摘 要 創(chuàng)新經(jīng)濟(jì)背景下經(jīng)營行為如何避免觸碰“非法經(jīng)營罪”的紅線，成為市場關(guān)注焦點。非法經(jīng)營罪已從單純的經(jīng)營許可資格問題，演化為“違法行為+營利數(shù)額”構(gòu)罪模式。司法實踐仍應(yīng)關(guān)注非法經(jīng)營行為的社會危害性，從現(xiàn)實危害和公共政策考量，審視刑事手段保護(hù)法益的必要性，合理適用非法經(jīng)營罪罪名。

關(guān)鍵詞 非法經(jīng)營 社會危害性 公共政策

作者簡介：金霞，上海市靜安區(qū)人民檢察院。

中圖分類號：D924.3 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.05.256

在產(chǎn)權(quán)司法保護(hù)中，堅持罪刑法定原則，對生產(chǎn)、經(jīng)營、融資活動中的創(chuàng)新創(chuàng)業(yè)行為，應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格把握非法經(jīng)營罪的構(gòu)成要件。本文從司法角度出發(fā)，再次探尋非法經(jīng)營罪的構(gòu)罪模式，防止實踐中隨意擴(kuò)大適用，確保非法經(jīng)營罪在保護(hù)市場秩序的本意上繼續(xù)發(fā)揮刑法保護(hù)人權(quán)、打擊犯罪的功能。

一、當(dāng)前對非法經(jīng)營行為入罪的圈定模式

非法經(jīng)營罪從設(shè)置之初，刑法條款中含有違反國家規(guī)定，被視為法定犯的標(biāo)志。但現(xiàn)行非刑事法律或行政法規(guī)立法表述設(shè)定刑事責(zé)任時，先羅列違法行為類型，再附以“構(gòu)成犯罪的，追究刑事責(zé)任”。司法實踐中，形成了違反國家規(guī)定的違法行為達(dá)到一定金額、情節(jié)嚴(yán)重的，即構(gòu)成非法經(jīng)營罪。分析《刑法》第225條前三項的規(guī)定，非法經(jīng)營罪側(cè)重打擊的是違反國家有關(guān)許可經(jīng)營的規(guī)定。立法機關(guān)和司法機關(guān)對第四項“其他嚴(yán)重擾亂市場秩序的非法經(jīng)營行為”出臺的適用包含了十五個類型行為。市場秩序領(lǐng)域有較多的國家行政許可經(jīng)濟(jì)管理法規(guī)，非法經(jīng)營罪一直被視為行政犯或法定犯。 但對照法律適用結(jié)果，非法經(jīng)營罪已不限于經(jīng)營資格有無的判斷，演變?yōu)椤靶姓`法行為+營利數(shù)額”的入罪模式。非法經(jīng)營罪在法律本意上認(rèn)為非法經(jīng)營行為擾亂了市場秩序，但司法基于實務(wù)需要，更改為侵害了社會利益或公共政策實施的經(jīng)營行為應(yīng)予入罪，甚至出現(xiàn)違反了國家非市場管理規(guī)定的非法獲利行為也構(gòu)成非法經(jīng)營罪。

二、非法經(jīng)營行為構(gòu)罪的判斷維度

非法經(jīng)營的判斷是標(biāo)準(zhǔn)（standard）維度的，還是規(guī)則（rules）維度的。我國《刑法》第225條關(guān)于非法經(jīng)營罪的規(guī)定是討論我國刑法的明確性問題的一個絕佳范例，因為這一規(guī)定既有空白罪狀，同時還有兜底條款，幾乎匯集了所有與刑法明確性相悖的立法方式。 非法、經(jīng)營本身不具有特定內(nèi)涵，但用于法律罪名的表述。事實上，法律或行政法規(guī)規(guī)定構(gòu)成犯罪或追究刑事責(zé)任的違法行為相當(dāng)抽象?，F(xiàn)實不斷變化的市場經(jīng)濟(jì)背景下，市場許可經(jīng)營領(lǐng)域中各種新型交易涌現(xiàn)，很難保證非法經(jīng)營罪條款是一個明確的規(guī)則，進(jìn)而實現(xiàn)公平和結(jié)果正當(dāng)?shù)囊蟆?/p>

