朱明俊 曾 馴

（553200 赫章縣人民法院 貴州 畢節(jié)）

根據(jù)我國《公司法》第三十四條“公司新增資本時，股東有權(quán)優(yōu)先按照實繳的出資比例認繳出資”之規(guī)定，在公司新增資本時，有限責(zé)任公司股東按照其實繳的出資比例，具有優(yōu)先于第三人認繳新增資本的權(quán)利。對于《公司法》賦予有限責(zé)任公司股東的該種權(quán)利，《公司法》解釋三將其表述為新股優(yōu)先認購權(quán)。

一、有限責(zé)任公司內(nèi)部關(guān)系上的人合性——談優(yōu)先認購權(quán)的價值考量

對于有限責(zé)任公司的性質(zhì)問題，在學(xué)術(shù)界存在三種觀點，分別是資合說、人合說、人合兼資合說。資合說認為有限責(zé)任公司是資本組合公司，獨立的財產(chǎn)是有限責(zé)任公司的人格基礎(chǔ)，其權(quán)利能力、行為能力及責(zé)任能力直接來源于其資本，“有限責(zé)任公司具有資合公司的本質(zhì)特征?！盵1]人合說認為，有限責(zé)任公司的設(shè)計理念是為中小企業(yè)服務(wù)的，中小企業(yè)的內(nèi)部經(jīng)營管理通常依賴于股東間的信任關(guān)系，中小企業(yè)的對外經(jīng)營活動通常依賴于股東的個人信用，中小企業(yè)的這些本質(zhì)特征決定了有限責(zé)任公司的人合性。[2]

目前，有限責(zé)任公司的人合兼資合說是我國的主流觀點。[3]人合兼資合說認為有限責(zé)任公司在內(nèi)部關(guān)系上偏重人合性，在外部關(guān)系上偏重資合性。筆者贊同人合兼資合說。在內(nèi)部關(guān)系上，有限責(zé)任公司有著明顯的人合性。信任關(guān)系是股東建立有限責(zé)任公司的基礎(chǔ)，股東之間關(guān)系的穩(wěn)定程度，在很大程度上影響著公司存續(xù)與發(fā)展。在有限責(zé)任公司的機構(gòu)設(shè)置以及經(jīng)營管理過程，股東間的協(xié)商對公司發(fā)揮著主導(dǎo)作用。另外，有限責(zé)任公司核心部門的主要負責(zé)人也往往都是公司股東，這也是一個重要的人合性特征。在對外關(guān)系上，有限責(zé)任公司又體現(xiàn)出明顯的資合性。有限責(zé)任公司在人格上獨立于股東，有限責(zé)任公司以其財產(chǎn)對外承擔(dān)責(zé)任，以公司的名義從事對外活動，其行為獨立于公司股東，股東并不直接對公司行為承擔(dān)責(zé)任。因此，有限責(zé)任公司在內(nèi)部關(guān)系上以人合性為主，在對外關(guān)系上以資合性為主，在性質(zhì)上應(yīng)為人合兼資合型公司。

鑒于有限責(zé)任公司內(nèi)部關(guān)系上的人合性，在立法上賦予有限責(zé)任公司股東優(yōu)先認購權(quán)，保證股東能夠優(yōu)先于第三人進行認繳出資，有利于保持公司股東結(jié)構(gòu)的穩(wěn)定，從而有利于保障公司穩(wěn)定發(fā)展。但值得注意的是，有限責(zé)任公司具有人合兼資合性的雙重特性，在對優(yōu)先認購權(quán)進行立法設(shè)計時，除了要考慮到對公司股東結(jié)構(gòu)的維護，還必須兼顧公司的長遠發(fā)展，明確優(yōu)先認購權(quán)的權(quán)利界限，平衡股東與公司之間的利益。

二、優(yōu)先認購權(quán)的法律性質(zhì)

