曲三強(qiáng) 尹鋒林

人民法院在審理在先知名商品包裝裝潢權(quán)與在后注冊商標(biāo)權(quán)利沖突案件時，應(yīng)該準(zhǔn)確把握注冊商標(biāo)專用權(quán)的權(quán)利性質(zhì)，正確地適用法律，以維護(hù)誠實(shí)守信的公平市場競爭環(huán)境，保護(hù)消費(fèi)者和投資者的合法利益。

我國《商標(biāo)法》實(shí)行商標(biāo)注冊保護(hù)制度，對注冊商標(biāo)給予“商標(biāo)專用權(quán)”。在先知名的或有一定影響的商品包裝、裝潢，本質(zhì)上屬于未注冊的馳名商標(biāo)或準(zhǔn)馳名商標(biāo)，在我國受到《反不正當(dāng)競爭法》的保護(hù)。雖然我國已經(jīng)建立起了比較完善的商標(biāo)保護(hù)法律制度，但是由于我國改革開放僅有40年，市場經(jīng)濟(jì)建設(shè)時間尚較短，國內(nèi)極個別企業(yè)利用商標(biāo)注冊制度漏洞，搶注國內(nèi)外知名品牌的未注冊商標(biāo)的現(xiàn)象層出不窮。這一現(xiàn)象在我國2013年修改《商標(biāo)法》之前尤為嚴(yán)重。近十幾年發(fā)生的新平衡公司“N”字鞋裝潢民事糾紛系列案，就是這一現(xiàn)象的典型代表。

由于法不溯及既往原則，加之年代久遠(yuǎn)，未注冊品牌的商標(biāo)權(quán)利人很難通過《商標(biāo)法》將這些搶注的商標(biāo)一一無效，如此一來，在國內(nèi)就形成了所謂的在先知名商品包裝裝潢與在后注冊商標(biāo)專用權(quán)的權(quán)利沖突問題。這一問題的存在，不僅損害在先品牌權(quán)利人的利益，同時還會造成消費(fèi)者的混淆進(jìn)而嚴(yán)重?fù)p害消費(fèi)者的合法權(quán)益，此外還會對我國知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的國際形象造成負(fù)面影響，更不利于我國“創(chuàng)新驅(qū)動發(fā)展戰(zhàn)略”的實(shí)施。因此，人民法院在審理在先知名商品包裝裝潢權(quán)與在后注冊商標(biāo)權(quán)利沖突案件時，應(yīng)該準(zhǔn)確把握注冊商標(biāo)專用權(quán)的權(quán)利性質(zhì)，正確地適用法律，以維護(hù)誠實(shí)守信的公平市場競爭環(huán)境，保護(hù)消費(fèi)者和投資者的合法利益。

注冊商標(biāo)專用權(quán)的權(quán)利性質(zhì)

我國《商標(biāo)法》第三條規(guī)定，商標(biāo)注冊人享有“商標(biāo)專用權(quán)”。該條規(guī)定將商標(biāo)注冊人對注冊商標(biāo)所享有的權(quán)利稱之為“專用權(quán)”，確實(shí)容易引起誤解。根據(jù)一般理解，“專用”是指“專供某種需要或某個人使用”之意，商標(biāo)注冊人在獲得商標(biāo)注冊證之后，通常就會認(rèn)為其擁有了對商標(biāo)進(jìn)行使用的絕對權(quán)利，也即其以任何方式的使用均屬于合法。但是，這種認(rèn)識是錯誤的。質(zhì)言之，即使商標(biāo)注冊人在某種商品或服務(wù)上獲得了商標(biāo)注冊，但也并不意味著其可以在該商品或服務(wù)上完全自由地使用該商標(biāo)。

注冊商標(biāo)權(quán)的性質(zhì)與專利權(quán)、著作權(quán)等知識產(chǎn)權(quán)一樣，本質(zhì)上是一種“排他性”的權(quán)利。即知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人對其智力成果擁有知識產(chǎn)權(quán)后，他可以依法禁止或排除他人使用該智力成果；但對于權(quán)利人自己是否可以使用該智力成果，還要具體情況具體分析，沒有絕對的答案。

