李碩 郭超

欺詐性撫養(yǎng)系婚姻關(guān)系存續(xù)期間乃至離婚后，女方隱瞞其子女非與男方所生之事實，使男方誤將該子女視為親生子女撫養(yǎng)的行為。①《中華人民共和國民法總則》 （以下簡稱《民法總則》） 未出臺前，因法無明文規(guī)定，法院在應(yīng)否保護(hù)、如何保護(hù)、數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)等方面觀點不同、尺度不一。然此種行為引發(fā)的一系列問題，既是一個個家庭的悲歡離合，又涉及身份權(quán)和財產(chǎn)權(quán)的保護(hù)，更事關(guān)培育和踐行社會主義核心價值觀，弘揚家庭美德正能量。②《民法總則》第112條首次規(guī)定身份權(quán)③，即“自然人因婚姻、家庭關(guān)系等產(chǎn)生的人身權(quán)利受法律保護(hù)”，為欺詐性撫養(yǎng)糾紛解決提供了新方向和新方法。本文通過實證與類型化研究，梳理剖析以往欺詐性撫養(yǎng)案件的裁判路徑，對侵犯身份權(quán)的構(gòu)成要件及司法對策進(jìn)行探討，期冀身份權(quán)保護(hù)能由紙上的法律變?yōu)楝F(xiàn)實生活中的法律，助推“身份權(quán)的回歸”。

一、切問近思：欺詐性撫養(yǎng)糾紛司法現(xiàn)狀的實證考察

近年來，“喜當(dāng)?shù)?、“隔壁老王”事件頻頻見諸報端，引發(fā)社會熱議，折射到審判領(lǐng)域則是欺詐性撫養(yǎng)糾紛?，F(xiàn)司法實務(wù)之案牘④。本文在中國裁判文書網(wǎng)以“欺詐性撫養(yǎng)”“不存在親子關(guān)系”等為關(guān)鍵詞檢索，截止2018年2月28日，共得與本文探討相關(guān)判決87份，下文將以這87份判決為分析樣本。

（一）案件全景——繁雜多樣

1.案由以離婚糾紛為主

87份樣本判決共涉及八類案由，以是否離婚可分為兩類：一是男方在離婚訴訟中，一并提起損害賠償請求，案由包括離婚糾紛、婚姻家庭糾紛；二是離婚后發(fā)現(xiàn)欺詐性撫養(yǎng)事實，案由涉及離婚后損害賠償糾紛、侵權(quán)責(zé)任糾紛、變更撫養(yǎng)關(guān)系糾紛等。其中，占比最多是離婚糾紛，約66%。

圖1 案由適用情況

2.當(dāng)事人包括男方、女方、子女、生父四類主體

當(dāng)事人主要涉及男女雙方，82%的案件為男方作為原告起訴。此外，有的案件將子女列為被告或第三人，有的案件將生父列為被告，要求承擔(dān)共同侵權(quán)責(zé)任。

3.訴訟請求同時涉及身份關(guān)系和財產(chǎn)關(guān)系

訴訟請求中涉及身份關(guān)系的，主要有離婚、否認(rèn)親生子女關(guān)系、變更撫養(yǎng)權(quán)等；涉及財產(chǎn)關(guān)系，包括撫養(yǎng)費等物質(zhì)損害賠償、精神損害賠償、離婚分割財產(chǎn)時多分等。

4.裁判結(jié)果差異大，上訴、改判率高

19%的案件法院駁回男方全部訴請，理由在于不能證明符合《中華人民共和國婚姻法》 （以下簡稱《婚姻法》）46條的情形、婚前懷孕、男方已知不構(gòu)成欺詐、已過除斥期間一年等。81%的案件支持精神損害賠償，74%的案件支持撫養(yǎng)費賠償和精神損害賠償，其他以撫養(yǎng)費證據(jù)不足、已分得全部夫妻共同財產(chǎn)等為由駁回訴請。此類案件當(dāng)事人爭議大，息訴服判率低，不同法院裁判觀點不一，36%的案件經(jīng)過二審或再審，13%的案件被改判。

（二）裁判路徑——殊途同歸

《民法總則》出臺之前，調(diào)整欺詐性撫養(yǎng)的法律規(guī)定基本處于空白，唯一提及的是1992年最高人民法院《關(guān)于夫妻存續(xù)期間男方受騙撫養(yǎng)非親生子女離婚后可否向女方追索撫育費的復(fù)函》，即規(guī)定“在夫妻關(guān)系存續(xù)期間，一方與他人通奸生育子女，隱瞞真情，另一方受欺騙而撫養(yǎng)了非親生子女，其中離婚后給付的撫養(yǎng)費，受騙方要求返還的，可酌情返還；至于在夫妻關(guān)系存續(xù)期間受騙方支出的撫育費用應(yīng)否返還，因涉及的問題比較復(fù)雜，尚需進(jìn)一步研究。但離婚后，夫妻共同財產(chǎn)全部男方分得，夫妻關(guān)系存續(xù)期間受騙支出的撫育費不予返還”。該復(fù)函雖明確離婚后男方給付的撫養(yǎng)費可酌情返還，但對婚姻關(guān)系存續(xù)期間支出部分卻以“涉及問題復(fù)雜，尚需進(jìn)一步研究”為由一帶而過，未明確表態(tài)。法律明確時，法官遵循法律；法律不明確時，法官則探求法律的精神⑤。由于受到“法官不能拒絕裁判”原則的影響，即使在法律規(guī)定不明確的情況下，廣大法官也只能盡可能地通過其智慧實現(xiàn)定紛止?fàn)帲瑫r由于不同法官的學(xué)識、閱歷、理解不徑相同，得出的裁判思路與結(jié)果也并不相同。通過此類判決中援引法條和裁判理由的條分縷析，可以發(fā)現(xiàn)法官得出相同裁判結(jié)果的背后卻有三類不同的路徑。

