張里文

前不久，特朗普宣布對(duì)從中國(guó)進(jìn)口的600億美元商品加征關(guān)稅，從而使中美貿(mào)易關(guān)系成為國(guó)際熱點(diǎn)。對(duì)于事態(tài)的進(jìn)展，我們要拭目以待，但對(duì)中國(guó)企業(yè)家來說，首先要弄清美對(duì)華開打貿(mào)易戰(zhàn)的真正武器“301調(diào)查”及其隱藏的秘密。

301調(diào)查是美常用手段

2017年8月14日特朗普簽署總統(tǒng)備忘錄稱，“外國(guó)公司竊取知識(shí)產(chǎn)權(quán)導(dǎo)致我們國(guó)家每年流失數(shù)百萬工作崗位，造成數(shù)十億美元的損失。今天我指示美國(guó)貿(mào)易代表（USTR）萊特希澤審查中國(guó)涉及強(qiáng)制技術(shù)轉(zhuǎn)讓和竊取知識(shí)產(chǎn)權(quán)的政策、做法及行動(dòng)。作為美國(guó)總統(tǒng)，保護(hù)美國(guó)工人、技術(shù)和產(chǎn)業(yè)免于遭受不公和濫用行為是我的職責(zé)?！蓖?月18日USTR正式宣布對(duì)中國(guó)開展301調(diào)查，內(nèi)容包括版權(quán)、專利、商標(biāo)、商業(yè)秘密以及其他重要的知識(shí)產(chǎn)權(quán)。這是特朗普上臺(tái)后首次對(duì)華正式采取強(qiáng)硬貿(mào)易措施。

USTR對(duì)中國(guó)進(jìn)行301調(diào)查的結(jié)果認(rèn)定，中國(guó)政府有關(guān)技術(shù)轉(zhuǎn)讓、知識(shí)產(chǎn)權(quán)和創(chuàng)新的法律、政策和做法是不合理的或具有歧視性，給美國(guó)帶來?yè)p失：一是中國(guó)使用合資要求、股比限制和其他外商投資限制來強(qiáng)制，迫使美國(guó)企業(yè)轉(zhuǎn)讓技術(shù)；二是中國(guó)對(duì)美國(guó)企業(yè)的投資和活動(dòng)施加了實(shí)質(zhì)性的限制和干預(yù)，包括對(duì)技術(shù)許可條件的限制；三是中國(guó)公司對(duì)美國(guó)公司和資產(chǎn)進(jìn)行系統(tǒng)性的投資和收購(gòu)，以獲得先進(jìn)技術(shù)和知識(shí)產(chǎn)權(quán)，并在重要行業(yè)實(shí)現(xiàn)大規(guī)模技術(shù)轉(zhuǎn)讓；四是中國(guó)對(duì)美國(guó)公司計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)實(shí)施非法入侵和技術(shù)竊取。

USTR稱，中國(guó)的上述做法給美國(guó)經(jīng)濟(jì)造成的損失每年至少500億美元。2017年10月10日，USTR在華盛頓舉行公開聽證會(huì)。包括中國(guó)國(guó)際商會(huì)在內(nèi)的14家機(jī)構(gòu)出席聽證會(huì)作證。2018年3月22日，USTR公布長(zhǎng)達(dá)215頁(yè)的301調(diào)查報(bào)告。特朗普隨即簽署前述備忘錄。

其實(shí)，301調(diào)查這根貿(mào)易大棒，美國(guó)早在里根時(shí)代用于對(duì)付日本人，如今又拿來對(duì)付中國(guó)。美國(guó)在日本身上成功了，在中國(guó)身上未必。特朗普最近簽署的301調(diào)查，這并不是一個(gè)結(jié)果，在未來的一年里，知識(shí)產(chǎn)權(quán)調(diào)查將成為一個(gè)籌碼，不停與中國(guó)博弈。從歷史上看，301調(diào)查是非常常態(tài)的手段，美國(guó)曾對(duì)中國(guó)動(dòng)用過5次“301條款”，最后均以雙方談判協(xié)商收尾。

301調(diào)查涉及六個(gè)方面

特朗普針對(duì)上述301調(diào)查結(jié)果，已指示行政當(dāng)局?jǐn)M采取如下措施：

一是在WTO起訴中國(guó)的歧視性的技術(shù)許可做法。主要是指《技術(shù)進(jìn)出口管理?xiàng)l例》和《中外合資經(jīng)營(yíng)企業(yè)法實(shí)施條例》的幾個(gè)條款；