對于優(yōu)先認購權(quán)的法律性質(zhì)的界定，主要存在兩種觀點：一是形成權(quán)說，二是請求權(quán)說。

形成權(quán)說認為，股東在行使優(yōu)先認購權(quán)的過程中，僅僅通過股東單方的意思表示就足以使優(yōu)先認購權(quán)成就、變更或消滅，而不必得到公司的同意。請求權(quán)說認為，股東的優(yōu)先認購權(quán)不能憑股東個人的意思表示就導(dǎo)致該權(quán)利的產(chǎn)生，而是以法律規(guī)定或公司章程約定為基礎(chǔ)的，如法律未有規(guī)定，公司章程也未有約定，股東個人的意思再表示也無法形成優(yōu)先認購權(quán)，股東在行使優(yōu)先認購權(quán)時仍得向公司做出意思表示以請求對方履行給付義務(wù)，形成權(quán)以引起法律關(guān)系的變動（設(shè)立、變更或終止）為內(nèi)容，顯然優(yōu)先認股權(quán)是以公司股份的給付為最終目的的。[4]

《公司法》第三十四條明確賦予了有限責(zé)任公司股東優(yōu)先認購權(quán)，當(dāng)股東行使優(yōu)先認購權(quán)時，公司與股東之間則形成強制締約關(guān)系。雖然股東行使優(yōu)先認購權(quán)的最終目的是為了使公司向其給付股份，但股東行使優(yōu)先認購權(quán)的直接結(jié)果是與公司締約以認繳新增資本。股份的給付只是公司及股東履行認購契約的結(jié)果，在公司未履行股份給付義務(wù)的情況下，股東請求公司履行股份給付義務(wù)的基礎(chǔ)并不是優(yōu)先認購權(quán)，而是公司與股東之間形成的新增資本認繳契約關(guān)系。因此，優(yōu)先認購權(quán)并不具備請求權(quán)的權(quán)能，請求權(quán)說誤將新增資本認繳契約中的請求權(quán)的權(quán)能當(dāng)作了優(yōu)先認購權(quán)的權(quán)能。可見，與公司締結(jié)新增資本的認繳契約關(guān)系才是優(yōu)先認購權(quán)的直接權(quán)能，優(yōu)先認購權(quán)應(yīng)是形成權(quán)。

三、優(yōu)先認購權(quán)的權(quán)利界限

（一）優(yōu)先認購權(quán)的權(quán)利范圍

2004年修訂的《公司法》第三十三條規(guī)定僅規(guī)定了有限責(zé)任公司股東在公司新增資本時享有優(yōu)先認購權(quán)，但并未對優(yōu)先認購權(quán)的范圍作出規(guī)定。2005年修訂后的《公司法》第三十四條對優(yōu)先認購權(quán)的權(quán)利范圍作出了明確限定，該條規(guī)定明確股東應(yīng)按照實繳的出資比例行使優(yōu)先認購權(quán)。

值得注意的是，該條規(guī)定是在我國實行公司資本實繳制的背景下制對的，那么，在我國的公司注冊資本制度已由實繳制轉(zhuǎn)變?yōu)榱苏J繳制的今天，是否有必要將《公司法》第三十四條規(guī)定的“實繳”二字刪除，放寬對優(yōu)先認購權(quán)認購比例的限制呢？筆者認為，公司在新增注冊資本時，往往是處于擴大生產(chǎn)經(jīng)營項目的需要，此時的公司正迫切需要得到新的資本注入，在該種情況下，如果允許尚未實際履行出資義務(wù)或尚未足額履行出資義務(wù)的股東在其認繳出資比例范圍內(nèi)又對新增資本進行認購，則無疑極有可能造成公司融資目的落空的后果，從而嚴重阻礙公司發(fā)展，損害其他股東的利益。

因此，筆者認為，雖然我國的公司注冊資本制度已由實繳制轉(zhuǎn)變?yōu)榱苏J繳制，但在立法上仍不應(yīng)將優(yōu)先認購比例由實繳制變更為認繳制，有限責(zé)任公司股東仍然應(yīng)當(dāng)按照實繳出資比例行使優(yōu)先認購權(quán)。

（二）其他股東對被放棄優(yōu)先認繳的出資份額是否享有優(yōu)先認購權(quán)

《公司法》第三十四條只規(guī)定了有限責(zé)任公司在新增資本時，股東有權(quán)優(yōu)先按照實繳的出資比例認繳出資，但并沒有明確當(dāng)有股東放棄優(yōu)先認繳出資時，對于被放棄的部分其他股東是否有優(yōu)先認購權(quán)。

