藍云廣

摘 要：本文旨在打破人們認識領(lǐng)域長期存在的誤區(qū)——“中國古代只有制定法，未聞有過判例法傳統(tǒng)”，事實上，在中國古代法律傳統(tǒng)里，“判例法”一直是其重要基石。文章以時間順序來說明中國古代判例法演進歷史，判例法與成文法的關(guān)系以及中國古代判例法在封建高度集中的皇權(quán)與封建傳統(tǒng)道德的雙重影響下所具有的“中國特色”。

關(guān)鍵詞：判例法 制定法 法律淵源 演變

中圖分類號：D929 文獻標識碼：A 文章編號：1672-3791（2018）01（a）-0205-03

在中國古代法律傳統(tǒng)里“判例法”一直是其重要基石。仔細考查中國古代“判例法”的歷史，就會發(fā)現(xiàn)，在中國數(shù)千年的法律實踐中，除了占統(tǒng)治地位的“制定法”外，還不同程度實行著“判例法”的斷案原則。

“和所有早期奴隸制國家一樣，中國奴隸制時代的法律形式主要是判例法”，成文法之前是習慣法，習慣法源于習慣、民俗或者不如說是判例。成文法是由國家有權(quán)機關(guān)制定和發(fā)布，在一國主權(quán)范圍內(nèi)普遍實施的。自然，在封建社會，成文法的實施體現(xiàn)了國家統(tǒng)治意識的加強，而在奴隸制時代，由于當時社會生產(chǎn)力十分低下，不可能也無需制定成文法。同時，“由于最初的裁判是由統(tǒng)治者親直實踐的”?？梢韵胂?，出于對開創(chuàng)本族政權(quán)祖先的崇敬和景仰，統(tǒng)治者不可避免要參照先例進行裁判。《國語·周語》：“賦事行刑，必問于遺”，實是自古沿行的習慣，人們傳統(tǒng)上所說的習慣其實已孕育于判例或判決之中，“正是通過一個個判例的產(chǎn)生和積累，進而行成了習慣，后來才產(chǎn)生了習慣法和習慣性法典”。

同時，中國奴隸制時代還進行了制定法的立法活動?！蹲髠鳌ふ压辍罚骸跋挠衼y政而作禹刑，商有亂政而作湯刑，周有亂政而作九刑”，表明在夏商周時期，由于階級矛盾激化，統(tǒng)治者進行了一些制定法的立法活動。但是，由于奴隸主統(tǒng)治集團宣揚“刑不可知，則威不可測”，實行“臨事制刑，不預設(shè)法”，使得法律長期處于一種秘而不宣的保守狀態(tài)，這就大大限制了制定法的發(fā)展。

可見，中國奴隸時代法律淵源以判例法為主要表現(xiàn)形式，而以制定法為輔。

真正意義上的成文法產(chǎn)生于春秋戰(zhàn)國時期。公元前536 年，鄭國的執(zhí)政子產(chǎn)把法律鑄在鼎上，率先公布了成文法。晉國的叔向批評子產(chǎn)說：“昔先王議事以制……”，這里的“制”，其內(nèi)涵可理解為沿行以久的習俗，故事或成例。議事以制就是選擇已有的案例比附斷案。但富于戲劇性的是，鄭子產(chǎn)鑄刑書不久，公元前513年，叔向所在的晉國“鑄刑鼎，鑄范宣子所為刑書”，這表明，成文立法已逐漸成為順應(yīng)社會進步的歷史潮流，盡管遭到舊有勢力的反對，但卻是任何力量也擋不住的。隨著社會生產(chǎn)力的發(fā)展，新興地主階級迫切需要打破奴隸主壟斷法律的狀況，與秘密法相對的一種法律形式——成文法因而得到廣泛應(yīng)用。而到了戰(zhàn)國，作為成文法立法楷模《法經(jīng)》的出現(xiàn)，則標志著成文法作為基本法律形式的地位得以正式確立。

就在制定法逐漸發(fā)展的同時，判例法的地位也發(fā)生了相應(yīng)的變化，即“由早期主要法律形式退居于從屬于制定法的地位，形成了根植于制定法立法的地位，形成了根植于制定法立法的判例法存在狀況”。

戰(zhàn)國時荀子說：“有法者以法行，無法者以類舉，聽之盡也”。類舉就是說在無法律可循的情況下，依判例或法律原則斷案。這說明在春秋戰(zhàn)國的刑事審判中，判例法仍起著重要作用。