法治社會本應(yīng)包含著使人們最大限度地知道自己行為后果的含義。 非法經(jīng)營罪要求“擾亂市場秩序，情節(jié)嚴(yán)重的”行為結(jié)果，非刑事的法律或行政法規(guī)顯然不會突出規(guī)定某類違法行為的發(fā)生必然引發(fā)擾亂市場秩序的后果。法律和行政法規(guī)對行為的規(guī)定具有相對性，而刑法對明令禁止的行為具有明確性的要求。從法律或行政法規(guī)違法行為直接跨越到犯罪行為，需要慎重的銜接機制。通常，由刑事法重述違法犯罪行為內(nèi)涵與外延是最妥當(dāng)?shù)?。非法?jīng)營罪的“標(biāo)準(zhǔn)”設(shè)置模式，賦予法官造法的巨大空間。

行政法的立法模式與刑事立法模式有一定的相似性，但卻存在根本區(qū)別。刑法具有明確禁止行為的功能，涉及非法經(jīng)營罪的行為都應(yīng)被嚴(yán)格禁止。行為人勾結(jié)教育部門人員非法注冊，違法開展民辦教學(xué)，使學(xué)生獲得了相關(guān)學(xué)歷學(xué)位，后法院根據(jù)修改前的《民辦教育促進(jìn)法》，認(rèn)定構(gòu)成非法經(jīng)營罪。 以行政違法為標(biāo)準(zhǔn)，直接構(gòu)成非法經(jīng)營罪是否合適。行為人確實非法獲利，但此前民辦教育尚未開展?fàn)I利與非營利的分類管理，民辦教育尚未進(jìn)入市場范疇，其行為并非在市場交易中完成，法官直接從“違反國家規(guī)定”入手，在未確定相關(guān)市場存在的條件下，認(rèn)定被告人的獲利行為構(gòu)成非法經(jīng)營罪，顯然跳過了非法經(jīng)營罪的立法本意和司法界限。 前述案件的認(rèn)定強化了非法經(jīng)營罪“違法行為+營利數(shù)額”的司法認(rèn)定模式。該案通過如行政制裁或刑法其他罪名予以懲罰是否更加合適。還有一點，非法經(jīng)營罪的法律后果將產(chǎn)生對非法經(jīng)營人產(chǎn)權(quán)的剝奪，同時放棄對非法經(jīng)營相對人權(quán)利的保障。刑事司法實踐中，如上述本來與非法經(jīng)營罪立法內(nèi)涵并不完全一致的行為類型，也通過司法適用，以非法經(jīng)營罪予以處罰。

刑事司法政策是指導(dǎo)刑事司法實踐的具體指導(dǎo)思想和策略原則。非法經(jīng)營罪應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)刑法在懲罰與保護(hù)之間作出的平衡。司法實踐中，不正當(dāng)競爭行為較易產(chǎn)生非法經(jīng)營罪爭議。對于在先行政許可權(quán)利的侵犯，在何種程度上可以定性為非法經(jīng)營罪。如電信網(wǎng)絡(luò)資費優(yōu)惠黃牛，是否構(gòu)成非法經(jīng)營罪。經(jīng)營電信業(yè)務(wù)應(yīng)當(dāng)符合國家規(guī)定，在自身未取得相應(yīng)資質(zhì)的情況下從事電信網(wǎng)絡(luò)安裝業(yè)務(wù)是否構(gòu)成非法經(jīng)營罪。黃牛行為是否進(jìn)入電信市場秩序的國家許可領(lǐng)域，直接影響到非法經(jīng)營罪的構(gòu)成。