二是征收額外的25%的從價(jià)稅。擬議中的加征關(guān)稅產(chǎn)品清單將包括：航空航天、信息通訊技術(shù)以及機(jī)械產(chǎn)品；

三是投資限制。財(cái)政部將會(huì)同相關(guān)部門，提出措施以應(yīng)對(duì)中國(guó)收購(gòu)敏感技術(shù)的投資行為。2018年4月4日， USTR公告長(zhǎng)達(dá)45頁(yè)的“301制裁”清單，預(yù)計(jì)對(duì)約1333項(xiàng)中國(guó)制產(chǎn)品課征25%的關(guān)稅，制裁再度劍指“中國(guó)制造2025”政策。

這是自上世紀(jì)中美外交關(guān)系正?；詠恚绹?guó)對(duì)中方采取的最具攻擊性的貿(mào)易回應(yīng)。USTR定于5月15日舉行首次公開聽證會(huì)。尤其需要值得我們重視的是，美方越來越多地在301調(diào)查過程中使用“電子證據(jù)開示”這一撒手锏，讓中國(guó)企業(yè)處于被動(dòng)狀態(tài)。

據(jù)報(bào)道，截至2015年底，中國(guó)已連續(xù)13年成美國(guó)337調(diào)查最多的國(guó)家，2016年多達(dá)13起。這些案件涉及鋼鐵、電子、化工、汽車、制藥等多種行業(yè)。此次啟用的“特別301條款”和“337條款”一樣，都是對(duì)美國(guó)知識(shí)產(chǎn)權(quán)進(jìn)行保護(hù)的法條。所不同的是337條款主要保護(hù)美國(guó)國(guó)內(nèi)市場(chǎng)，301條款主要保護(hù)美國(guó)海外的市場(chǎng)，內(nèi)外結(jié)合。這兩個(gè)條款的核心都是保護(hù)美國(guó)的利益，強(qiáng)迫其他國(guó)家接受美國(guó)的國(guó)際貿(mào)易準(zhǔn)則。

美國(guó)根據(jù)2017年《特別301報(bào)告》，將中國(guó)列入“重點(diǎn)觀察國(guó)”名單，這是中國(guó)第28次被美國(guó)列入“黑名單”。美國(guó)此次對(duì)華開展301調(diào)查將涉及六個(gè)方面：

一是中國(guó)盜取美國(guó)知識(shí)產(chǎn)權(quán)，強(qiáng)迫美國(guó)企業(yè)去轉(zhuǎn)移技術(shù)，利用合伙制企業(yè)、股權(quán)要求等限制以及不透明的行政審批脅迫美國(guó)企業(yè)進(jìn)行技術(shù)轉(zhuǎn)移，并從中獲得巨大利潤(rùn)；

二是中國(guó)進(jìn)入美國(guó)商業(yè)電腦網(wǎng)絡(luò)系統(tǒng)，盜取公司商業(yè)信息；

三是據(jù)美國(guó)國(guó)土安全局的來源，在被查封的流入美國(guó)偽造商品中有88%都來自中國(guó)內(nèi)地和香港地區(qū)；

四是據(jù)美國(guó)商會(huì)的來源稱，有86%的偽造商品來自中國(guó)內(nèi)地和香港地區(qū)，且有12.5%等額的中國(guó)出口產(chǎn)品是偽造的；

五是根據(jù)知識(shí)產(chǎn)權(quán)委員會(huì)做的預(yù)算，美國(guó)在知識(shí)產(chǎn)權(quán)被盜取上的成本每年高達(dá)6000億美元，而中國(guó)占其中50%-80%；

六是在2014年知識(shí)產(chǎn)權(quán)密集的81個(gè)行業(yè)里，直接和間接可以產(chǎn)生4550萬個(gè)工作崗位，占美國(guó)全部工作崗位的29.8%，大范圍持續(xù)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)盜取嚴(yán)重影響了美國(guó)經(jīng)濟(jì)。

美情報(bào)機(jī)構(gòu)直接參與

美在對(duì)華開展貿(mào)易調(diào)查過程中，必然要進(jìn)行一系列商業(yè)貿(mào)易案件訴訟。美根據(jù)其法律必須強(qiáng)制采用“電子證據(jù)開示”這一法律環(huán)節(jié)。在這個(gè)涉及技術(shù)和法律的程序中，美國(guó)情報(bào)機(jī)構(gòu)人員及其情報(bào)外包公司均有參加，這對(duì)我國(guó)家安全和國(guó)家利益造成了嚴(yán)重威脅。