1.婚姻法路徑

以《婚姻法》第4條、第46條及《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國婚姻法〉若干問題的解釋（一）》 （以下簡稱《婚姻法司法解釋（一）》）第28條作為裁判依據(jù)。欺詐性撫養(yǎng)糾紛可類推適用《婚姻法》第46條第2項“有配偶者與他人同居”的規(guī)定，男方提起離婚時一并請求損害賠償。理由在于，“有配偶者與他人同居”意在維護(hù)一夫一妻制，維護(hù)夫妻互相忠實。欺詐性撫養(yǎng)是對夫妻忠實義務(wù)的違反，可能導(dǎo)致配偶悲憤、痛苦、羞辱，其嚴(yán)重后果與前者相比有過之而無不及。按照“舉輕以明重”的原則，欺詐性撫養(yǎng)至少應(yīng)與“有配偶者與他人同居”獲得價值上類似的評價，方能彰顯法之邏輯、理性與價值。2015年12月，最高人民法院公布的婚姻家庭糾紛第36個典型案例“張某與蔣某婚姻家庭糾紛案”亦是以《婚姻法》第46條為請求權(quán)基礎(chǔ)。

2.債法雙重路徑

根據(jù)訴訟請求不同，應(yīng)一分為二進(jìn)行評價。一是撫養(yǎng)費賠償，除13件案件對裁判理由模糊處理外，其他理由為無因管理、不當(dāng)?shù)美?、行為無效、侵犯財產(chǎn)權(quán)等。二是精神損害賠償，以《中華人民共和國侵權(quán)責(zé)任法》 （以下簡稱《侵權(quán)責(zé)任法》）第2條、第22條為請求權(quán)基礎(chǔ)，認(rèn)為侵犯某種具體權(quán)利或是應(yīng)受法律保護(hù)的利益。其中，具體權(quán)利包括法有明文規(guī)定的，如人格權(quán)項下的人格尊嚴(yán)權(quán)、名譽權(quán)等以及學(xué)理上的生育權(quán)、知情權(quán)、配偶權(quán)、親權(quán)等。

表1 支持撫養(yǎng)費賠償?shù)闹饕碛?/p>

3.單一侵權(quán)法路徑

以《侵權(quán)責(zé)任法》第2條、第20條及《最高人民法院關(guān)于確定民事侵權(quán)精神損害賠償責(zé)任若干問題的解釋》第1條為請求權(quán)基礎(chǔ)，對欺詐性撫養(yǎng)進(jìn)行整體評價，認(rèn)為撫養(yǎng)費賠償和精神損害賠償兩項訴請，均源于侵犯人身利益或具體權(quán)利，撫養(yǎng)費等相關(guān)物質(zhì)損害是因侵權(quán)導(dǎo)致的財產(chǎn)損失，是侵權(quán)的附帶產(chǎn)物。

（三）數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)——千差萬別

1.撫養(yǎng)費賠償數(shù)額多以酌情為主

61%的法院僅說明考慮相關(guān)因素酌情判定，并未闡明何種因素以及酌情標(biāo)準(zhǔn)。另有法院明確撫養(yǎng)費計算方法，即按照撫養(yǎng)費（C） =每月?lián)狃B(yǎng)費用（F） ×撫養(yǎng)月數(shù)（T） 進(jìn)行推算，但對兩個變量的理解迥異。對于變量F主要考慮“兩個時間、四個基數(shù)、五個比例”。兩個時間指采用上一年度的數(shù)據(jù)或整個撫養(yǎng)期間的數(shù)據(jù)按年度分段計算。基數(shù)和比例的排列組合分兩種：一是以居民人均消費性支出為基數(shù)，對應(yīng)調(diào)整比例有50%、80%或100%；二是以城鎮(zhèn)人均可支配收入、農(nóng)村人均純收入、女方收入為基數(shù)，對應(yīng)比例為20%或30%。對變量T，開始時間一般自子女出生之日起算，未婚先孕的亦有自結(jié)婚之日起算；截止時間有四種，即知道之日、起訴之日、法庭辯論終結(jié)之日、宣判之日。

表2 撫養(yǎng)費數(shù)額計算方法

2.精神損害賠償數(shù)額整體偏低

確定精神損害賠償數(shù)額主要是酌定賠償法和限額賠償法。73%的案件賠償金在2萬元以下，94%的案件在5萬元以下。概言之，法院在裁判時較為保守，賠償以撫慰為主，如“隔靴搔癢”，女方行為影響之惡與男方所獲賠償之微不足道形成強烈反差。在中國“面子社會”和“不孝有三，無后為大”的子嗣文化背景下，欺詐性撫養(yǎng)既是對婚姻家庭倫理綱常的褻瀆，亦是對社會公共價值美德的戕害，賠償數(shù)額過低無法體現(xiàn)法律對該行為的非難。

