恐慌心理的擴散，往往會采取強力的介入措施，通過支持流動性、購買銀行資產(chǎn)、支持銀行間同業(yè)借款以及給予零售銀行存款擔保等手段來穩(wěn)定金融市場。實踐中，由于國內(nèi)金融機構(gòu)通常是東道國金融產(chǎn)業(yè)的支柱，出于政治上的考量，救市措施往往都會優(yōu)先適用于國內(nèi)的金融企業(yè)。以美國為例，《2008年緊急經(jīng)濟穩(wěn)定法案》授權(quán)財政部通過“問題資產(chǎn)收購方案收購問題住房抵押貸款和其他資產(chǎn)”，其救助的對象限定為在美國有“重要經(jīng)營”的金融機構(gòu)。雖然該方案并未排除外國銀行受惠于美國救市計劃的可能，但實際上美國國內(nèi)銀行占絕大多數(shù)。這就很有可能觸發(fā)“公平公正待遇”的紅線，導致出現(xiàn)大量的仲裁申請。而TPP不存在將“公平公正待遇”納入豁免范圍的制度設(shè)計，將導致東道國疲于應(yīng)對此類案件。

值得注意的是，在投資仲裁實踐中已經(jīng)出現(xiàn)了類似的案例。在Saluka v. Czech 案中，仲裁庭在依據(jù)《維也納條約法公約》第31條解釋“公平公正待遇”時認為，投資者作出一項投資的決定是基于對東道國法律與商業(yè)環(huán)境的評估以及對東道國政府保持公正公平的預期，然而捷克政府在處理銀行業(yè)的壞賬問題時對日本銀行在荷蘭的子公司采取了與對國內(nèi)銀行不同的差別待遇，使得投資者的合理預期落空，因此違反了協(xié)定中“公平公正待遇”的義務(wù)。由此可見，“最低標準待遇”在實踐中不利于東道國為其金融緊急措施尋求合法性。

三、 TPP金融服務(wù)投資爭端解決機制對中國的借鑒意義

金融審慎例外安排已經(jīng)出現(xiàn)在中國—加拿大雙邊投資協(xié)定（中國—加拿大BIT），中日韓投資協(xié)定，中國—東盟國家投資協(xié)議等貿(mào)易或投資協(xié)議中。其中，中國—加拿大BIT已經(jīng)設(shè)置了類似“金融審慎過濾器”的投資爭端解決機制。歷時8年的中美BIT談判很有可能直接借鑒TPP的金融服務(wù)投資爭端解決機制。實踐中，已經(jīng)出現(xiàn)中國投資者與東道國政府因金融監(jiān)管措施引發(fā)的投資爭端，如2008年金融危機后，中國平安集團就其持股的富通銀行被比利時政府國有化及變賣資產(chǎn)提起了ICSID國際仲裁。研究金融服務(wù)投資爭端解決機制不僅關(guān)乎中國本身的金融投資對外開放程度，還對中國企業(yè)“走出去”的境外投資有著深遠的影響，因此，中國在未來的締約實踐中應(yīng)當注意以下問題。

（一）預留“審慎例外”條款的政策空間

在不同的條約文本環(huán)境下，“審慎例外”條款的解讀可能呈現(xiàn)出不同的結(jié)果。合理的“審慎例外”條款安排對于保障國內(nèi)金融監(jiān)管權(quán)來說意義重大。從目前我國的締約實踐來看，這一問題主要體現(xiàn)在“負面清單”式的金融服務(wù)自由化承諾與“審慎例外”適用的沖突。我國最新簽署的《中國—澳大利亞自由貿(mào)易協(xié)定》和《中國—韓國自由貿(mào)易協(xié)定》均使用了負面清單模式來展開服務(wù)貿(mào)易領(lǐng)域的談判。與此同時，兩份自由貿(mào)易協(xié)定也分別在金融服務(wù)相關(guān)條款部分復制了GATS模式的“審慎例外”條款。可以肯定的是，這樣的自由貿(mào)易協(xié)定締約模式將會在未來得到更多的運用，給尚處于發(fā)展中的我國帶來更大的開放壓力和談判難度。在與發(fā)達國家的締約談判過程中，由于自身經(jīng)驗欠缺，我國對于金融服務(wù)未來的監(jiān)管需要缺乏預判能力，應(yīng)對這一問題的一個可能對策是通過關(guān)聯(lián)條款平衡審慎例外與金融服務(wù)自由化。例如可以限定某些類型的金融服務(wù)或金融機構(gòu)只能交由本國或國際機構(gòu)監(jiān)管，而非由自由貿(mào)易協(xié)定來進行安排。

在投資協(xié)定方面，我國也缺乏對金融審慎例外的統(tǒng)一認識。在已經(jīng)簽署的引入金融服務(wù)條款的雙邊投資協(xié)定中，“審慎例外”在協(xié)定中所處的地位不盡相同。比如中國—哥倫比亞BIT 在第13條中指明“金融部門的審慎措施”；《中日韓投資條約》第20 條的標題為“審慎措施”，但在具體內(nèi)容上將其界定為“涉及金融服務(wù)的措施”；而中國—加拿大BIT 則把金融審慎例外規(guī)定在一般例外中?！皩徤骼狻钡倪m用范圍會因其在協(xié)定中的位置而出現(xiàn)極大的不確定性，對于我國“走出去”的境外投資者而言，一定程度上會增加其金融服務(wù)投資在金融危機中遭受東道國政府損害的風險。解決這一問題的關(guān)鍵在于要結(jié)合締約雙方或多方之間的投資實際設(shè)計“審慎例外”條款。若中國對締約對手方的境外投資占據(jù)主導地位，就應(yīng)當考慮將“審慎例外”條款限定在專屬于金融服務(wù)領(lǐng)域的措施；若締約對手方對中國的投資占據(jù)主導地位，則應(yīng)當更多地考慮將“審慎例外”條款納入一般例外中，以增強非金融領(lǐng)域直接相關(guān)的監(jiān)管措施的可抗辯性。

