唐伶俐?史靖靖

【摘 要】 近年來，網(wǎng)絡(luò)小說抄襲、剽竊風波不斷，《錦繡未央》《三生三世十里桃花》《熱血長安》《楚喬傳》等多部由網(wǎng)絡(luò)小說改編成的熱播大劇均涉嫌原著小說抄襲問題，解決此類糾紛的關(guān)鍵和難點在于厘清文學作品名稱、情節(jié)及人物角色的可版權(quán)性。文章以極具代表性且廣受熱議的天下霸唱事件為切入點，分析文學作品名稱、情節(jié)及人物角色的可版權(quán)性，以期為相關(guān)權(quán)利人提供合理的處理建議。

【關(guān) 鍵 詞】文學作品；名稱；情節(jié)；人物角色；版權(quán)

【作者單位】唐伶俐，武漢理工大學計算機科學與技術(shù)學院；史靖靖，浙江教育出版社集團有限公司。

【基金項目】本文系2017中央高?；究蒲袠I(yè)務(wù)費專項資金資助項目“我國數(shù)字出版領(lǐng)域知識服務(wù)戰(zhàn)略研究”（2017III018GX）、2017湖北數(shù)字出版專項資金資助項目“國家知識資源數(shù)據(jù)中心基礎(chǔ)軟件平臺建設(shè)”、湖北省教研項目“基于傳媒數(shù)字化轉(zhuǎn)型背景的編輯出版專業(yè)校企合作人才培養(yǎng)研究與實踐”的研究成果。

【中圖分類號】D923.4 【文獻標識碼】A 【DOI】10.16491/j.cnki.cn45-1216/g2.2018.06.010

近年來，網(wǎng)絡(luò)小說發(fā)展態(tài)勢迅猛，廣受讀者歡迎，隨之而來的侵權(quán)風波也愈演愈烈，許多小說涉嫌抄襲、剽竊他人作品。目前，《錦繡未央》《三生三世十里桃花》《熱血長安》《楚喬傳》等多部由網(wǎng)絡(luò)小說改編成的熱播大劇均被爆出原著小說抄襲的問題，對整個行業(yè)的社會聲譽造成惡劣影響。本文以極具代表性的天下霸唱事件為切入點，探討網(wǎng)絡(luò)小說侵權(quán)糾紛中的關(guān)鍵和難點——文學作品名稱、情節(jié)及人物角色的可版權(quán)性，以期為相關(guān)權(quán)利人提供合理的處理建議。

一、天下霸唱版權(quán)糾紛事件概述

1.事件介紹

2005年，天下霸唱（本名張牧野）在天涯網(wǎng)上發(fā)表小說《盜墓者的詭異經(jīng)歷》，并于2006年將該作品的信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)授權(quán)給上海玄霆娛樂信息科技有限公司（以下簡稱“上海玄霆公司”），且同意將該作品置于該公司旗下的起點中文網(wǎng)連載。2007年，天下霸唱將“鬼吹燈”系列小說的全部著作財產(chǎn)權(quán)以合同方式轉(zhuǎn)讓給上海玄霆公司，僅保留著作人身權(quán)。其中，第二部小說（當時名為《魁星踢斗》）正處于轉(zhuǎn)讓合同中，雙方約定在協(xié)議有效期內(nèi)及合同履行完畢后，天下霸唱不能用其本名、筆名或以與本作品名相同、相似的創(chuàng)作作品作為作品主要章節(jié)的標題。2010年，天下霸唱授權(quán)北京新華先鋒出版科技有限公司（以下簡稱“新華出版公司”）出版發(fā)行其作品《鬼吹燈之牧野詭事》，同時授權(quán)新華出版公司擴寫改編新作品，署“天下霸唱原著，御定六壬改編”。該合同所涉作品《鬼吹燈之圣泉尋蹤》《鬼吹燈之撫仙毒蠱》《鬼吹燈之山海妖?！贰豆泶禑糁嫖饕闪辍肪山鸪浅霭嫔缯匠霭妗?015年底，上海玄霆公司針對上述作品陸續(xù)向法院提起訴訟，訴由為上述作品名稱含有“鬼吹燈”三個字，且作者在新作中使用了“鬼吹燈”系列作品的具有獨創(chuàng)性的名詞（摸金符、黑驢蹄子、粽子）和情節(jié)（十六字陰陽風水秘術(shù)等）。因此，上海玄霆公司訴稱上述小說的出版發(fā)行侵犯其版權(quán)，并構(gòu)成不正當競爭。