圖2 欺詐性撫養(yǎng)糾紛三種裁判路徑

圖3 精神損害賠償數(shù)額

二、追本溯源：欺詐性撫養(yǎng)糾紛裁判路徑的法理評析

欺詐性撫養(yǎng)糾紛裁判須考量國法、天理、人情等各種因素，《民法總則》出臺前，法官對三段論中大前提的抉擇上莫衷一是，只有通過深入的理論探索和類型化研究，先破后立，方能去偽存真，柳暗花明。⑥

（一）婚姻法路徑的無奈與局限

1.類推適用《婚姻法》第46條的合理性之辨

類推適用的基礎(chǔ)是構(gòu)成要件在法律評價有關(guān)的重要觀點上相類似，因而法律評價相似。⑦雖然欺詐性撫養(yǎng)涉及婚姻家庭關(guān)系，具有較強的倫理性和封閉性，卻已超出道德調(diào)整的范疇，并非“法律無涉之空間”。通過回歸法律規(guī)整的目的、基本思想綜合認(rèn)定⑧，類推適用《婚姻法》第46條“有配偶者與他人同居”情形，以實現(xiàn)“法之續(xù)造”。根據(jù)《婚姻法司法解釋一》第2條的規(guī)定，有配偶者與他人同居具有時間上的穩(wěn)定性和行為方式上的公開性。而欺詐性撫養(yǎng)往往因通奸產(chǎn)生，行為具有隱蔽性，一般亦未形成穩(wěn)定的關(guān)系。欺詐性撫養(yǎng)的構(gòu)成要件除存在通奸行為外，還包括生子、欺瞞、誤為親生子女撫養(yǎng)等。由上觀之，欺詐性撫養(yǎng)與“有配偶者與他人同居”事實存在些許差異，但從立法目的分析，兩者均是對違反夫妻忠實義務(wù)的否定，對其規(guī)制意在維護(hù)社會公德，在保護(hù)法益上具有一致性，而欺詐性撫養(yǎng)的損害后果一般更為嚴(yán)重，根據(jù)類似案件相同處理的公平原則⑨，存在類推適用的空間。且類推適用可實現(xiàn)對物質(zhì)和精神損害的救濟，無需尋求不同的請求權(quán)基礎(chǔ)。

2.類推適用《婚姻法》第46條局限性之思

類推適用《婚姻法》第46條存在五方面局限：一是行為涵射情形有限，采用列舉形式，而無兜底條款或概括規(guī)定，不能涵蓋大千世界繁雜多樣的與已規(guī)制行為實質(zhì)和過錯相當(dāng)?shù)男袨椤６且噪x婚為必要條件，非離婚不可救濟，無法救濟離婚后發(fā)現(xiàn)欺詐性撫養(yǎng)或即使發(fā)現(xiàn)不愿離婚的情形。三是主體不包括生父和孩子，因?qū)儆陔x婚損害賠償，主體僅限于夫妻雙方。四是保護(hù)期限為離婚后一年的除斥期間，被欺詐者須在離婚后一年內(nèi)提起損害賠償，否則權(quán)利消滅。五是類推適用非“常規(guī)之舉”，系法律漏洞的補充方式，與在文意范圍內(nèi)解釋法律涵義的“類推解釋”不同，雖能實現(xiàn)個案正義，卻難免有法官造法之嫌，僅是例外之策。⑩

（二）債法雙重路徑的矛盾與反駁

實施欺詐性撫養(yǎng)一個行為，可能會造成多個損害結(jié)果，引發(fā)不同的訴訟請求，如果僅由不同的結(jié)果出發(fā)，找尋請求權(quán)基礎(chǔ)，忽視對行為的整體法律評價，難免會一葉障目，顧此失彼。

1.撫養(yǎng)費賠償四種請求權(quán)基礎(chǔ)的失當(dāng)

其一，無因管理，雖注意到欺詐性撫養(yǎng)滿足“實施管理他人事務(wù)”的客觀要件，卻忽視了受欺詐方只是錯誤地將非親生子女作為親生子女撫養(yǎng)，不具備“主觀為他人”的主觀要件。其二，不當(dāng)?shù)美?，雖能矯正缺乏合法依據(jù)的財產(chǎn)變動關(guān)系，一定程度上實現(xiàn)了財產(chǎn)利益保護(hù)，但深究之，欺詐性撫養(yǎng)本質(zhì)是欺詐方欺詐與獲利的結(jié)合，主觀具有過錯，不當(dāng)?shù)美麩o法體現(xiàn)對欺詐者的苛責(zé)，且在子女是否應(yīng)承擔(dān)撫養(yǎng)費返還責(zé)任及欺詐方以不知情為抗辯事由時利益返還范圍上難以自圓其說。其三，行為無效，盡管充分考慮了男方的意思表示，但忽視了撫養(yǎng)系一種法定義務(wù)，非當(dāng)事人意思合致所引起，且根據(jù)《民法總則》規(guī)定，撫養(yǎng)關(guān)系的主體，是男方與非親生子女，而實施欺詐行為的是撫養(yǎng)關(guān)系以外的第三人女方，在子女不知情的情況下，不屬于無效或可撤銷。其四，侵犯財產(chǎn)權(quán)，雖關(guān)注到被欺詐者因支付撫養(yǎng)費財產(chǎn)積極減少，但未從減少原因和行為實質(zhì)進(jìn)行剖析，忽視了撫養(yǎng)費損失乃是人身權(quán)益受到侵害的必然結(jié)果。此外，上述請求權(quán)基礎(chǔ)的“阿喀琉斯之踵”在于，依據(jù)法律規(guī)定被欺詐者無法獲得精神損害賠償，只能再尋求侵權(quán)責(zé)任法上的救濟，對男方的權(quán)益保護(hù)力度明顯不足。

