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患者推定同意在診療行為中的效力認(rèn)定

2018-07-04 10:56夏瑜峰
法制與社會 2018年15期

摘 要 被害人承諾在重傷和死亡的情況下被認(rèn)定為無效,而醫(yī)療領(lǐng)域中作為相應(yīng)概念的患者推定同意卻經(jīng)常在出現(xiàn)重傷或死亡結(jié)果的情形下才變得有討論意義。患者本人作出真實意思表示的場合下,一般不會產(chǎn)生醫(yī)事糾紛。而由患者家屬、代表患者本人作出的意思表示,在診療中經(jīng)常會造成利益沖突,引發(fā)一系列的傷害后果和責(zé)任問題。

關(guān)鍵詞 患者同意 患者推定同意 診療行為 科學(xué)立場

作者簡介:夏瑜峰,上海交通大學(xué)凱原法學(xué)院,研究方向:刑法。

中圖分類號:D918 文獻(xiàn)標(biāo)識碼:A DOI:10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.05.262

一、患者同意與被害人承諾

被害人承諾,又稱被害人同意,是由法益主體的有效同意而致法益失去其必要保護(hù)性,由此犯罪成立被否定。是以“法益性的欠缺”為理由的違法性阻卻事由。但也可以認(rèn)為,如果由于法益主體的有效的同意使法益失去其保護(hù)性,已然是法益侵害的存在本身被否定,構(gòu)成要件該當(dāng)性本身也被否定,被害人同意就成了構(gòu)成要件不該當(dāng)事由。 無論是作為違法性阻卻事由還是作為構(gòu)成要件不該當(dāng)事由,被害人承諾作為一種排除犯罪性事由,指示法益主體對他人侵害自己能夠支配的利益表示允諾或同意。這不僅為國外刑法學(xué)界廣泛認(rèn)可,也被我國刑法學(xué)者所接受。

被害人承諾理論應(yīng)用到醫(yī)療行為領(lǐng)域,則是指患者同意醫(yī)生醫(yī)療行為給自己帶來的不利后果。但是患者同意與被害人承諾有本質(zhì)區(qū)分。被害人承諾在重傷或死亡的情形下效用盡失,而醫(yī)療事件中患者同意的采納與否往往需要討論的場合是患者出現(xiàn)了重傷或者死亡的結(jié)果。如果出現(xiàn)皆大歡喜的場面或并未發(fā)生重大損害,則鮮少出現(xiàn)醫(yī)生被訴。

如《重慶晚報》載,市民譚芳菊在醫(yī)院產(chǎn)下男嬰后大量失血,須采取輸血和介入手術(shù),否則有生命危險。但其丈夫楊光友因不愿承擔(dān)輸血費用而拒絕醫(yī)院建議。醫(yī)院堅持為輸血液并通過手術(shù),最終使得母子平安。醫(yī)生作為診療者遵從患者方意思,是診療行為正當(dāng)性的前提。此事件中,患者本人無法作出意思表示,患者丈夫作出拒絕醫(yī)院輸血行為的明確意思表示。醫(yī)生從科學(xué)立場出發(fā),為產(chǎn)婦生命利益作出果斷決定,放棄了遵從患者家屬的意思表示。如果對此進(jìn)行醫(yī)事法層面的分析,醫(yī)生的診療行為其實面臨著被問責(zé)的可能性和風(fēng)險。

二、患者的推定同意

醫(yī)師得到患者承諾或同意而實施侵襲性的醫(yī)療行為,必須基于沒有瑕疵的意思表示,否則可能構(gòu)成故意傷害罪或故意殺人罪。但類似本文所引案例的情形在診療中十分普遍,患者本人的同意很多時候無法實現(xiàn)。

從患者利益出發(fā),就不得不引入患者推定同意?;颊咴谝庾R不清,無法作出接受或拒絕治療的意思表示,但隨時面臨生命危險的情形下,由他人作出與患者本人最接近的意思表示。在推定患者同意的場合下,實際上并不存在患者自己的同意,但是,可以認(rèn)為患者知道情況時就會當(dāng)然同意,從而推定其意思來實施行為。