事實上，上海玄霆公司將天下霸唱等訴至法院的行為并未引起強烈的社會反響，引起熱議的是天下霸唱就其作品相關(guān)版權(quán)問題向北京市版權(quán)局的去信以及版權(quán)局的解答。在信件中，天下霸唱指出，他又構(gòu)思并打算創(chuàng)作與“鬼吹燈”系列作品同一題材的新作，情節(jié)、內(nèi)容與以前的作品都不相同，屬于著作權(quán)法意義上的新作品。鑒于多年前與上海玄霆公司簽署了協(xié)議，雙方在有關(guān)新作之版權(quán)的問題上產(chǎn)生了爭議，需要權(quán)威部門予以解答。北京市版權(quán)局認為，天下霸唱所提的問題在當下具有很強的代表性，于是將信件內(nèi)容及有關(guān)政策解讀摘編后進行公布，試圖供廣大讀者了解與參考。北京市版權(quán)局的做法得到原新聞出版總署署長于友先先生的肯定，于友先先生隨后也撰文支持該行為，并對天下霸唱所提問題、北京市版權(quán)局的解答以及天下霸唱糾紛中的其他問題發(fā)表了自己的看法。

2.天下霸唱事件所涉相關(guān)版權(quán)問題

在給北京市版權(quán)局的信件中，天下霸唱咨詢的主要問題有四：一是他能否再創(chuàng)作與“鬼吹燈”同類題材的新作品；二是新作品能否沿用其過去作品的名稱，作為“鬼吹燈”系列作品的一部分；三是新作品能否沿用其過去作品中的人物角色名稱；四是新作品能否署名“天下霸唱”或者“張牧野”。北京市版權(quán)局從著作權(quán)法的角度對上述問題給出了肯定答案。然而，需要指出的是，鑒于天下霸唱已就這些問題簽訂協(xié)議，雙方理應遵守合同約定，北京市版權(quán)局的解答只適用于未簽訂協(xié)議之情形，下文相關(guān)討論也基于雙方?jīng)]有協(xié)議約定之假設(shè)。此外，第一個和第四個問題爭議不大，作品題材不受著作權(quán)法保護，作者享有署名權(quán)，因此下文不做詳細闡述，僅分析第二個和第三個問題的實質(zhì)——文學作品名稱及人物角色的可版權(quán)性。此外，在前述天下霸唱相關(guān)訴訟以及目前的網(wǎng)絡(luò)小說抄襲風波中，學術(shù)界和實務(wù)界還存在文學作品情節(jié)可版權(quán)性認定的困難，故下文分別針對文學作品名稱、情節(jié)及人物角色的可版權(quán)性展開詳細論述。

二、文學作品名稱的可版權(quán)性

天下霸唱事件所涉版權(quán)問題之一在于“鬼吹燈”這一文學作品名稱能否成為版權(quán)保護的客體。與一般的文字作品相比，文學作品名稱因具有簡短和精煉的特殊性在可版權(quán)性認定上爭議不斷。

1.文學作品名稱版權(quán)保護概況

關(guān)于文學作品名稱能否成為版權(quán)客體尚無統(tǒng)一規(guī)定。法國給予絕對保護，只要其能體現(xiàn)獨創(chuàng)性就予以與作品本身同等保護[1]。日本給予相對保護，未將其予以作品同等保護，而是視為作品的一部分，以保護作品完整權(quán)的形式來保護。美國反對以版權(quán)法保護文學作品名稱，版權(quán)局登記指南早有明確規(guī)定。此外，在司法實踐中，大量案例也論證了此點。