2.精神損害賠償六種權(quán)利類型的失當(dāng)

精神損害賠償以名譽權(quán)、人格尊嚴(yán)權(quán)、知情權(quán)、生育權(quán)、配偶權(quán)和親權(quán)等權(quán)利類型受到侵害為由予以支持。誠然，欺詐性撫養(yǎng)具有復(fù)雜性，表象上或多或少造成上述權(quán)利受損，卻未觸及行為的核心與本質(zhì)。持侵犯名譽權(quán)者認(rèn)為，女方與他人通奸，并生育子女，導(dǎo)致男方遭受流言蜚語，名譽減損，社會評價度降低，雖具合理之處，亦存在明顯不足：首先，侵害名譽權(quán)的行為通常是侮辱、誹謗等，欺詐性撫養(yǎng)并無侮辱、誹謗等行為，名譽減損只是損害后果；其次，婚姻家庭關(guān)系具有特定性、封閉性，欺詐性撫養(yǎng)往往不為外人知曉，若未出現(xiàn)負(fù)面評價，難謂構(gòu)成侵犯名譽權(quán)；再次，男方痛苦的根源在于女方對忠實義務(wù)的違反和被欺瞞撫養(yǎng)非親生子女，而非外部的負(fù)面評價。對侵犯人格尊嚴(yán)權(quán)的合理內(nèi)核與缺陷之處的評析與上述侵犯名譽權(quán)有異曲同工之處。認(rèn)為侵犯知情權(quán)者著眼于對欺詐行為進(jìn)行評價，卻未考量通奸行為和撫養(yǎng)行為，掛一漏萬。持侵犯生育權(quán)者認(rèn)為男方誤以為生育權(quán)已經(jīng)實現(xiàn)，欺詐性撫養(yǎng)知曉后，男方可能已經(jīng)喪失生育能力，繁衍子嗣的愿望破滅，侵犯男方的生育權(quán)，然僅從因男方年齡過大或其他因素導(dǎo)致無法生育親生子女的角度進(jìn)行評價，未考慮男方依然有生育能力的情形，未對行為全貌進(jìn)行概括考察?，對再生子女的影響可作為確定賠償數(shù)額的考量因素，而非就此決定權(quán)利屬性，且生育權(quán)并不是法定的權(quán)利類型。

（三）單一侵權(quán)路徑的允恰與重塑

單一侵權(quán)路徑對欺詐性撫養(yǎng)行為進(jìn)行整體判斷，通過一個請求權(quán)基礎(chǔ)使物質(zhì)損害和精神損害同時獲得救濟，可謂對男方的權(quán)利保護(hù)更為完整和徹底。但問題是欺詐性撫養(yǎng)行為所侵害的到底是何種權(quán)利類型呢？這一問題著實讓很多人“苦思冥想”。筆者認(rèn)為，實際上，我國法律并非只保護(hù)明確列舉的權(quán)利，還包括那些應(yīng)受法律保護(hù)，但尚未上升為“權(quán)利”的“利益”，所以說，在《民法總則》出臺前，將欺詐性撫養(yǎng)行為認(rèn)定為一種侵犯受法律保護(hù)的人身權(quán)益行為較為恰當(dāng)。

在《民法總則》第112條業(yè)出臺的背景下，這一問題的解決有了新方法，通過“身份權(quán)”這一《婚姻法》與《侵權(quán)責(zé)任法》的有益聯(lián)結(jié)點，解決欺詐性撫養(yǎng)糾紛更為順理成章，可謂最佳路徑。身份權(quán)即自然人對其特定關(guān)系體的地位或身份的權(quán)利，一般包括配偶權(quán)、親權(quán)、親屬權(quán)、監(jiān)護(hù)權(quán)等。關(guān)于身份權(quán)的制度大都存于親屬法中，身份權(quán)制度的確定目的是人們身份權(quán)益的圓滿實現(xiàn)以及家庭秩序的和諧穩(wěn)定，并最終實現(xiàn)整個社會的和諧問題，這既是社會個體的需要，也是社會整體的發(fā)展需要。

身份權(quán)保護(hù)的發(fā)展趨勢呈馬鞍形。在羅馬法時代，社會關(guān)系的基石是身份關(guān)系，不同身份對應(yīng)不同的社會等級和社會地位，并以家族為本位，“家父權(quán)”、“夫權(quán)”擁有至高無上的權(quán)利，具有明顯的不平等性和專制支配性。隨著人權(quán)、民主運動的發(fā)展，個人掙脫家族的束縛，折射到民法上體現(xiàn)為個人本位和契約自由，梅因提出了“從身份到契約”的論斷，身份權(quán)保護(hù)逐漸式微。?19世紀(jì)以來，法律界注意到主體地位的實質(zhì)不平等，社會法隨之興盛，開啟了從契約到身份的回歸，身份權(quán)再次覺醒，但內(nèi)涵發(fā)生了翻天覆地的變化，由父母對子女、丈夫?qū)ζ拮拥奶貦?quán)演變?yōu)槠降鹊臋?quán)利義務(wù)，身份權(quán)的客體從人變革為身份利益。這一思潮也反映在我國《民法總則》中，“身份權(quán)的回歸”是對我國現(xiàn)階段諸如“小三”、“外遇”、“出軌”等侵害身份權(quán)行為以及損害婚姻家庭關(guān)系亂象的有力回?fù)艉鸵龑?dǎo)。

