包宜鑫

【摘 要】2015年，南京發(fā)生的虐童案引發(fā)了全國震動，也引起了司法實務(wù)界和學術(shù)理論界對于虐待被監(jiān)管人罪與故意傷害罪之間的探討。本文基于南京虐童案中的相關(guān)問題，從實體、程序、結(jié)果、社會影響幾個方面來探討相關(guān)問題。

【關(guān)鍵詞】虐童案；刑法；問題

一、案件概括：

2015年4月4日，一組南京市高新區(qū)男童被養(yǎng)母暴打的照片在網(wǎng)上瘋傳。照片顯示，一名男童背部、手臂、腿上布滿了傷痕，像是被鞭子抽過。隨后，南京警方介入調(diào)查，并于4月5日凌晨以涉嫌故意傷害對男童養(yǎng)母李征琴刑事拘留。2015年4月12日，南京市公安局高新技術(shù)開發(fā)區(qū)分局以涉嫌故意傷害罪，向南京市浦口區(qū)人民檢察院提請批準逮捕犯罪嫌疑人李征琴。2015年4月19日，南京市浦口區(qū)人民檢察院對涉嫌故意傷害罪的犯罪嫌疑人李征琴依法作出不批準逮捕的決定。2015年9月28日，南京市浦口區(qū)人民法院公開開庭審理了這起虐童案。

2015年9月30日，浦口區(qū)人民法院對該案作出一審判決，被告人李征琴犯故意傷害罪，判處有期徒刑6個月。一審判決后，被告人李征琴不服，提出上訴，請求改判無罪。2015年11月20日，南京市中級人民法院二審開庭審理了此案。經(jīng)過4個多小時的庭審，南京市中級人民法院當庭作出終審宣判：駁回上訴，維持原判。

二、本案的實體問題

本案中李征琴與施某的關(guān)系是否屬于家庭成員關(guān)系成為本案討論的焦點之一。法庭上，公訴人提供的證據(jù)顯示，李征琴和現(xiàn)在的丈夫此前分別有一個子女，但在辦理收養(yǎng)手續(xù)時使用的無子女證明上面的印章與當時存留的印章不一致，是偽造的。因此認定其之間的收養(yǎng)關(guān)系不合法。無論其夫妻二人無共同生育子女而符合我國收養(yǎng)法的規(guī)定，還是提交的收養(yǎng)證明存在虛假不符合收養(yǎng)法規(guī)定，筆者認為收養(yǎng)關(guān)系是否合法并不影響刑法第二百六十條中對于家庭成員的認定，公訴人在庭審中有關(guān)收養(yǎng)關(guān)系的證明對本案的判定無意義。縱觀本案不可否認李與施某之間已形成事實上的收養(yǎng)關(guān)系，他們之間這種共同生活而形成的撫養(yǎng)與被撫養(yǎng)關(guān)系應(yīng)承認為家庭成員關(guān)系，施某應(yīng)視為與李共同生活的家庭成員。

直接的毆打行為造成的傷害結(jié)果在本案如何定性成為本案的關(guān)鍵之一。在司法實踐中遇到行為人實施的間接的傷害行為、精神折磨時會首先考慮虐待罪，但如果是直接毆打致傷，則首先考慮故意傷害罪。然后再看持續(xù)時間、頻率、損害結(jié)果的產(chǎn)生時間等其他方面。有學者認為虐待罪的行為特點，屬連續(xù)犯罪，具有經(jīng)常性、連貫性，一次虐待行為不足以造成明顯的損害結(jié)果，而是需要長期、持續(xù)的同一性質(zhì)行為才能導致?lián)p害結(jié)果發(fā)生，才構(gòu)成虐待罪；而且所使用的行為通常在劇烈程度上也不足以立即造成被害人重傷或死亡。即行為與結(jié)果之間隔較長時間、需要反復的同類行為才能導致結(jié)果產(chǎn)生，屬虐待罪。故意傷害罪則是一次行為直接造成損害結(jié)果。即行為導致結(jié)果很快發(fā)生、一次行為即能產(chǎn)生結(jié)果，屬故意傷害罪。虐待罪的犯罪故意，是使對方在肉體上、精神上受折磨，但并不想直接造成被害人傷害或死亡的結(jié)果；受害人致傷、致死是長期受虐待的結(jié)果。而故意傷害罪則是持明確、直接的傷害故意。

綜上所述，在故意傷害罪與虐待罪兩者間，筆者更認同本案以前者定罪處罰。

三、本案中的程序問題

在南京虐童案的律師辯護詞中有很多針對程序問題的辯護，如“鑒定人給孩子檢查傷情時，不依法讓法定代理人到場”，但是現(xiàn)行法律并沒有強制性規(guī)定司法機關(guān)對未成年人進行傷情鑒定時需要未成年人的法定代理人在場，因此辯護詞中所提的這個觀點缺少法律依據(jù)。在司法鑒定等其他偵查活動中，由于偵查活動的客觀性和中立性較高，往往也不需要介入未成年人的主觀判斷，因此不需要作出法定代理人到場的特別規(guī)定。如本案中，上級檢察院指派優(yōu)秀公訴人支持下級院提起公訴的情況在實踐中時有出現(xiàn)，但是并不能認為這種行為侵犯了被告人的“上訴權(quán)”。無論出庭支持公訴的檢察員來自南京市人民檢察院還是南京浦口區(qū)人民檢察院，李征琴在一審判決后如有不服仍然可以上訴，辯護詞中所謂“侵犯上訴權(quán)”的說法并不妥當。本案中除以上程序問題之外關(guān)注度較高的程序問題如下：