2.從作品獨創(chuàng)性標準看文學作品名稱的版權(quán)保護

盡管關(guān)于文學作品名稱的版權(quán)保護不盡相同，但世界各國判定文學作品名稱可版權(quán)性的核心要件均在于獨創(chuàng)性[2]。鑒于獨創(chuàng)性具有抽象概括特征，不同國家和地區(qū)遵循的標準不同，因此文學作品名稱版權(quán)保護也存在差異。

以英國為代表的國家遵循“投入作者個人勞動”標準，要求文學作品名稱滿足非剽竊他人已有作品且投入自己的判斷、技巧或勞動。英國法院通常以文學作品名稱不能提供信息、教育乃至文學上的享受或未負載足夠的勞動為由，裁定無法滿足該標準而不受保護。以美國為代表的國家遵循“少量創(chuàng)造性”標準，要求文學作品名稱不僅要投入作者個人勞動，還要具備少量創(chuàng)造性。美國法院普遍反對給予文學作品名稱版權(quán)保護，認為可以反不正當競爭法、反侵占法及商標法來對其進行保護。以法國為代表的國家遵循“反映作者個性”標準，對作品名稱予以保護的要求最嚴格。然而，在司法實踐中，法官并未解釋判定方法，只是建議作為描述用的常用詞語構(gòu)成的作品名稱不受保護[3]。

盡管判斷標準不同，但是各國均強調(diào)符合獨創(chuàng)性標準的作品必須由作者創(chuàng)作，而非抄襲或復制。就作品獨創(chuàng)性程度而言，法國最嚴格，英國最寬松，美國則要求少量創(chuàng)造性。就文學作品名稱的可版權(quán)性而言，只要符合各國獨創(chuàng)性標準即可受版權(quán)保護。

3.我國文學作品名稱的版權(quán)保護實踐

我國文學作品名稱的可版權(quán)性也由獨創(chuàng)性決定，主要分為兩種情形。一是文學作品名稱本身具有獨創(chuàng)性，因符合作品特征成為版權(quán)客體。鑒于其一般比較短小，此種情況相對較少。二是文學作品名稱本身沒有獨創(chuàng)性，因與內(nèi)容形成整體而具有獨創(chuàng)性，受版權(quán)保護，這是我國對文學作品名稱予以版權(quán)保護最常見的情形。

三、文學作品情節(jié)的可版權(quán)性

相較于文學作品名稱侵權(quán)糾紛，文學作品情節(jié)侵權(quán)糾紛更為常見且更復雜。近年來，關(guān)于文學作品情節(jié)相同或相似引發(fā)的版權(quán)糾紛接連不斷，影響也不斷擴大，厘清文學作品情節(jié)的可版權(quán)性成為解決此類糾紛之關(guān)鍵。

1.文學作品情節(jié)受版權(quán)法保護的定性

在瓊瑤訴于正案中，原告并未主張《宮鎖連城》剽竊《梅花烙》的文字，而主張兩者情節(jié)相似而構(gòu)成侵權(quán)。由此引發(fā)思考：作者只使用相似情節(jié)，未逐字逐句抄襲，是否構(gòu)成侵權(quán)？鑒于版權(quán)法保護具體表達而不保護思想，文學作品情節(jié)只要屬于表達則可受保護。然而，其通常由人物設(shè)置、關(guān)系、場景、故事發(fā)展線索等多種要素構(gòu)成，與一般表達相比，其認定更加復雜，極為具體的情節(jié)通常可歸入表達，而抽象概括的情節(jié)則可能屬于思想。

2.不同侵權(quán)判定理論下文學作品情節(jié)可版權(quán)性分析

隨著司法實踐的發(fā)展，關(guān)于文學作品情節(jié)的版權(quán)糾紛處理經(jīng)驗也越來越豐富，逐漸形成不同的侵權(quán)判定理論，以思想與表達二分法、抽象概括法、質(zhì)與量綜合分析法為代表。