身份權(quán)是相對權(quán)與絕對權(quán)統(tǒng)一的權(quán)利。?從相對性即內(nèi)部關(guān)系上看，身份權(quán)存在于相對的家庭成員或者親屬之間，是對內(nèi)的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，各成員之間權(quán)利義務(wù)是平等的，在身份權(quán)對內(nèi)關(guān)系中，權(quán)利義務(wù)是平等的，權(quán)利人與權(quán)利人之間既是權(quán)利人又是義務(wù)人，雙方互為權(quán)利人和義務(wù)人。平等的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，構(gòu)成身份權(quán)的一個基本特點。任何一方親屬都不能對另一方取得身份地位上的優(yōu)勢，不得凌駕于另一方。身份權(quán)對內(nèi)關(guān)系的另一個特點是以義務(wù)為中心，身份權(quán)對內(nèi)的權(quán)利義務(wù)中，義務(wù)是重點，而不是以權(quán)利為中心。另一方面，身份權(quán)又是絕對權(quán)，具有對世性，具有法定公示力，所以具有相對性的身份權(quán)利才能成為一種絕對權(quán)。身份權(quán)的對外關(guān)系表明，享有身份權(quán)的權(quán)利主體享有對世性的權(quán)利，其他任何人都負(fù)有不得侵犯這種權(quán)利的義務(wù)。身份權(quán)作為對世性的權(quán)利，權(quán)利人是特定的相應(yīng)的親屬，權(quán)利人享有的權(quán)利，是表明特定親屬之間的特定身份定位，并通過這種親屬的身份地位使權(quán)利主體對特定親屬之間的身份利益絕對地占有和支配。具體到欺詐性撫養(yǎng)行為而言，女方與婚外男性通奸且隱瞞事實真相，對內(nèi)看，系女方違反忠實義務(wù)，侵犯婚姻家庭關(guān)系中因男女雙方結(jié)婚而產(chǎn)生的配偶關(guān)系，以及因生育子女而產(chǎn)生的父母子女關(guān)系，即配偶權(quán)和親權(quán)。?同時，對外看，由于身份權(quán)為絕對權(quán)，婚外男性如在明知的情況下亦可構(gòu)成侵權(quán)，男方可向女方及婚外男性主張身份權(quán)請求權(quán)。

身份權(quán)請求權(quán)是民事主體在其身份權(quán)的圓滿狀態(tài)受到妨害或者有妨害的危險時，得想加害人或者人民法院請求加害人為一定行為或不為一定行為，以恢復(fù)身份權(quán)的圓滿狀態(tài)或者防止妨害的權(quán)利。身份權(quán)的構(gòu)建是法律良知在社會現(xiàn)實需要下正義的價值取向，是法律在社會不斷進(jìn)步過程中的必然選擇，身份權(quán)請求權(quán)的構(gòu)建對于現(xiàn)代身份權(quán)的保護(hù)具有重要的理論基礎(chǔ)和現(xiàn)實價值，會為身份權(quán)的保護(hù)起到基礎(chǔ)性作用。

三、觀往知來：欺詐性撫養(yǎng)糾紛侵權(quán)責(zé)任的法律適用

《民法總則》第112條為不完全法條，僅確定身份權(quán)應(yīng)受保護(hù)，屬于一般權(quán)利宣誓，并未包含法律后果，需鏈接到《侵權(quán)責(zé)任法》第2條，以民事權(quán)利受到侵害，尋求侵權(quán)責(zé)任法的救濟。因欺詐性撫養(yǎng)引起訴訟的既有確認(rèn)之訴，也有給付之訴，即非婚生子女否認(rèn)之訴和侵權(quán)損害賠償之訴。

（一）欺詐性撫養(yǎng)糾紛侵權(quán)責(zé)任的法教義學(xué)解釋

第一，欺詐性撫養(yǎng)系欺詐者實施的違法行為，與法律規(guī)定相左，應(yīng)對該行為作出否定性法律評價。?基于一夫一妻制，男方對女方感情純潔專一及其所生育子女為自己親生子女具有絕對的期待利益，欺詐性撫養(yǎng)中，女方隱瞞通奸和非親生子女事實，違反了《婚姻法》的夫妻忠實義務(wù)，破壞了法律保護(hù)的婚姻家庭關(guān)系，亦侵害了《民法總則》確定的身份權(quán)。

第二，被欺詐者身份權(quán)受到損害。侵權(quán)責(zé)任的承擔(dān)意在填補及預(yù)防損害，非合法利益受損不能尋求侵權(quán)法的救濟。?男方誤以為孩子為親生子女進(jìn)行撫養(yǎng)，不僅含辛茹苦為其衣食住行買單，而且傾注了大量情感，一旦欺詐事實曝光后，于男方而言，愛情、親情一眨眼付諸東流，遭受物質(zhì)和精神的雙重打擊，身份權(quán)被侵害。