1、逮捕是否必要是本案中程序問題之一。逮捕是刑事強制措施的一種，并不等同于刑事處罰。因此，逮捕是預防性而非懲戒性措施，其僅具有程序性效力，并非系對案件進行實體處理。本案中，李征琴的行為已經(jīng)涉嫌故意傷害罪，理應(yīng)承擔相應(yīng)的刑事責任。逮捕僅是一種強制措施，是否逮捕不會影響對其刑事責任的認定，逮捕并不意味著對犯罪嫌疑人進行了刑事處罰，不逮捕也不意味著宣告犯罪嫌疑人無罪。

2、嚴重影響司法公正才是鑒定意見排除的標準。《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》第八十五條規(guī)定：“鑒定意見具有下列情形之一的，不得作為定案的根據(jù)：（一）鑒定機構(gòu)不具備法定資質(zhì)，或者鑒定事項超出該鑒定機構(gòu)業(yè)務(wù)范圍、技術(shù)條件的；（二）鑒定人不具備法定資質(zhì)，不具有相關(guān)專業(yè)技術(shù)或者職稱，或者違反回避規(guī)定的；（三）送檢材料、樣本來源不明，或者因污染不具備鑒定條件的；（四）鑒定對象與送檢材料、樣本不一致的；（五）鑒定程序違反規(guī)定的；（六）鑒定過程和方法不符合相關(guān)專業(yè)的規(guī)范要求的；（七）鑒定文書缺少簽名、蓋章的；（八）鑒定意見與案件待證事實沒有關(guān)聯(lián)的；（九）違反有關(guān)規(guī)定的其他情形?！币陨暇欧N情形鑒定意見不能作為定案依據(jù)的情況，這九種情況下得出的鑒定意見之所以不能作定案的依據(jù)，是因為其“內(nèi)容”有效性方面存在嚴重的問題，辯護詞所說“倒簽日期”的情況并不屬此列。

四、本案的量刑問題

關(guān)于量刑依據(jù)，根據(jù)《中華人民共和國刑事訴訟法》第二百七十九條的規(guī)定：“對于達成和解協(xié)議的案件，公安機關(guān)可以向人民檢察院提出從寬處理的建議。人民檢察院可以向人民法院提出從寬處罰的建議；對于犯罪情節(jié)輕微，不需要判處刑罰的，可以作出不起訴的決定。人民法院可以依法對被告人從寬處罰?！惫V機關(guān)也建議對其從寬處罰，并建議法院根據(jù)該案犯罪事實、性質(zhì)、情節(jié)以及被告人案發(fā)后的表現(xiàn)，同時充分考慮兒童利益最大化原則及被害人的身心健康與未來成長實際，依法公正判處。

五、啟示

虐待罪和故意傷害罪在量刑上還存在缺陷，一次直接毆打致輕傷，這是故意傷害罪，三年以下。持續(xù)不斷的虐待致輕傷，這種做法明顯比一次性打成輕傷對孩子的傷害更大，甚至會造成心理陰影，卻反而是更輕的需要自訴的虐待罪，兩年以下。而對于孩子而言，如果父母都用這種方式虐待的話，孩子是無法提起自訴的。而實踐中，大凡涉及家庭成員內(nèi)部矛盾的事情，即使行為激烈，通常司法機關(guān)也不大愿意介入。目前以涉嫌故意傷害罪刑拘當事人，可以理解，因為這只需有其造成輕傷傷害結(jié)果的證據(jù)即可，而對其以涉嫌虐待罪進行刑拘，卻有些困難。事實上，由于我國只有虐待罪，沒有“虐童罪”，且“虐待罪”限定在家庭生活成員之間，而且量刑較輕，因此，對孩子的權(quán)利保護，還有些蒼白乏力。對于家庭中的虐待，往往以故意傷害追究責任，而對于非家庭成員的虐待，諸如老師虐待學生、其他成人虐待幼童，也往往以故意傷害，甚至尋釁滋事追究責任。因此，在虐待罪基礎(chǔ)上，可以增設(shè)虐童罪，可以引起社會對保護兒童權(quán)利的重視，也加大對虐童罪行的懲處。

本案從側(cè)面反映出我國收養(yǎng)制度還存在很多不足，對收養(yǎng)關(guān)系的監(jiān)督及收養(yǎng)程序的構(gòu)建都還存在漏洞。兒童與收養(yǎng)人的地位的嚴重不對等，人性又是復雜的，被收養(yǎng)兒童的人身安全只靠收養(yǎng)人的道德自覺是完全不夠的。我們應(yīng)借鑒國外經(jīng)驗，對收養(yǎng)法律與政策進行細化，建立起對收養(yǎng)人的心理評估以及事后跟蹤機制。這才是對孩子負責的態(tài)度，也才能最大程度避免虐童悲劇重演。