（1）思想與表達二分法下文學作品情節(jié)可版權(quán)性分析

該理論的內(nèi)核即版權(quán)法保護表達而非思想。判斷一部作品情節(jié)構(gòu)成抄襲的前提是明確情節(jié)相同或相似之處是屬于表達還是屬于思想。人類源遠流長的文學史使得絕大多數(shù)的敘事模式及情景都已被使用過，后人的作品通常不得不引用前人已使用的情節(jié)，在其屬于表達時則可能構(gòu)成侵權(quán)。以上海某文化藝術(shù)有限公司訴上海某劇院案為例，法院以原告所述情節(jié)乃愛情題材文學作品的常用描寫手法而很難被認定為小說獨創(chuàng)情節(jié)為由裁決不構(gòu)成版權(quán)侵權(quán)。

（2）抽象概括法下文學作品情節(jié)可版權(quán)性分析

欲僅運用思想與表達二分法區(qū)分作品情節(jié)中的思想與表達有時著實勉強。于是，在具體司法實踐中出現(xiàn)一些新的區(qū)分方法，美國漢德法官提出的抽象概括法[4]乃其中之一。與前者相比，該理論在界定文學作品情節(jié)的思想與表達上有明顯優(yōu)勢。該理論將文學作品視為文學金字塔，最底端為最具體的情節(jié)，隨著塔層的升高，每一層級中作品的抽象概括程度也隨之提升，直至最頂端為最抽象的情節(jié)[5]。因此，在文學金字塔中，越接近塔底的情節(jié)才越可能屬于表達受版權(quán)保護，反之則越有可能屬于思想而不受版權(quán)保護。文學作品中情節(jié)的可版權(quán)性需視情況而定，需要根據(jù)相似情節(jié)所處的文學金字塔的位置來決定。例如，在李鵬訴石鐘山、作家出版社侵犯其版權(quán)糾紛案中，盡管兩部作品存有多處相似情節(jié)，但法院以相似情節(jié)僅為大背景而屬于思想范疇判定被告不構(gòu)成侵權(quán)。

（3）質(zhì)與量綜合分析法下文學作品情節(jié)可版權(quán)性分析

該理論認為文學作品情節(jié)的侵權(quán)認定需要綜合考察質(zhì)與量，考察質(zhì)即對比分析作品獨創(chuàng)性部分的要部（集中表現(xiàn)獨創(chuàng)性的部分），考察量即綜合分析作品獨創(chuàng)性部分的要部與非要部（集中表現(xiàn)作品獨創(chuàng)性的部分、輔助作品要部的部分）。若未經(jīng)授權(quán)使用他人作品全部情節(jié)或要部（系合理使用除外），通常構(gòu)成版權(quán)侵權(quán)；若使用非要部，通常不構(gòu)成侵權(quán)。但是若該非要部構(gòu)成獨創(chuàng)性表達，且在自己作品中所占篇幅較大或構(gòu)成自己作品的要部，則構(gòu)成侵權(quán)。

綜上所述，文學作品情節(jié)的可版權(quán)性認定首先需要考察其所處的文學金字塔位置，越靠近塔底的文學作品情節(jié)越有可能受到版權(quán)保護。判斷文學作品情節(jié)所處位置的關(guān)鍵在于利用思想與表達二分法，判斷相似情節(jié)屬于抽象概括敘事、具體事實，還是屬于具體的獨創(chuàng)性情節(jié)表達。需要強調(diào)的是，不受保護的孤立情節(jié)結(jié)合在一起構(gòu)成的整體情節(jié)，也有可能屬于具體的獨創(chuàng)性情節(jié)表達而具有可版權(quán)性。

四、文學作品人物角色的可版權(quán)性

人物角色是指作品所塑造的人物性格、心理特征以及人物語言等復雜的綜合形象體，分為純粹人物角色、文學人物角色、視覺人物角色和卡通人物角色。本文討論的文學作品人物角色屬于第二種，是指作者利用文字、情節(jié)等塑造的需要讀者憑借想象綜合得出的形象。與另外三種人物角色相比，其形象通常比較模糊，可版權(quán)性認定也更為復雜。天下霸唱事件中，關(guān)于“胡八一”等主要人物是否具有可版權(quán)性的問題就是文學作品人物角色可版權(quán)性問題的具體呈現(xiàn)。在現(xiàn)有司法實踐中，文學作品人物角色多通過商標法、反不正當競爭法等相關(guān)法律予以保護，偶爾有通過版權(quán)法予以保護的情形。