第三，欺詐行為與受損結(jié)果之間存在相當(dāng)因果關(guān)系，具有時間上的先后性、存在上的客觀性、條件上的必要性和程度上的相當(dāng)性。?因女方的通奸行為以及欺詐行為，導(dǎo)致男方生活在謊言中，撫養(yǎng)非親生子女，在其得知真相后，產(chǎn)生巨大的經(jīng)濟損失和精神損失?，行為和結(jié)果之間具有因果關(guān)系。

第四，欺詐者具有過錯。根據(jù)客觀過錯說，對女方苛責(zé)的基礎(chǔ)是通奸行為和欺詐行為的非正當(dāng)性和非道德性，不再探究其內(nèi)心動機，有助于實現(xiàn)被欺詐者權(quán)益保護(hù)和欺詐者行為自由的平衡。?通過成本收益分析，當(dāng)漢德公式B（預(yù)防事故的成本）＜P（事故發(fā)生概率）×L（事故損失），則認(rèn)定過失存在。?基于女性的生理特性，其與他人通奸、懷孕生子，預(yù)防事故的成本遠(yuǎn)遠(yuǎn)低于可能導(dǎo)致的損失，具有過錯。因女方與生父的角色不同，對兩者的過錯判斷標(biāo)準(zhǔn)亦應(yīng)有所區(qū)別。對女方而言，應(yīng)采合理的謹(jǐn)慎人的標(biāo)準(zhǔn)，對故意和過失均承擔(dān)責(zé)任，即使不明知孩子為男方的非婚生子女，因通奸行為的存在亦應(yīng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。而對生父應(yīng)采社會一般人的注意義務(wù)，僅對明知的故意或應(yīng)知的重大過失承擔(dān)責(zé)任，若生父不知悉亦無法預(yù)見女方有配偶和生育自己的子女，不具有過錯，無需承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。

此外，以下三種情形不構(gòu)成侵權(quán)責(zé)任，應(yīng)予以排除：一是無合法的身份權(quán)基礎(chǔ)，如同居關(guān)系等，不存在法律保護(hù)的利益，即無法律上可救濟損害事實；二是不構(gòu)成欺詐，如男方明知自己不具有生育能力，與女方協(xié)商“借種生子”，或女方雖隱瞞事實，而男方未因此陷入錯誤，基于某些原因默認(rèn)女方孕育他人子女，不具有因果關(guān)系。三是男方未進(jìn)行撫養(yǎng)，若男方未與子女共同生活，亦未支付撫養(yǎng)費，即使女方存在欺詐行為亦不構(gòu)成侵權(quán)。

圖4 男方權(quán)利救濟三種途徑

（二）欺詐性撫養(yǎng)糾紛侵權(quán)責(zé)任的具體裁判策略

1.生父承擔(dān)責(zé)任的理論基礎(chǔ)在于共同侵權(quán)

關(guān)于生父能否成為侵權(quán)責(zé)任主體的問題，有否定說，理由在于配偶權(quán)具有相對性，不能成為侵權(quán)客體，且女方的背叛是對男方最大的傷害，是內(nèi)因，由女方承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任足以彌補男方的損失，而第三人僅是外因，“皮之不存毛將焉附”，無需承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。但配偶權(quán)是具有相對性的絕對權(quán)，可以成為侵權(quán)的客體。當(dāng)生父明知女方有配偶，而與其通奸，生育子女，兩人有共同之意思聯(lián)絡(luò)，構(gòu)成共同侵權(quán)，應(yīng)承擔(dān)責(zé)任。簡單排除生父責(zé)任將導(dǎo)致違背社會公德的嚴(yán)重行為不受制裁，主觀上有過錯的生父逍遙法外，違背公平正義理念。即使生父對女方有配偶和生育子女不知情，因生父對子女有法定的撫養(yǎng)義務(wù)，雖無須承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，亦構(gòu)成不當(dāng)?shù)美瑧?yīng)返還男方支付撫養(yǎng)費等相關(guān)費用。鑒于孩子無法決定其出生、撫養(yǎng)，男方無權(quán)向子女主張撫養(yǎng)費等，但可提起不當(dāng)?shù)美V，要求成年子女返還年滿18周歲之后支出的上學(xué)、結(jié)婚等費用。因離婚糾紛的主體僅包括夫妻雙方，當(dāng)男方提起離婚時，可一并以侵犯身份權(quán)為由要求女方承擔(dān)責(zé)任，但不能將生父和子女作為被告，僅能另案要求生父和子女承擔(dān)責(zé)任。如女方和生父構(gòu)成共同侵權(quán)的，女方承擔(dān)物質(zhì)和精神損害賠償后，可向生父追償。