有觀點認為當(dāng)有股東放棄優(yōu)先認繳出資時“如果允許股東之外的第三人認繳股東不能按持股比例認繳的出資，那么實質(zhì)上就是股東將其不能按持股比例認繳的那部分股權(quán)讓渡給股東之外的第三人?！薄耙罁?jù)《公司法》的相關(guān)規(guī)定并結(jié)合《公司法》的基本精神，有理由認為在公司新增資本時，股東可以按照其出資比例優(yōu)先認繳，對于其他股東不能出資認繳的部分，有能力認繳出資的股東較股東之外的第三人享有優(yōu)先認繳出資的權(quán)利。”[5]該觀點所謂的“相關(guān)規(guī)定”主要是指《公司法》第七十一條的規(guī)定。

筆者認為上述觀點甚為不妥。有限責(zé)任公司增資擴股時，股東雖然對將要增加的資本有優(yōu)先認購權(quán)，但在認繳出資前，股東并不是增加資本所對應(yīng)的股份的所有權(quán)人，股東放棄優(yōu)先認繳權(quán)的行為不可能是一種股權(quán)讓渡行為。優(yōu)先認購權(quán)的權(quán)利客體是公司的新增資本，權(quán)利主體是全體股東，權(quán)利相對人是公司，其與《公司法》第七十一條規(guī)定的優(yōu)先購買權(quán)存在根本區(qū)別，《公司法》第七十一條的規(guī)定不適用于股東放棄優(yōu)先認購權(quán)的情形。

公司利益與股東利益之間以及各股東之間的利息并不是隨時統(tǒng)一的，《公司法》第三十四條規(guī)定對優(yōu)先認購權(quán)的權(quán)利范圍限制于股東實繳比例范圍內(nèi)，正是為了在公司利益與股東利益以及各股東之間的利息發(fā)生沖突時對各方利益進行平衡。當(dāng)公司需要新增資本進行擴大發(fā)展時，部分股東出于公司整體利益的需要，希望通過放棄優(yōu)先認購出資的方式，引進第三人進入公司來推動公司發(fā)展，此時如果認為可以參照《公司法》第七十一條的規(guī)定，認為其他股東對部分股東放棄認購的部分具備優(yōu)先認購權(quán)，則無疑將激化股東之間的矛盾，損害公司的整體利益和長遠利益。

因此，筆者認為當(dāng)部分股東放棄有限認購新增資本時，其他股東對放棄部分的新增資本不具有優(yōu)先認購權(quán)，此時應(yīng)由公司股東會作出決議來選擇認購主體。

（三）決定股東不按出資比例行使優(yōu)先認購權(quán)的程序

實踐中，一些有限責(zé)任公司會通過修改公司章程的方式?jīng)Q定不按出資比例行使優(yōu)先認購權(quán)，但這種修改公司章程的行為是否當(dāng)然的發(fā)生法律效力呢？答案是否定的。

根據(jù)《公司法》三十四條的規(guī)定，有限責(zé)任公司股東可以約定不按照出資比例優(yōu)先認繳出資，但必須是全體股東共同約定，但根據(jù)《公司法》第四十三條規(guī)定，代表三分之二以上表決權(quán)的股東表決通過后即可對公司章程進行修改?？梢钥闯觯瑳Q定股東不按出資比例行使優(yōu)先認購權(quán)的章程修改內(nèi)容并不是當(dāng)然有效。

那么，是不是必須按照《公司法》第三十四條的規(guī)定，只有在全體股東表決通過的情況下，決定股東不按出資比例行使優(yōu)先認購權(quán)的公司決議或股東會決議才具有法律效力呢？根據(jù)《公司法》司法解釋三第十六條的規(guī)定，股東未履行或者未全面履行出資義務(wù)或者抽逃出資，公司有權(quán)根據(jù)公司章程或者股東會決議對該股東的優(yōu)先認購權(quán)進行合理限制，因此，在一般情況下，決定股東不按出資比例行使優(yōu)先認購權(quán)的公司決議或者股東會決議必須通過全體股東表決通過后才具有法律效力，但在部分股東未履行出資義務(wù)或者未全面履行出資義務(wù)或者抽逃出資，該決議不必通過全體股東表決通過便具有法律效力。但必須強調(diào)的是，公司在根據(jù)公司章程或者股東會決議對股東的優(yōu)先認購權(quán)進行限制時，其限制的程度應(yīng)當(dāng)合理，限制程度可以輕于股東違反義務(wù)的程度，但不應(yīng)重于股東違反義務(wù)的程度。