1.美國文學作品人物角色版權(quán)保護理論與實踐

美國作為具有豐富版權(quán)理論與實踐的國家，在文學作品人物角色版權(quán)保護方面的探索也值得借鑒?？疾烀绹鏅?quán)實踐，相關(guān)判定標準主要有清晰描繪標準、角色即故事標準以及可預見性標準。

（1）清晰描繪標準

此標準由漢德法官在“Nichols v.Universal Pictures Corp.”案中提出[6]。基于此標準，只有描述清晰的人物角色才受獨立于情節(jié)之外的版權(quán)保護，反之則很難受版權(quán)保護，原因在于描述越模糊的人物角色越有可能屬于思想。隨后，此標準成為美國法院判斷文學作品人物角色可版權(quán)性的常用方法。在“Burroughs v.Metro-Goldwyn-Mayer，Inc.”案中，法院就以“泰山”被作者描繪成有活力、天真、年輕、溫和以及強壯的清晰形象為由，裁決“泰山”具有可版權(quán)性，受版權(quán)法保護。然而，清晰描繪標準具有天生缺陷，包括“人物角色被清晰描繪的程度模糊”“忽視作品的實質(zhì)性相似”等，隨之而來的質(zhì)疑之聲不斷。鑒于此，有學者提出兩步測試標準，試圖彌補前者的缺陷：第一步，判斷文學作品人物角色是否描繪清晰；第二步，分析是否因抄襲此種描繪構(gòu)成實質(zhì)性相似。如果前述答案均是肯定的，法院則認定版權(quán)侵權(quán)行為成立[6]。

（2）角色即故事標準

此標準由美國第九巡回法院在“Warner Bros.Pictures，Inc.v.Columbia Broadcasting System，Inc.”案中提出，認為人物角色是作者講故事的工具，作者即使簽訂轉(zhuǎn)讓作品版權(quán)的合同，也擁有再使用該工具繼續(xù)講故事的權(quán)利。基于此標準，人物角色如果只是作者單純講故事的工具，則不具有可版權(quán)性，反之，如果其不僅是講故事的工具，還屬于故事的一部分，則具有可版權(quán)性。鑒于此案并未闡明人物角色如何才能屬于故事的一部分，美國法院在后來的案件判決中做了進一步解釋。人物角色名稱若出現(xiàn)在作品標題中則滿足此標準，因為通常此類情形下，作品是圍繞該人物角色創(chuàng)作的，人物角色自然可以屬于被講述故事的一部分。人物角色若出現(xiàn)在以人物角色描述為重點而情節(jié)描述較少的作品中，也有可能滿足此標準，因為此種情形下，人物角色的描述通常屬于作品實質(zhì)性部分而構(gòu)成表達。

角色即故事標準由清晰描繪標準發(fā)展而來，在清晰描繪標準的基礎(chǔ)上進一步闡明了描繪的程度——人物角色是否成為被描述的故事以及是否成為故事的實質(zhì)性部分。雖已有突破，但此標準與清晰描繪標準一樣，都存在缺陷。一方面，此標準要求人物角色應構(gòu)成被講述故事的實質(zhì)性部分，但符合此特性的角色極少，故基于此標準，絕大多數(shù)人物角色無法受版權(quán)法保護。另一方面，在保護知名人物角色時，法院裁決依據(jù)在于該人物角色的商業(yè)影響而非思想與表達，脫離了角色即故事標準。

（3）可預見性標準

可預見性標準是另外一種常見標準。在以此標準分析文學作品人物角色時，法院通常立足于考察人物角色的身體特征（包括體形、面部特征、穿著和慣用道具等）、人物角色產(chǎn)生的背景（即歷史環(huán)境因素）、人物角色的行為（即行動和反應），在三者都具有特色以至于人物角色具備可預見性時，則該人物角色就具有可版權(quán)性。此標準在一定程度上能夠作為確定角色是否具有可版權(quán)性的標準。因為只要人物角色的表現(xiàn)是可預見的，就間接證明人物角色已被充分描述而表現(xiàn)出作者的個性，從而具有獨創(chuàng)性，可受版權(quán)保護。