以專利制度為例，專利權(quán)人對某項(xiàng)技術(shù)方案擁有專利權(quán)，那么該專利權(quán)人是否可以自己使用該技術(shù)方案？答案是并不能完全確定。在很多情況下，或許答案是肯定的。但是，至少在以下兩種情況下，答案應(yīng)是否定的：一是該技術(shù)方案的應(yīng)用受到法律的限制，比如該技術(shù)方案是一項(xiàng)槍支彈藥制造技術(shù)，那么專利權(quán)人未經(jīng)國家有關(guān)部門批準(zhǔn)，不得自己實(shí)施該技術(shù)方案，否則就會構(gòu)成犯罪；二是該技術(shù)方案是對在先技術(shù)的改進(jìn)，而在先技術(shù)仍在專利保護(hù)期之內(nèi)（且該在后專利權(quán)在在先專利權(quán)保護(hù)范圍之內(nèi)），那么實(shí)施該技術(shù)方案應(yīng)獲得在先技術(shù)專利權(quán)人的許可，否則就會構(gòu)成對在先專利權(quán)的侵權(quán)。在著作權(quán)法領(lǐng)域，上述問題也存在。比如，根據(jù)《著作權(quán)法》，即使是色情作品，只要具有獨(dú)創(chuàng)性也可以享有著作權(quán)，但是該權(quán)利人可以出版、發(fā)行或傳播該作品嗎？顯然不能，否則就會構(gòu)成違法或犯罪。

同樣，對商標(biāo)權(quán)也是如此，商標(biāo)權(quán)也是一種“排他性”權(quán)利，即使注冊人獲得了商標(biāo)注冊，也不能認(rèn)為注冊人必定可以完全自由地使用該商標(biāo)。上世紀(jì)九十年代發(fā)生的“武松打虎圖”糾紛案，就是一起典型的在先知識產(chǎn)權(quán)與注冊商標(biāo)專用權(quán)沖突的案例。該案涉案商標(biāo)“武松打虎圖”的著作權(quán)由畫家劉繼卣享有，山東景陽崗酒廠未經(jīng)劉繼卣及其繼承人的許可，將“武松打虎圖”作為商標(biāo)進(jìn)行注冊并在景陽崗陳釀系列白酒酒瓶上使用。劉繼卣的繼承人以在先著作權(quán)為由，向法院提起著作權(quán)侵權(quán)之訴。法院在判決中并未考慮被告已經(jīng)合法獲得“武松打虎圖”商標(biāo)注冊這一事實(shí)，直接判決被告構(gòu)成著作權(quán)侵權(quán)。

除了著作權(quán)之外，對在后注冊商標(biāo)權(quán)構(gòu)成影響的權(quán)利，還包括他人的有一定影響的下列內(nèi)容：商品名稱、包裝、裝潢等相同或者近似的標(biāo)識，企業(yè)名稱（包括簡稱、字號等）、社會組織名稱（包括簡稱等）、姓名（包括筆名、藝名、譯名等），域名主體部分、網(wǎng)站名稱、網(wǎng)頁。

需要注意的是，1993年《反不正當(dāng)競爭法》針對商品名稱、包裝、裝潢，規(guī)定的是“知名商品特有的名稱、包裝、裝潢”；而2017年《反不正當(dāng)競爭法》將之修改為“有一定影響的商品名稱、包裝、裝潢”。顯然，商品名稱、包裝、裝潢“有一定影響”比“知名”更容易實(shí)現(xiàn)和認(rèn)定 ，因此，2017年《反不正當(dāng)競爭法》實(shí)質(zhì)上降低了對商品名稱、包裝、裝潢的保護(hù)門檻，從而更有利于維護(hù)誠實(shí)守信的市場經(jīng)營者的權(quán)益。如果市場上存在有一定影響的商品名稱、包裝、裝潢等在先權(quán)利，則在后商標(biāo)注冊人即使獲得了商標(biāo)注冊，其使用商標(biāo)的行為亦應(yīng)對他人的在先權(quán)利進(jìn)行避讓，否則就屬于違反《反不正當(dāng)競爭法》的行為，從而構(gòu)成侵權(quán)。

反不正當(dāng)競爭民事侵權(quán)案件與商標(biāo)行政確權(quán)案件的時間節(jié)點(diǎn)

涉及在先知名商品包裝裝潢權(quán)與在后注冊商標(biāo)權(quán)利“沖突”的案件，主要可以分為兩類：一是在先權(quán)利人利用其在先的包裝裝潢權(quán)無效在后注冊商標(biāo)；二是在先權(quán)利人起訴在后注冊商標(biāo)人使用其包裝裝潢的民事侵權(quán)行為。前一類案件的法律依據(jù)主要是《商標(biāo)法》第45條、第33條、第32條和第13條，即在先權(quán)利人將其知名的包裝裝潢作為馳名商標(biāo)、“有一定影響”的未注冊商標(biāo)，主張?jiān)诤笊虡?biāo)申請應(yīng)予駁回或在后注冊商標(biāo)無效，該類案件屬于商標(biāo)行政確權(quán)案件。后一類案件的主要法律依據(jù)是《反不正當(dāng)競爭法》第6條（《反不正競爭法》修改之前是第5條），即在先權(quán)利人將其知名的包裝裝潢作為一種民事權(quán)利，起訴在后商標(biāo)注冊人構(gòu)成民事侵權(quán)，該類案件屬于民事侵權(quán)案件。