2.損害賠償不以離婚為條件，但應(yīng)以夫妻財產(chǎn)分割為前提

夫妻財產(chǎn)一體理論認(rèn)為，夫妻之間索賠是從左口袋進(jìn)右口袋，沒有實質(zhì)意義，因而不支持婚內(nèi)損害賠償，《婚姻法》第46條亦是將離婚作為損害賠償?shù)南葲Q條件，婚姻關(guān)系的存續(xù)限制訴權(quán)的行使。本文認(rèn)為損害賠償無需與離婚一并提起，隨著夫妻財產(chǎn)一體理論逐漸式微，市場經(jīng)濟下別體主義日盛，《婚姻法》第18條規(guī)定婚前財產(chǎn)的范圍，第19條明確界定約定財產(chǎn)制，《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國婚姻法〉若干問題的解釋（三）》 （以下簡稱《婚姻法司法解釋（三）》，確定不離婚亦可分割財產(chǎn)的情形，使婚內(nèi)侵權(quán)責(zé)任的承擔(dān)具有可操作性。調(diào)整婚姻關(guān)系道德必不可缺，但在欺詐性撫養(yǎng)的規(guī)制上道德力不從心，須由法律介入，婚內(nèi)侵權(quán)并非“法外之地”，此點亦應(yīng)順應(yīng)世界廢除婚姻侵權(quán)豁免的趨勢。欺詐性撫養(yǎng)若僅造成“婚姻危機”，尚未達(dá)到“婚姻死亡”的程度，要求以離婚為索賠的必要條件，不符合家事審判改革“積極修復(fù)婚姻關(guān)系、維護(hù)家庭穩(wěn)定和最大化保護(hù)未成年人利益”的基本定位。?日本、我國臺灣地區(qū)等的侵權(quán)損害賠償亦不以離婚為前提條件。

3.證明責(zé)任上適用親子關(guān)系推定

為將利益的天平適度向男方傾斜，同時兼顧子女利益保護(hù)，在非婚生子女否認(rèn)之訴中，行使確認(rèn)身份權(quán)的請求權(quán)，應(yīng)適用親子關(guān)系推定規(guī)則，根據(jù)《婚姻法司法解釋（三）》第2條規(guī)定，由男方先提供初步證據(jù)否認(rèn)非婚生子女，使法官形成心證，必要情況下通過親子鑒定判定。若女方無正當(dāng)理由不同意進(jìn)行親子鑒定，推定親子關(guān)系不存在，作出對其不利的判定。同時應(yīng)注意防止親子鑒定的濫用，對子女造成不必要的影響。

4.權(quán)利保護(hù)期間適用一般訴訟時效

法律不過分保護(hù)在權(quán)利上沉睡的人，但欺詐性撫養(yǎng)的保護(hù)期限適用一般訴訟時效抑或離婚后一年的除斥期間，實務(wù)上并未達(dá)成共識。本文認(rèn)為因欺詐性撫養(yǎng)的知悉時間與離婚時間并不存在必然聯(lián)系，有的在婚姻關(guān)系存續(xù)期間男方即已知曉，有的離婚后方才了解，無法以離婚為起點適用除斥期間。欺詐性撫養(yǎng)糾紛本質(zhì)上屬于一般侵權(quán)，根據(jù)《民法總則》的規(guī)定，應(yīng)適用三年的訴訟時效，自知道或應(yīng)當(dāng)知道權(quán)利受到損害及義務(wù)人之日起算。

（三）欺詐性撫養(yǎng)糾紛侵權(quán)責(zé)任的數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)確定

1.撫養(yǎng)費標(biāo)準(zhǔn)：三步法

鑒于撫養(yǎng)行為的存在必然導(dǎo)致?lián)狃B(yǎng)費的發(fā)生，撫養(yǎng)費賠償不論婚姻關(guān)系存續(xù)期間還是離婚后支付的撫養(yǎng)費均應(yīng)支持，不可單純以證據(jù)不足、撫養(yǎng)費金額無法計算、尚未離婚無個人財產(chǎn)為由駁回訴訟請求。具體而言，撫養(yǎng)費的賠償標(biāo)準(zhǔn)主要應(yīng)遵循三步法（如圖5所示）。第一步，判斷當(dāng)事人是否協(xié)商一致，協(xié)商一致的，尊重當(dāng)事人意思自治。第二步，判斷被欺詐者有無證據(jù)證明撫養(yǎng)費的支出數(shù)額，有證據(jù)證明的，依據(jù)查明的數(shù)額裁判，為體現(xiàn)對欺詐者行為的非難和考慮通貨膨脹，被欺詐者還可訴請支付利息。第三步，若被欺詐者沒有證據(jù)證明的，應(yīng)根據(jù)損害填補原則，按推定標(biāo)準(zhǔn)裁判。本文以為可參照離婚案件子女撫養(yǎng)費標(biāo)準(zhǔn)支付，欺詐方有固定收入的，以欺詐方固定月收入的 30%×撫養(yǎng)月數(shù)計算；沒有固定收入的，參照當(dāng)年總收入或同行業(yè)平均收入×30%×撫養(yǎng)年限；如無收入，以居民人均可支配收入的30%×撫養(yǎng)年限。