美國(guó)在電子數(shù)據(jù)取證方面的研究遠(yuǎn)超于其他國(guó)家，美國(guó)國(guó)家標(biāo)準(zhǔn)與技術(shù)研究院、美國(guó)司法部、美國(guó)聯(lián)邦調(diào)查局（FBI）的“數(shù)字取證科學(xué)組”和“圖像技術(shù)科學(xué)組、美國(guó)試驗(yàn)與材料學(xué)會(huì)國(guó)際組織等機(jī)構(gòu)，制定了一系列與電子數(shù)據(jù)取證相關(guān)的標(biāo)準(zhǔn)和規(guī)范。美國(guó)聯(lián)邦調(diào)查局的“數(shù)字取證科學(xué)組”和“圖像技術(shù)科學(xué)組”，成員包括聯(lián)邦調(diào)查局、國(guó)防部、美國(guó)國(guó)稅局、經(jīng)濟(jì)情報(bào)局、海關(guān)等部門，可見電子取證和分析技術(shù)的過程實(shí)質(zhì)是美官方開展情報(bào)活動(dòng)的過程。

電子取證的重要單位美國(guó)特勤局是美國(guó)聯(lián)邦政府的執(zhí)法機(jī)構(gòu)，隸屬于美國(guó)國(guó)土安全部。特勤局進(jìn)行電子數(shù)據(jù)取證范圍包括：HG手機(jī)取證分析軟件。HG產(chǎn)品的最大優(yōu)勢(shì)在于對(duì)三星系列手機(jī)的數(shù)據(jù)提取。值得注意的是，韓國(guó)三星手機(jī)在我國(guó)的市場(chǎng)占用率很大。

雖然HG官網(wǎng)稱，目前已經(jīng)有公司在中國(guó)國(guó)內(nèi)代理其漢化產(chǎn)品，但是HG手機(jī)取證分析軟件、手機(jī)鏡像軟件、手機(jī)芯片提取等三個(gè)關(guān)鍵技術(shù)仍然掌握在美國(guó)人手中。業(yè)內(nèi)人士稱，我國(guó)能夠提供電子證據(jù)開示類服務(wù)的企業(yè)極少，而且使用美國(guó)認(rèn)定的軟件已成為國(guó)際行規(guī)。專家認(rèn)為，我們目前面臨的情況，一方面是在跨國(guó)貿(mào)易訴訟案件中，聽任境外律師擺布；另一方面使用外國(guó)的電子取證軟件，導(dǎo)致多數(shù)涉及國(guó)家和企業(yè)的秘密被對(duì)方竊取，給國(guó)家和企業(yè)造成極大隱患。

而且，在美國(guó)一些專門的電子取證和具有電子取證職能的企業(yè)里，有許多情報(bào)人員參與其中。如美國(guó)專門從事電子取證的EPIQ System公司、美國(guó)奧邁企業(yè)顧問公司、美國(guó)艾睿鉑全球商業(yè)咨詢公司、英國(guó)全球商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)顧問公司等，都曾先后參與美國(guó)對(duì)華鋼鐵貿(mào)易訴訟案的電子取證開示活動(dòng)。有不少FBI工作人員參與上述風(fēng)投公司和網(wǎng)絡(luò)安全公司的工作。這些公司披著“電子取證開示”的法律外衣，在貿(mào)易案件的訴訟過程中，對(duì)我開展情報(bào)竊密活動(dòng)，這是最應(yīng)引起我國(guó)企業(yè)注意的！

中企應(yīng)對(duì)的努力方向

4月10日，習(xí)主席在博鰲亞洲論壇發(fā)表講話稱，中國(guó)將在今年改革開放40年之際，進(jìn)一步擴(kuò)大對(duì)外開放。可以預(yù)見，未來我們與美國(guó)和其他西方國(guó)家在擴(kuò)大貿(mào)易的同時(shí)，也會(huì)增加更多的貿(mào)易摩擦。以美國(guó)的301調(diào)查為例，中國(guó)企業(yè)必須提高應(yīng)對(duì)此類調(diào)查的水平。

一是在立法和司法方面加以規(guī)制。美國(guó)民事訴訟中的證據(jù)開示制度對(duì)世界上許多國(guó)家的訴訟制度產(chǎn)生了重大影響。美國(guó)的證據(jù)開示的域外擴(kuò)大適用，對(duì)包括我國(guó)在內(nèi)的相關(guān)國(guó)家的司法主權(quán)、國(guó)家和企業(yè)利益構(gòu)成威脅。在我國(guó)目前缺乏相關(guān)法制的情況下，由人民法院根據(jù)我國(guó)的司法原則、國(guó)際條約以及具體案件情況采取適當(dāng)?shù)膶?duì)應(yīng)措施是完全必要的。因此，制定適合于我國(guó)的“障礙”規(guī)則對(duì)抗美國(guó)的域外證據(jù)開示是可行的。