無論是反不正當(dāng)競爭民事侵權(quán)案件，還是商標(biāo)行政確權(quán)案件，其中爭議的關(guān)鍵之處就是：在先權(quán)利與在后注冊商標(biāo)進(jìn)行對比的時間節(jié)點(diǎn)。在先權(quán)利是通過使用而形成的，并未進(jìn)行官方注冊，所以并無明確的時間節(jié)點(diǎn)。對于在后注冊商標(biāo)而言，有三個關(guān)鍵時間節(jié)點(diǎn)：一是在后商標(biāo)的申請時間，二是在后商標(biāo)的初步審定公告時間，三是在后商標(biāo)的注冊時間。所以，上述兩類案件的對比時間節(jié)點(diǎn)就包括：在后商標(biāo)申請時間、初步審定公告時間和注冊時間。

就商標(biāo)行政確權(quán)案件而言，通常認(rèn)為在先權(quán)利與在后注冊商標(biāo)進(jìn)行對比的時間節(jié)點(diǎn)應(yīng)是在后商標(biāo)的申請日。因?yàn)樵谠诤笊虡?biāo)申請日之前，如果在先權(quán)利人的包裝裝潢已經(jīng)“知名”或具有了“一定影響”，那么在后商標(biāo)注冊人就明顯屬于“搶注”行為，當(dāng)然不應(yīng)該對在后商標(biāo)注冊人給予支持。同時，《商標(biāo)法》第32條規(guī)定：“申請商標(biāo)注冊不得損害他人現(xiàn)有的在先權(quán)利，也不得以不正當(dāng)手段搶先注冊他人已經(jīng)使用并有一定影響的商標(biāo)。”該條似乎也暗示“有一定影響的商標(biāo)”或“現(xiàn)有的在先權(quán)利”應(yīng)早于在后商標(biāo)的申請日。

另外，在“微信”商標(biāo)行政確權(quán)案中，法院在裁判中亦未機(jī)械地堅(jiān)持《商標(biāo)法》所規(guī)定的“先申請”原則，而是充分考慮了初步審定日、甚至注冊日前后“微信”標(biāo)志的使用情況，并在判決中明確指出：“在先申請?jiān)瓌t有其適用范圍，它解決的主要是兩個以上的商標(biāo)注冊申請之間的優(yōu)先性問題。在先申請?jiān)瓌t的適用必須與《商標(biāo)法》的其他規(guī)定相協(xié)調(diào)，對不具有顯著特征、不得作為商標(biāo)使用和注冊的標(biāo)志，無論其注冊申請時間早晚，均不涉及在先申請?jiān)瓌t的適用?！?/p>

因此，就商標(biāo)行政確權(quán)案件而言，雖然大多數(shù)案件將注冊商標(biāo)申請日作為對比的時間節(jié)點(diǎn)，但是也不能排除在某些特殊情況下將“初步審定公告日”或“注冊日”作為對比的時間節(jié)點(diǎn)。

就反不正當(dāng)競爭民事侵權(quán)案件而言，關(guān)于知名商品包裝裝潢與在后注冊商標(biāo)人使用的標(biāo)志之間的對比時間節(jié)點(diǎn)，《反不正當(dāng)競爭法》并無明確規(guī)定。同時，由于此類案件也不屬于我國《商標(biāo)法》所適用的案件，也不能從《商標(biāo)法》中找到根據(jù)。因此，對于此類案件對比的時間節(jié)點(diǎn)，宜從知識產(chǎn)權(quán)和反不正當(dāng)競爭的基本理論對之進(jìn)行分析。