2.精神損害賠償標(biāo)準(zhǔn)：四種類型下的核心要素定檔，調(diào)整要素定額

精神損害賠償具有明顯主觀色彩與個體差異性，不宜僵硬劃線，但亦應(yīng)設(shè)定標(biāo)準(zhǔn)，避免類案裁判數(shù)額懸殊，統(tǒng)一裁判尺度，亦使當(dāng)事人對裁判結(jié)果有合理的預(yù)期，防止天價索賠的發(fā)生。因此，具體到欺詐性撫養(yǎng)糾紛精神損害賠償數(shù)額應(yīng)采取四個步驟予以確定，使其更具可操作性。第一，結(jié)合欺詐性撫養(yǎng)糾紛的特性，確定賠償應(yīng)考慮的9個因素，即欺詐者過錯程度、被欺詐者痛苦程度、年齡、撫養(yǎng)孩子年限、再生育能力、知曉范圍、經(jīng)濟狀況、夫妻共同財產(chǎn)分配情況、法院所在地生活水平；第二，按照9個要素重要程度的不同，劃分為核心要素和調(diào)整要素，其中核心要素包括過錯程度、痛苦程度，其他7個為調(diào)整要素；第三，以現(xiàn)階段的經(jīng)濟水平將賠償數(shù)額劃分為四個檔次，即5萬以下、5—10萬、10—15萬、15—20萬，為使賠償數(shù)額更具彈性，可考慮以城鎮(zhèn)居民人均可支配收入或農(nóng)村居民純收入為基數(shù)乘以權(quán)重系數(shù)予以確定；第四，將每種要素具體細(xì)化為四個等級，得到36個子可能性，并一一對應(yīng)賠償四檔數(shù)額。具體適用到個案，先根據(jù)2個核心要素，初步確定賠償數(shù)額的大致范圍，即核心要素定檔；然后根據(jù)調(diào)整要素的等級不同，在各檔范圍內(nèi)最終確定具體數(shù)額，即調(diào)整要素定額。

圖5 撫養(yǎng)費數(shù)額確定“三步法”

欺詐性撫養(yǎng)按照懷孕、結(jié)婚、離婚、發(fā)現(xiàn)時間節(jié)點進(jìn)行分類，排除婚前懷孕、婚前生子不予保護(hù)外，主要涉及四種情形，由于其過錯程度、危害結(jié)果等不同，應(yīng)在數(shù)額上加以必要區(qū)別：一是婚姻關(guān)系存續(xù)期間女方懷孕、生子，男方發(fā)現(xiàn)欺詐性撫養(yǎng)事實，此種情形屬于欺詐性撫養(yǎng)之典型，最為周整，賠償數(shù)額為計算結(jié)果的100%。二是婚姻關(guān)系存續(xù)期間女方懷孕、生子，離婚后發(fā)現(xiàn)，由于未直接導(dǎo)致離婚，賠償數(shù)額應(yīng)有所調(diào)整，如離婚后非親生子女由男方撫養(yǎng)，數(shù)額為計算結(jié)果的90%，如由女方撫養(yǎng)，則為80%。三是女方婚前懷孕，婚后生子，婚姻關(guān)系存續(xù)期間發(fā)現(xiàn)，賠償數(shù)額為計算結(jié)果的60%。四是女方婚前懷孕，婚后生子，離婚后發(fā)現(xiàn)，賠償數(shù)額應(yīng)為計算結(jié)果的40%。

表3 精神損害賠償數(shù)額確定方法

注釋：

① 楊立新：《民法思維與裁判對策》，北京大學(xué)出版社2017年版，第1269頁。

② 王澤鑒：《民法學(xué)說與判例研究》 （第6冊），北京大學(xué)出版社2009年版，第203頁。

③ 沈德詠：《〈中華人民共和國民法總則〉條文理解與適用》，人民法院出版社2017年版，第766頁。

④ 據(jù)我國最大親子鑒定機構(gòu)北京華大方瑞司法物證鑒定中心統(tǒng)計，自2002年11月共進(jìn)行親子鑒定17000例，年均增長率為20%，非親生子女的比率為25%。參見《親子鑒定1/4非親生老夫少妻與富豪成主力》。

⑤［法］孟德斯鳩：《論法的精神》，許明龍譯，商務(wù)印書館2012年版，第154頁。

⑥ 許德風(fēng)：《法教義學(xué)應(yīng)用》，《中外法學(xué)》2013年第5期。

⑦ ［德］卡爾·拉倫茨：《法學(xué)方法論》，陳愛娥譯，商務(wù)印書館2003年版，第258頁。

⑧ 鄒碧華等：《民商事審判方法》，法律出版社2017年版，第105頁。

⑨ ［美］E·博登海默：《法理學(xué)：法律哲學(xué)與法律方法》，鄧正來譯，中國政法大學(xué)出版社2017年版，第332頁。

⑩ 楊仁壽：《法學(xué)方法論》，中國政法大學(xué)出版社2013年版，第214頁。

? 王澤鑒：《民法學(xué)說與判例研究》 （第2冊），北京大學(xué)出版社2009年版，第211頁。

? ［英］梅因：《古代法》，沈景一譯，商務(wù)印書館2009年版，第112頁。

? ［德］迪特爾·梅迪庫斯：《德國民法總論》，邵建東譯，法律出版社2009年版，第59頁。

? 楊立新：《人身權(quán)法論》，人民法院出版社2006年版，第129頁。

? 郭明瑞等：《侵權(quán)行為法》，科學(xué)出版社 2006年版，第 40頁。

? 王利明：《侵權(quán)責(zé)任法研究》，中國人民大學(xué)出版社2016年版，第319頁。

? 江平、費安玲：《中國侵權(quán)責(zé)任法教程》，知識產(chǎn)權(quán)出版社 2010年版，第 50頁。

? 史尚寬：《債法總論》，中國政法大學(xué)出版社2000年版，第124頁。

? 張新寶：《侵權(quán)責(zé)任法立法的利益衡量》，《中國法學(xué)》2009年第4期。

?See United States V.Carroll Towing Co.159 F.2d 169(2d.Cir.1947).

? 杜萬華：《大法官民事商事審判實務(wù)演講錄》，人民法院出版社2016年版，第475頁。