2.國內(nèi)文學作品人物角色版權(quán)保護實踐

我國利用已有作品中人物角色進行再創(chuàng)作的方式由來已久，所產(chǎn)生的版權(quán)法律問題更是備受業(yè)界和學界關(guān)注。近年來，隨著同人小說廣受歡迎，此類問題引發(fā)的討論更加激烈。如《此間的少年》使用金庸作品經(jīng)典人物角色名稱“郭靖”“黃蓉”引發(fā)的熱議，《盜墓筆記》同人小說引發(fā)的爭論等。甚至一些文學網(wǎng)站創(chuàng)建同人作品版塊，未經(jīng)授權(quán)就發(fā)布同人小說，也引起了人們的廣泛熱議。

根據(jù)當前我國司法實踐，此類爭端大致可分別從兩種類型展開討論。一是僅使用原作人物角色名稱、性格等要素進行創(chuàng)作。此類行為很難斷定為版權(quán)侵權(quán)，但是如果作品使用了享有較高知名度作品的人物角色，則很有可能構(gòu)成不正當競爭。二是不僅利用原作人物角色名稱、性格，還使用具有獨創(chuàng)性的人物關(guān)系或能表現(xiàn)作者個性的獨創(chuàng)性情節(jié)。此類行為實質(zhì)屬于改編，若超出合理使用范圍而大量使用原作人物關(guān)系及設(shè)置，則可能構(gòu)成版權(quán)侵權(quán)。

五、結(jié)語

近年來，隨著網(wǎng)絡(luò)小說、同人小說的廣受歡迎，文學作品名稱、情節(jié)及人物角色的可版權(quán)性引發(fā)熱議。本文通過對文學作品名稱、情節(jié)及人物角色可版權(quán)性進行研究得出以下結(jié)論。就文學作品名稱的可版權(quán)性而言，只有具備獨創(chuàng)性的作品名稱才具有可版權(quán)性，不同國家和地區(qū)有關(guān)獨創(chuàng)性的判斷標準不同，普遍認可獨立創(chuàng)作以及一定程度的創(chuàng)造性是符合獨創(chuàng)性之基本標準。就文學作品情節(jié)的可版權(quán)性而言，需要綜合利用思想與表達二分法、抽象概括法以及質(zhì)與量綜合分析法來判斷，基于思想與表達二分法考察情節(jié)所處的文學金字塔位置，再從質(zhì)與量兩個方面考量所利用情節(jié)是否構(gòu)成侵權(quán)。就文學作品人物角色的可版權(quán)性而言，單純的人物角色名稱、特征和關(guān)系通常不受版權(quán)法保護，只有當以上要素進行組合形成獨創(chuàng)性表達時，才有可能成為版權(quán)法保護的對象。

|參考文獻|

[1]法國知識產(chǎn)權(quán)法典[M]. 黃暉，朱志剛，譯. 北京：商務(wù)印書館，1999.

[2]張今. 計算機藝術(shù)字體的可版權(quán)性[J]. 中國傳媒科技，2014（9）.

[3]陳海霞. 論國外作品名稱的法律保護及其對我國的啟示[J]. 四川理工學院學報（社會科學版），2007（3）：39-41.

[4]張春艷，張玉菡. 思想與表達的理論困境與實踐突破——瓊瑤訴于正案引發(fā)的思考[J]. 中國版權(quán)，2016（5）：31-34.

[5]康蕓. 著作權(quán)法中思想與表達二分法研究——以瓊瑤訴于正抄襲案為例[D]. 蘭州：蘭州大學，2015.

[6]盧海君. 論角色的版權(quán)保護——以美國的角色保護為研究視角[J]. 知識產(chǎn)權(quán)，2008（6）：43-50.