如前所述，知名商品包裝裝潢本質(zhì)上屬于一種未注冊的馳名商標(biāo)或準(zhǔn)馳名商標(biāo)，且該權(quán)利具有排他性，即如果第三人未經(jīng)許可使用相同或相似的包裝裝潢，如果沒有法定的理由，則構(gòu)成民事侵權(quán)。質(zhì)言之，知名商品包裝裝潢權(quán)利人在起訴商標(biāo)注冊人構(gòu)成民事侵權(quán)時，指控的是商標(biāo)注冊人使用了與包裝裝潢權(quán)利人相同或相似的包裝裝潢，因此，原則上，無論是在注冊商標(biāo)申請日之前或之后、初步審定公告日之前或之后抑或核準(zhǔn)注冊日之前或之后，只要包裝裝潢權(quán)利人能夠舉證證明在商標(biāo)注冊人使用其包裝裝潢之前，該包裝裝潢已經(jīng)“知名”或具有了“一定的影響”，進(jìn)而在該時間節(jié)點(diǎn)確立了《反不正當(dāng)競爭法》意義下的“包裝裝潢權(quán)”，就能在此基礎(chǔ)上進(jìn)一步審查商標(biāo)注冊人行為是否違反了《反不正當(dāng)競爭法》，構(gòu)成對該包裝裝潢權(quán)的民事侵權(quán)。

當(dāng)然，由于在注冊商標(biāo)核準(zhǔn)注冊日之后，商標(biāo)注冊人已經(jīng)獲得了商標(biāo)權(quán)，且該事實(shí)通過注冊公告已經(jīng)向社會公告，因此，如果包裝裝潢權(quán)利人僅能提供證據(jù)證明該包裝裝潢在商標(biāo)核準(zhǔn)注冊日之后才“知名”或具有“一定影響”，那么就難以否認(rèn)該包裝裝潢權(quán)利人通過使用包裝裝潢而使之“知名”或具有“一定影響”的行為不具有“惡意”。故此，知名商品包裝裝潢與注冊商標(biāo)人使用的標(biāo)志之間的對比時間節(jié)點(diǎn)，原則上不能晚于注冊商標(biāo)的核準(zhǔn)注冊日。同時，注冊商標(biāo)在核準(zhǔn)注冊日之前并未產(chǎn)生注冊商標(biāo)的排他性權(quán)利，在核準(zhǔn)注冊之前，只要該申請注冊的商標(biāo)不是馳名商標(biāo)，那么他人就可以在產(chǎn)品的包裝裝潢上進(jìn)行使用，并不違反《商標(biāo)法》，也不能被注冊商標(biāo)申請人所禁止，并且如果他人通過使用而使之“知名”或具有“一定影響”，那么還可以依據(jù)《反不正當(dāng)競爭法》獲得包裝裝潢權(quán)。

另外，考慮到在商標(biāo)核準(zhǔn)注冊之前，特別是在商標(biāo)初步審定公告之前，包裝裝潢權(quán)利人不應(yīng)該也不可能知道與該包裝裝潢相同或相似的標(biāo)志已經(jīng)申請了商標(biāo)，需要進(jìn)行避讓，因此，包裝裝潢權(quán)利人在商標(biāo)核準(zhǔn)注冊之前使用包裝裝潢并使之“知名”或具有“一定影響”的行為，可以認(rèn)為是“善意”的，不具有“惡意”。

故此，綜合以上考量，知名商品包裝裝潢與注冊商標(biāo)發(fā)生權(quán)利沖突時，對比在先權(quán)利的時間節(jié)點(diǎn)應(yīng)當(dāng)確定為注冊商標(biāo)的核準(zhǔn)注冊之日。

結(jié)語

隨著我國經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，我國商標(biāo)注冊申請數(shù)量增長迅猛。2017年，我國商標(biāo)注冊申請量574.8萬件，同比增長55.7%，申請量和增速均創(chuàng)歷史新高。同時，截止2017年底，中國商標(biāo)累計(jì)申請量2784.2萬件，累計(jì)注冊量1730.1萬件，有效注冊商標(biāo)量1492.0萬件，連續(xù)17年位居世界第一。

天量數(shù)字的背后，有喜有憂?！跋病钡氖俏覈髽I(yè)商標(biāo)意識增強(qiáng)，品牌價(jià)值凸現(xiàn)；“憂”的是如此規(guī)模的商標(biāo)申請和注冊商標(biāo)之中，有相當(dāng)一部分屬于“非正?！鄙虡?biāo)，給社會和市場主體帶來了很大的困擾。在這種復(fù)雜形勢下，如何合理而有效地解決在先知名商品包裝裝潢與在后注冊商標(biāo)“權(quán)利沖突”問題，保護(hù)和平衡商標(biāo)注冊申請人、知名商品包裝裝潢權(quán)利人和社會公眾的合理利益，需要人民法院與市場監(jiān)督管理等部門共同做出努力。