（二）完善現(xiàn)有金融服務(wù)投資爭端解決機制的程序設(shè)計

金融服務(wù)投資爭端解決機制在我國貿(mào)易與投資協(xié)定締約實踐中并非陌生的概念，一般在引入金融服務(wù)相關(guān)條款的同時都會安排相對應(yīng)的爭端解決機制，但在具體的制度設(shè)計中，我國締約的金融服務(wù)投資爭端解決機制還處于初步的摸索階段，與現(xiàn)在飽受爭議的TPP金融服務(wù)投資爭端解決機制相比，缺乏完整性與準確性。以2015年12月生效的《中國—韓國自由貿(mào)易協(xié)定》為例，第9.13條確定了第十二章的投資者—國家爭端解決機制適用于金融服務(wù)投資爭端，同時應(yīng)訴方在提出審慎抗辯的情況下可以要求締約方進行善意磋商。但該部分條款并沒有明確在締約雙方無法通過磋商作出決定時的處理方法，而且該決定對仲裁庭的約束力僅限于訴訟請求提交后的180日內(nèi)。這就意味著私人組成的仲裁庭對一起爭端中審慎例外的判定仍然有著極大的決定權(quán)，從而對一國的金融監(jiān)管政策帶來潛在的巨大威脅。而在《中國—澳大利亞自由貿(mào)易協(xié)定》中，雙方僅承認國家間爭端解決機制在金融服務(wù)投資爭端解決中具有可適用性，雖然雙方也設(shè)置了由雙方金融主管機關(guān)組成的金融服務(wù)委員會來協(xié)助爭端的解決，但其能否切實地保護中國海外投資者的合法權(quán)利仍有待實踐的進一步驗證。

本文認為，建立惠及締約國金融服務(wù)投資者的爭端解決機制是未來我國自由貿(mào)易協(xié)定締約實踐的必然發(fā)展趨勢，而如何兼顧保留國內(nèi)金融監(jiān)管空間也將是我國設(shè)計相關(guān)條款時的一個重要考量因素。盡管當前自由貿(mào)易協(xié)定下的金融服務(wù)投資爭端解決機制存在著諸多不足，但雙邊投資協(xié)定中的最新經(jīng)驗已經(jīng)為我國提供了非常有意義的啟示。在中國—加拿大BIT中，金融服務(wù)投資者與東道國之間的投資仲裁程序必須在接到雙方金融服務(wù)主管部門的共同報告后才能進行。在雙方主管部門無法在規(guī)定時間作出決定的情況下，締約方有義務(wù)強制啟動國家間爭端解決機制來解決這一問題。從這個角度看，中國—加拿大BIT中所采取的做法與TPP模式相比，能更好地平衡投資者權(quán)利保護與國內(nèi)金融監(jiān)管政策。因此，將中國—加拿大BIT協(xié)定中的金融服務(wù)投資爭端解決條款制成范式，并將其推廣運用到自由貿(mào)易協(xié)定締約實踐中不失為一個理想的解決路徑。

（三）例外制度與“最低待遇標準”的協(xié)調(diào)

在“最低待遇標準”的問題上，目前我國締約實踐中主要采用的“公平公正待遇標準”而非“最低待遇標準”的表述，然而在國際最低待遇標準的習慣國際法不斷演變的時代背景下，盲目排斥“國際最低待遇”這一概念對于國家利益的維護并無實質(zhì)性幫助。我們也要注意到投資仲裁實踐對于“公平公正待遇”解讀的趨勢，正確認識其對于金融服務(wù)投資領(lǐng)域的影響。作為應(yīng)對措施，我國在金融章節(jié)中引入“公平公正待遇”時應(yīng)當進行適當“裁剪”，限制仲裁庭解釋的空間，并且安排一定的例外制度與該待遇標準相協(xié)調(diào)，防止其被投資者濫用。例如，在引入“最低待遇標準”條款時，應(yīng)當明確“審慎例外”抗辯仍然是東道國公平對待外國投資者義務(wù)的底線，滿足審慎原因的合理措施在此情況下可以得到豁免。

在后金融危機時代，各國都處在金融自由化與強化金融監(jiān)管之間的不斷搖擺階段。TPP金融服務(wù)投資爭端解決機制所引發(fā)的廣泛爭論，讓我們清楚地看到區(qū)域貿(mào)易協(xié)定完全有能力對現(xiàn)有的國家甚至全球金融監(jiān)管體系進行挑戰(zhàn)。其制度設(shè)計的瑕疵，既讓我們正視到設(shè)計金融服務(wù)投資爭端解決機制的先天困難性，又給予我們修繕改進的空間，我們應(yīng)當意識到TPP本身代表著一種新的金融服務(wù)投資爭端機制。金融服務(wù)投資在全球范圍內(nèi)的增長趨勢是無法阻擋的，伴隨市場經(jīng)濟發(fā)展而可能爆發(fā)的金融危機也是難以預測的，我們需要以更謹慎的態(tài)度與更專業(yè)的思維去應(yīng)對該類投資爭端帶來的挑戰(zhàn)。

（特約編輯：蔣琳）

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