此外，在實務(wù)中，如果出現(xiàn)以修改公司章程的方式?jīng)Q定不按照股東出資比例分配優(yōu)先認購權(quán)的案件時，應(yīng)當(dāng)具體考察修改的公司章程是否通過了全體股東的一致同意或者被限制的股東是否存在未履行出資義務(wù)或未全面履行出資義務(wù)或抽逃出資的行為，如果全體股東在修改公司章程時一致同意不按照出資比例分配優(yōu)先認購權(quán)或者被限制的股東存在未履行出資義務(wù)或未全面履行出資義務(wù)或抽逃出資的行為，則該條章程內(nèi)容有效，反之則無效。

（四）優(yōu)先認購權(quán)行使期限問題

我國在立法上并未明確規(guī)定優(yōu)先認購權(quán)的行使期間，這在實踐中引發(fā)了一些問題。比如，某些股東未在一定期限行使優(yōu)先認購權(quán)后，第三人或其他股東進行了認繳出資，認為其優(yōu)先認購權(quán)收到侵犯的股東將第三人或其他股東訴至法院，或要求確認認繳出資無效，或要求賠償損失，此時，由于沒有同一的立法規(guī)定以確定股東行使優(yōu)先認購權(quán)的合理期間，這就容易造成不同的法院以及同一法院的不同法官，對優(yōu)先認購權(quán)是否有期限限制以及限制期限應(yīng)當(dāng)是多久等問題出現(xiàn)不同認識，容易造成司法的不統(tǒng)一。

《公司法》沒有明確規(guī)定優(yōu)先認購權(quán)的行使期限，但這是否就意味著優(yōu)先認購權(quán)不受期間限制了？前文已經(jīng)說明了優(yōu)先認購權(quán)是形成權(quán)，對于形成權(quán)，通常會在立法上對其設(shè)置一定的除斥期間，這樣做的主要目的是為了防止民事法律關(guān)系長期處于不確定的狀態(tài)，從而不利于社會經(jīng)濟秩序的穩(wěn)定以及經(jīng)濟效率的發(fā)揮。在有限責(zé)任公司的增資過程中，設(shè)定股東行使優(yōu)先認購權(quán)的除斥期間，一方面有利于督促股東行使權(quán)利，另一方面也有利于保障公司的增資效率。

雖然我國在立法上沒有明確規(guī)定優(yōu)先認購權(quán)的行使期間，但是，有限責(zé)任公司可以在公司章程中對優(yōu)先認購權(quán)的行使期間進行規(guī)定。同時，應(yīng)當(dāng)盡快完善立法，在立法上確定股東行使優(yōu)先認購權(quán)的合理期間。

四、結(jié)語

有限責(zé)任公司具有人合性兼資合的特點，其在內(nèi)部關(guān)系上偏重于人合性。在有限責(zé)任公司增資擴股的過程中，立法上賦予股東以優(yōu)先認購權(quán)，有利于維護有限責(zé)任公司股東結(jié)構(gòu)的穩(wěn)定。優(yōu)先認購權(quán)是一種形成權(quán)，其有相應(yīng)的權(quán)利界限，股東應(yīng)當(dāng)在一個合理的除斥期間內(nèi)按照實繳出資比例范圍內(nèi)行使該權(quán)利。此外，公司可以依照一定的程序，依法限制、排除股東的優(yōu)先認購權(quán)。

[1]葉林,段威.論有限責(zé)任公司的性質(zhì)及立法趨勢[J].現(xiàn)代法學(xué),2005(01):57-63.

[2]王義松.論有限責(zé)任公司人合性的理性回歸[J].政法論叢,2006(1):74-77.

[3]高永周.論有限責(zé)任公司的人合性[J].北京科技大學(xué)學(xué)報（社會科學(xué)版）,2008(4):59-64.

[4]朱樟坤.論優(yōu)先認股權(quán)[J].蘭州學(xué)刊,2003(5):92-94.

[5]王建華.如何保護小股東的優(yōu)先認繳權(quán)[J].人民法院報,2009(1).