王沙沙

《反不正當競爭法》修訂草案送審稿 市場混淆 修改建議

縱觀送審稿修改內(nèi)容涉及現(xiàn)行法30條，其中刪除7條，新增9條，共35條?，F(xiàn)圍繞第五條關(guān)于仿冒商業(yè)標識行為的競爭法規(guī)制，梳理下相關(guān)思考。第五條首次引入市場混淆、商業(yè)標識的概念，并對所規(guī)制行為做了具體列舉，都標示著立法的進步。但仍存在不足之處，筆者對此提出了幾點立法建議。

市場混淆行為

（1）“市場混淆”的引入

“市場混淆”是成文法國家反不正當競爭法以及有關(guān)國際立法廣泛使用的概念。《保護工業(yè)產(chǎn)權(quán)巴黎公約》第10條（之二）列舉的三類應(yīng)予禁止的不正當競爭行為，其中首當其沖的便是“市場混淆”，即“以任何方法造成與競爭者的營業(yè)所、商品或工商業(yè)活動相混淆的一切行為。”世界知識產(chǎn)權(quán)組織1996年出版的《反不正當競爭示范法》第2條即為“對他人企業(yè)或其活動造成混淆”，德、日、韓等國以及我國臺灣的競爭法均使用了“市場混淆”這一概念。《送審稿》引入“市場混淆”是我國競爭法規(guī)制仿冒行為的重大進步。

（2）關(guān)于“市場混淆”定義的規(guī)定

《送審稿》第五條第三款：市場混淆，是指使相關(guān)公眾對商品生產(chǎn)者、經(jīng)營者或者商品生產(chǎn)者、經(jīng)營者存在特定聯(lián)系產(chǎn)生誤認。顯然，該規(guī)定并沒有涵蓋市場混淆行為的構(gòu)成要件的全部。

（3）市場混淆行為的構(gòu)成要件

1.市場混淆行為的主體為經(jīng)營者。

經(jīng)營者，是指從事商品經(jīng)營或者營利性服務(wù)（以下所稱商品包括服務(wù)）的法人、其他經(jīng)濟組織和個人。產(chǎn)生市場混淆，不以侵權(quán)人與被侵權(quán)人間存在競爭關(guān)系為必要，但被侵權(quán)人的商品或服務(wù)一定具有競爭優(yōu)勢。商業(yè)來源的混淆一般只發(fā)生于相互有競爭的主體之間，而關(guān)聯(lián)關(guān)系、附屬關(guān)系的混淆與二者間是否存在競爭關(guān)系則沒有必然聯(lián)系。如愛馬仕櫥柜，奔馳蛋糕等商品的出現(xiàn)可能會使消費者產(chǎn)生關(guān)聯(lián)混淆。

2.市場混淆行為的主觀方面

市場混淆行為屬于典型的不正當競爭行為，不正當競爭行為的構(gòu)成要件中要求行為主體存在主觀過錯（故意或過失）?！端蛯徃濉返谖鍡l中“擅自…‘誤導(dǎo)公眾”幾處措辭都強調(diào)了立法者的意圖，即引起市場混淆的行為主體在主觀上必須有使相關(guān)公眾產(chǎn)生誤認的故意。如此規(guī)定，縮小了市場混淆行為的規(guī)制范圍，不利于市場秩序的維護、競爭者權(quán)利的保護及消費者利益的維護。

3.市場混淆的客體是商業(yè)標識

世界知識產(chǎn)權(quán)組織將商業(yè)標識稱為“Business identifier"，泛指商業(yè)活動中經(jīng)營者用來表示自身及產(chǎn)品或服務(wù)來源的標記及表現(xiàn)形式。其范圍包括：商品標識、服務(wù)標識和營業(yè)標識?！端蛯徃濉返谖鍡l第二款對于商業(yè)標識的規(guī)定涵蓋了以上三種標識，擴大了現(xiàn)行法對于廣義商標權(quán)的保護范圍。反不正當競爭法將合法的未注冊商標，尤其知名商標納人到該法的保護體系，可解決商標法無法解決的問題，從而體現(xiàn)出反不正當競爭法作為保護知識產(chǎn)權(quán)兜底法的積極作用。

4.市場混淆的客觀方面

市場混淆行為客觀上表現(xiàn)為自己的商業(yè)標識與他人的商業(yè)標識相同或近似。相同不是一模一樣，只要相關(guān)公眾在看到該商業(yè)標識時，從視覺角度加以比較，大體不存在差別，即視為相同。至于“相似”的判斷標準，則可從文字的字形結(jié)構(gòu)、讀音、含義或者圖形的構(gòu)圖、顏色等組成要素進行比較，二者若無明顯差異，就構(gòu)成近似。

5.市場混淆的混淆形態(tài)和程度

市場混淆的形態(tài)一般分為兩種來源混淆和關(guān)聯(lián)關(guān)系混淆。來源混淆，相關(guān)公眾將某一經(jīng)營者的商品或服務(wù)誤認為是另一經(jīng)營者的商品或服務(wù)，誤認為二者來源于同一經(jīng)營者。聯(lián)想性混淆是指相關(guān)公眾不會產(chǎn)生對同一來源的誤認，卻會認為二者間存在經(jīng)營或法律上（授權(quán)、附屬）的關(guān)聯(lián)關(guān)系。

混淆程度分為實際混淆和混淆可能性兩種。送審稿中市場混淆行為的界定中實際混淆的要求提高了法律保護門檻，混淆程度應(yīng)采混淆可能性標準。因此，應(yīng)該用“容易導(dǎo)致混淆”來代替“誤導(dǎo)公眾，引起市場混淆的”。

送審稿第五條部分規(guī)定重復(fù)

該條第一款第（1）項和第（2）項之間存在潛在的重復(fù)。例如“擅自使用與他人知名商業(yè)標識近似的商業(yè)標識導(dǎo)致市場混淆的”與“突出使用自己的商業(yè)標識，與他人知名商業(yè)標識近似，誤導(dǎo)公眾，導(dǎo)致市場混淆的”，這兩種晴形無法明確區(qū)分，因此建議刪除第二款第二項。

修改建議

綜合上文分析，筆者建議《我國反不正當競爭法》第五條修改為，

經(jīng)營者不得利用商業(yè)標識實施下列市場混淆行為：

（1）使用他人知名的商業(yè)標識，或者使用與他人知名商業(yè)標識近似的商業(yè)標識，容易導(dǎo)致市場混淆的；

（2）將他人注冊商標、未注冊的馳名商標作為企業(yè)名稱中的字號使用，容易導(dǎo)致市場混淆的；

（3）將與知名企業(yè)和企業(yè)集團名稱中的字號或其簡稱，作為商標中的文字標識或者域名主體部分等使用，容易導(dǎo)致市場混淆的。

（4）其他使用商業(yè)標識與他人商品、服務(wù)或者營業(yè)活動造成市場混淆的行為。

本法所稱的商業(yè)標識，是指區(qū)分商品生產(chǎn)者或者經(jīng)營者的標志，包括但不限于知名商品特有的名稱、包裝、裝潢、商品形狀、商標、企業(yè)和企業(yè)

集團的名稱及其簡稱、字號、域名主體部分、網(wǎng)站名稱、網(wǎng)頁、姓名、筆

名、藝名、頻道節(jié)目欄目的名稱、標識等。

本法所稱的市場混淆，是指由于商品表征或營業(yè)、服務(wù)表征（簡稱商業(yè)標識）的相同或近似造成或可能造成相關(guān)公眾對經(jīng)營者所提供的商品或服務(wù)發(fā)生誤認。