三、非法經(jīng)營罪對市場行為的禁止性評價限度

刑法規(guī)定的犯罪通常是禁止性行為，規(guī)定相關(guān)的情節(jié)、數(shù)額等等，并不是允許標(biāo)準(zhǔn)之下的行為，而是從司法成本出發(fā)，符合一定的標(biāo)準(zhǔn)才予以追究刑事責(zé)任。由于國家在規(guī)制經(jīng)營時，需要保護(hù)更大的社會利益或?qū)嵤└叩墓舱?，故設(shè)定行政許可。經(jīng)營行為在取得資格時即取得一定的豁免；如果沒有取得資格推定對社會福利或市場秩序?qū)a(chǎn)生不利影響，應(yīng)予刑事評價。列入犯罪圈的非法經(jīng)營行為可能侵害不特定主體的基本權(quán)利或者社會秩序。以醫(yī)療為目的，違規(guī)使用成癮麻醉或精神藥品，仍觸犯非法經(jīng)營罪。 國務(wù)院頒布的《麻醉藥品和精神藥品管理條例》第八十二條規(guī)定違反本條例的規(guī)定，致使麻醉藥品和精神藥品流入非法渠道造成危害，構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。犯罪行為的構(gòu)成依舊模糊 ，但是由于該類藥品易形成癮癖，非法經(jīng)營罪放棄了可比經(jīng)營的考量，基于“造成危害”，非法經(jīng)營罪承擔(dān)了維護(hù)社會更基本秩序和利益的功能。從印度購買仿制藥案除了從人道主義角度考慮，其并未擾亂市場秩序，構(gòu)成社會危害性還是判斷非法經(jīng)營罪的根本標(biāo)準(zhǔn)。

非法經(jīng)營罪涉及的行為首先是判斷該非法經(jīng)營行為是否進(jìn)入刑法禁止性評價圈。根據(jù)罪刑法定，入罪行為以刑法規(guī)定為限，顯然不僅僅以違反國家規(guī)定作為入罪標(biāo)準(zhǔn)，國家規(guī)定的用意、違反的程度直接影響到非法經(jīng)營罪的構(gòu)成。這也是為什么玉米收購定非法經(jīng)營案引起嘩然的原因。 國家許可是一種壟斷的賦予，在有具體權(quán)利人的非法經(jīng)營中，壟斷的強度顯然是非法經(jīng)營定罪的關(guān)鍵依據(jù)。黃某在國家外匯管理局規(guī)定的交易場所以外，將人民幣8億元直接或通過公司轉(zhuǎn)入單位賬戶，經(jīng)由他人控制的“地下錢莊”，私自兌購并在香港收取了港幣億元之巨，用于償還賭債。 本案中，由于國家對外匯兌換強壟斷的公共政策，非法經(jīng)營幾乎等同于非法交易。刑法特別注重對國家經(jīng)濟(jì)秩序或金融安全的保護(hù)，暗含著維持國家金融資產(chǎn)安全的公共政策。在當(dāng)前外匯管制背景下，逃匯行為將入罪。盡管在私權(quán)利領(lǐng)域，個人可以自由處置金融資產(chǎn)，但逃匯行為可能侵蝕國家國際金融安全，導(dǎo)致國家金融資產(chǎn)負(fù)債嚴(yán)重失衡。

四、非法經(jīng)營罪構(gòu)罪模式的重新設(shè)定

適用非法經(jīng)營罪時，應(yīng)將概念和事實進(jìn)行反復(fù)對比，強調(diào)市場經(jīng)濟(jì)秩序下應(yīng)當(dāng)合法經(jīng)營行為，非法經(jīng)營的行為性質(zhì)不僅擾亂市場秩序，還侵害了刑法一貫強保護(hù)的社會公共利益或者國家強維持的公共政策。最高人民法院已經(jīng)意識到，非法經(jīng)營罪在司法實踐中由于司法人員為解決現(xiàn)實法律問題而產(chǎn)生的各種附會適用問題。

注釋：

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