二是將現(xiàn)有的國(guó)家保密法落實(shí)到國(guó)際訴訟案中。美國(guó)域外證據(jù)開示程序與其他國(guó)家訴訟制度多有沖突，如英國(guó)、法國(guó)、荷蘭等西方國(guó)家，均通過制訂所謂的“障礙”規(guī)則，禁止本國(guó)境內(nèi)的各種文件證據(jù)移交到美國(guó)。瑞士早期的《銀行保密法》如今被用于對(duì)抗美國(guó)的域外證據(jù)開示命令。而我國(guó)的《國(guó)家保密法》及其實(shí)施條例，均有關(guān)于涉及國(guó)家秘密的數(shù)據(jù)出境限制。我們的企業(yè)應(yīng)該理直氣壯地堅(jiān)持國(guó)家保密法，不能遷就讓步，必要時(shí)我國(guó)司法機(jī)關(guān)可加入。

三是提高電子取證技術(shù)水平做強(qiáng)做大相關(guān)企業(yè)。目前我國(guó)罕有具備國(guó)際聲譽(yù)、得到國(guó)際同行認(rèn)可的電子取證企業(yè)，這是我們?cè)谂c美國(guó)等西方國(guó)家展開經(jīng)貿(mào)訴訟時(shí)常常處于被動(dòng)的一個(gè)重要技術(shù)原因。因此我們?cè)诮⒈緡?guó)證據(jù)開示制度的同時(shí)，必須發(fā)展自己的電子取證技術(shù)，使我們的相關(guān)軟件得到國(guó)際認(rèn)可。而對(duì)于美國(guó)的電子數(shù)據(jù)取證分析軟件必須謹(jǐn)慎推廣謹(jǐn)慎使用，警惕“釣魚竊密”。

延伸閱讀

沙鋼集團(tuán)勝訴美337調(diào)查

經(jīng)驗(yàn)是“準(zhǔn)備充分”

面對(duì)美國(guó)的337調(diào)查和301調(diào)查，中國(guó)企業(yè)應(yīng)面對(duì)現(xiàn)實(shí)，做好法律應(yīng)對(duì)。

據(jù)悉，3月下旬江蘇沙鋼集團(tuán)完勝美國(guó)337調(diào)查。在接受調(diào)查的40家中國(guó)鋼鐵企業(yè)中，沙鋼集團(tuán)作為唯一參與應(yīng)訴的民營(yíng)鋼鐵企業(yè)，在反壟斷、反規(guī)避兩個(gè)訴點(diǎn)中積極應(yīng)對(duì)，為中國(guó)鋼企勝訴貢獻(xiàn)了重要力量。美國(guó)國(guó)際貿(mào)易委員會(huì)（ITC）發(fā)布公告，決定終止碳鋼與合金鋼337案反壟斷指控調(diào)查。至此，歷經(jīng)三年，中國(guó)鋼鐵企業(yè)在337調(diào)查案反壟斷、竊取商業(yè)秘密、虛構(gòu)原產(chǎn)地三個(gè)訴點(diǎn)全部勝訴，成功保住了近28億美元的鋼鐵出口市場(chǎng)。

沙鋼集團(tuán)表示，在涉及自身的兩個(gè)訴點(diǎn)（反壟斷、反規(guī)避）中積極應(yīng)對(duì)：迅速組織30多人的團(tuán)隊(duì)開展337調(diào)查基礎(chǔ)知識(shí)學(xué)習(xí)并啟動(dòng)應(yīng)訴籌備工作。立案后，沙鋼集團(tuán)第一時(shí)間在中國(guó)鋼鐵工業(yè)協(xié)會(huì)指導(dǎo)下，指定代理律師參與應(yīng)訴。

在20多個(gè)月的應(yīng)訴中，沙鋼集團(tuán)緊密聯(lián)系各家共同應(yīng)訴單位，與代理律師一起認(rèn)真仔細(xì)分析法律文件，搜集證據(jù)，參與調(diào)解和質(zhì)證，積極按法庭要求提交答辯和證據(jù)材料，在涉及沙鋼的兩個(gè)訴點(diǎn)（反壟斷、反規(guī)避）均取得了勝訴。