秦統(tǒng)一六國后，“沿道運行，諸產(chǎn)得宜，皆有法式”，厲行法治，因而制定法在司法審判中占有首要地位；而同時判例也起著補充制定法不足與疏漏的作用，據(jù)《睡虎地秦墓竹簡》記載可知當時的判例稱為“廷行事”，廷指官廷，法廷等官府，行事指已決事例，判案成例。秦簡《法律問答》中多次提到司法官吏可直接引用“廷行事”作為法律依據(jù)定罪。可見作為當時制定法的一種補充，判例也是一種重要的法律形式。

漢承舊制，經(jīng)過朝廷批準而整理的斷案成例稱為“決事比”?！稘h書·刑法志》說：“若今律，其有斷事皆依舊事斷之，其無條，取比類以決之，故云決事比”。漢武帝時“死罪決事比一萬三千四百七十二事”，漢宣帝時，廷尉于定國也輯有死罪決事比三千四百七十二條，其中“決諸斷罪常用者二萬六千二百七十二條?！绷硗猓敃r的儒家代表董仲舒也撰有《春秋決事比》十卷。

從以上史料不難看出，判例法在經(jīng)歷了中國古代大動蕩大變革的春秋戰(zhàn)國時代，得以保存下來，并在秦漢統(tǒng)一的封建王朝的司法實踐中得到重視，起著不可忽視的作用，因而是秦漢時期重要的法律淵源?！扒貪h在諸種法律形式中，制定法居于首要地位，從而使判例法植根于制定法的基本狀況基本上得到了確立?！边@一立法模式，對中國以后歷代封建王朝影響深遠，并且不斷得到完善發(fā)展。

晉時“比”的法律形式逐漸衰落，而“例”的形式卻悄然興起。比，與近代的類推相似，即出現(xiàn)法律無明文規(guī)定的案件時，比照最接近的律令條文，或比照同類典型判例，進行符合情理的推斷，最后作出裁決。而“例”則不存在比附律文為輕重的問題，而是直接以判例為準，進行斷案。“‘例的法律化使中國古代的判例法又前進了一步”。晉獻帝時“獻五十余事，定著于令”，即在判例基礎(chǔ)上，經(jīng)過歸納、概括，抽象出表現(xiàn)為制定法形式的法律規(guī)則或原則，使之具有普遍遵行的法律效力，這是中國古代判例法的重要發(fā)展。

唐宋基于中央集權(quán)制度的強化，為了維護皇帝的權(quán)威和制定法的地位，防止引例破敕，以例害律，加強了對判例斷案的約束和限制。

唐朝是中國封建法定型化、完備化的階段，其代表性標志，就是《唐律》的制定。唐朝法律形式多樣，主要有律令格式，此外，還有敕、典、例等為補充形式。唐初曾有大理寺官員趙懷本、崔知悌分別編有兩種《法例》，用以“引以斷案”，但高宗看后，認為“煩文不便”，“逐廢不用”。《唐律·名例》還規(guī)定：“諸斷罪而無正條，其應(yīng)出罪者，則舉重以明輕；其應(yīng)入罪者，則舉輕以明重”。這表明唐朝曾以制定法形式來規(guī)定判例的適用。但實際上，唐代的用例之風，一直不斷。據(jù)《唐令要·定格令》載玄宗開元十四年敕：“如聞用例破敕及令式，深非道理，自今以后，不得更然?！闭f明唐朝仍可用例破案，只是其效力應(yīng)在令、式及敕下。

宋初也頗為重視制定法的作用。宋太祖曾下令“凡斷獄于律，律所不該，以敕令格式定之”。但在司法實踐中，皇帝的命令敕常常優(yōu)于律，進而發(fā)展成為“以敕代律”，“律恒存乎敕外”。這時“例”的運用轉(zhuǎn)而處于低潮。如神宗時司馬光就說：“宰相以道輔人主，安用例？茍用例，則胥吏也”。神宗也下詔說：“重行朝典，無得用例破條”。但在神宗變法后，法制變動，此時“例”的作用不斷擴大，引例破法的現(xiàn)象日趨嚴重。宋朝為了協(xié)調(diào)律與例的沖突，進行了編例。編成的有《煦寧法寺斷案例》十二卷、《元豐斷案》等。

明清時期，律例并行，是中國古代判例法最為發(fā)展的時期。由于因案生例原則的正式確立，明清兩代例的數(shù)量大增，適用范圍也逐漸擴大。

明清曾對判例進行大規(guī)模的編纂和整理。如明孝宗時鑒于條例紛繁所致的消極后果，于弘治十三年議上《問刑條例》作為與律并行的常法，天下遵行。此后歷經(jīng)續(xù)修，萬歷十三年，《問刑條例》附于大明律后，確立了“以例輔律”，“以例補律”原則。清朝沿襲明制，就例而言，除沿用明朝舊例外，也制定新例。至乾隆五年《大清律例》頒行，例增至一千四百一十二條。由于例的形式靈活，更能適應(yīng)社會發(fā)展的需要，同時還可以及時把統(tǒng)治者的意志提升為法律，而不受律文的形式約束，以致清代“有例則不用律”。

所以，依筆者拙見，判例法的發(fā)展史可大致分為三個階段：第一個階段以秦漢為界，是簡單援引階段；而第二階段由漢至唐，其間逐步形成了因案生例的原則和例優(yōu)于律適用的普遍認識，此為判例法的成熟階段；明清時期是第三階段，判例法被逐漸納入了制定法體系，也可以說是判例法發(fā)展的階段。

中國古代的判例法具有顯著特色：首先，中國古代判例法植根于中國封建中央高度集權(quán)制度里，不同程度依附于成文法，判例的法律效力往往需要由朝廷確認，判例的適用體現(xiàn)了對中央權(quán)力的服從。

其次，中國的古代實行判例法的目的，主要在于彌補制定法之不足，即“其法外遺奸，列圣因時推廣之而有例”，這說明中國古人對判例的創(chuàng)制意識和對判例的價值的認識是覺醒得很早的。

再次，中國古代由于長期處在封建社會，中國封建社會又是以儒家思想為統(tǒng)治思想的，因而判例法傳統(tǒng)體現(xiàn)著《春秋》之義，孔孟之道等封建禮制價值觀念。

最后，中國古代的判例法在應(yīng)用上具有很大局限性。《宋史·刑法志》：“法令雖具，然吏一切以例從事。法當然而無例，則事皆泥而不行”，又如“其后奸滑巧法，轉(zhuǎn)相比況，禁網(wǎng)寢密”，說明中國古代司法實踐中，律例沖突現(xiàn)象突出，以至司法混亂局面難以避免，其原因主要是，封建皇權(quán)高度膨脹，“上有所好，下必甚之”，封建制度的腐朽必然導致司法的腐?。恢袊糯恰叭酥巍鄙鐣?，法律常常成為統(tǒng)治者專權(quán)的工具，而且由于中國長期處于封建社會，壓制生產(chǎn)力發(fā)展，自我封閉的社會狀態(tài)難以賦予判例法新的內(nèi)涵和相應(yīng)的約束機制，因而其消極作用難以受到很大限制。

中國判例法的發(fā)展一大優(yōu)點是與制定法相互為用，并行不悖，究其原因，主要是：（1）皇權(quán)至上的集權(quán)政體協(xié)調(diào)兩者的關(guān)系，使兩者圍繞皇權(quán)這一核心來運轉(zhuǎn)。（2）從法律邏輯方法上考慮，判例法體現(xiàn)的是從一般到個別的調(diào)整，而制定法則反映的是由個別到一般的調(diào)整。中國封建皇朝地廣人眾，民族成分復雜，單憑任何一種方法，都不能帶來社會的協(xié)調(diào)，因此只有判例法和制定法并舉，才能使法律的統(tǒng)一適應(yīng)政治統(tǒng)一之要求。因而兩種調(diào)整方法能有機和諧地融于一體。（3）古人沒有只承認成文法而無視判例法的偏見，相反，社會生活關(guān)系的復雜化更需要判例以補律文之所不及。

“中國古代國情的特殊性，使得中華法系既不同于大陸法系，也不同于英美法系，而是傲然于世，獨標異幟的中華法系”。今天世界兩大法系開始走向融合，有學者認為這是“混合法”的出現(xiàn)，而“混合法”最早出現(xiàn)在中國古代。“古為今用”，“洋為中用”，無論如何，在社會主義現(xiàn)代化建設(shè)進程中，借鑒和總結(jié)這筆寶貴的經(jīng)驗和傳統(tǒng)，是十分必要的。

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