診療活動一般可以從醫(yī)生或家屬的行為中推定患者本人的真實意思表示。如果家屬在場,一般由家屬作出意思表示。如果沒有家屬在場,患者本人亦無法作出意思表示,醫(yī)生可以實行緊急醫(yī)療行為,由醫(yī)生本人的行為來推定患者同意。還有一種情形是家屬在場,但醫(yī)生發(fā)現(xiàn)新情況,急需進(jìn)行相應(yīng)診療,無法向家屬征求意見。此時可認(rèn)為是緊急情況下由醫(yī)生行為來推定患者的真實意思表示。

在很多情形下,會出現(xiàn)另一種矛盾,即家屬和醫(yī)生對于患者情形認(rèn)知的區(qū)別,導(dǎo)致家屬作出拒絕救治的意思表示,而醫(yī)生從患者生命健康利益考慮,基于專業(yè)診療科學(xué)立場,與家屬意思相悖。此時,是否認(rèn)定家屬的意思接近或者等同于患者本人的意思?家屬在場的情形下是否只能以家屬意思優(yōu)先來代替患者本人意思,進(jìn)而全面肯定患者推定同意的效力?筆者將舉出另兩則典型的案例以供對照討論(以“譚芳菊”事件為案例一,下列兩例分別為案例二、案例三)。

案例二:“肖志軍”案。孕婦李麗云因咳嗽、咳黃痰伴咯血等癥狀,赴朝陽醫(yī)院京西院區(qū)呼吸內(nèi)科就診,被診斷為急性心功能衰竭,重癥肺炎,孕足月,妊娠期高血壓。醫(yī)生即向患者及家屬交代病情,建議立即剖宮產(chǎn)終止妊娠,挽救母兒生命。但患者家屬肖志軍拒絕在手術(shù)同意書上簽字,并承諾“拒絕剖腹產(chǎn)生孩子,后果自負(fù)?!弊罱K,李麗云母子雙亡。

案例三:患者張某因頭痛、鼻塞、咯血在父母陪同下入住醫(yī)院。醫(yī)院對張某進(jìn)行初步診斷后認(rèn)為咯血原因有待查驗,告知家屬病情及治療方面問題后,家屬簽字放棄治療但未出院。此后,患者昏迷,醫(yī)院上呼吸機,作止血、補液等對癥處理。隨后,醫(yī)院與家屬談話,家屬仍放棄治療。但醫(yī)院繼續(xù)治療,曾出現(xiàn)患者意識轉(zhuǎn)清的情形,家屬轉(zhuǎn)而同意治療。再之后,患者出現(xiàn)發(fā)熱、肺部炎癥加重的情形,醫(yī)院建議使用有效消炎藥,但家屬堅持使用先鋒5號。而后細(xì)菌培養(yǎng)證實先鋒5號無效,家屬才接受醫(yī)院意見。此時已失去抗炎最佳治療時機。醫(yī)院繼續(xù)治療,家屬再一次放棄治療,最終患者死亡。

上述三則案例中,患者本人意識不清,無法作出意思表示,但又隨時面臨生命危險。同時,家屬在場并代替患者本人作出意思表示。

前兩個案例中,家屬直接拒絕簽字手術(shù),代表患者本人作出排除醫(yī)生作為的意思表示。

案例三中,家屬的意思表示反復(fù),三次放棄治療,一次拒絕用藥建議,其間因為患者病情稍有好轉(zhuǎn)又同意治療。

案例一中,雖然家屬拒絕簽字進(jìn)行輸血治療,但醫(yī)院方為了患者自身利益,強行救治并最終避免損害發(fā)生。

案例二中,醫(yī)生盡到應(yīng)盡責(zé)任,迫于家屬拒絕而無法進(jìn)行救治。

案例三中,醫(yī)生在患者家屬三次放棄治療的情形下,又對患者進(jìn)行救治。但在用藥選擇上無奈聽從家屬意見,錯失用藥時機。

值得注意的是,在案例三中,家屬堅持用先鋒5號,認(rèn)為具有良好消炎效果;醫(yī)院方則認(rèn)為該藥不具備對癥消炎效果。此中核心是,院方是否盡到了相應(yīng)、注意義務(wù),向患者家屬充分說明用藥效果與患者病情等,以便家屬作出合理選擇。如果院方盡到應(yīng)盡注意義務(wù),就不應(yīng)苛責(zé)醫(yī)生行為。反之,若家屬決定是在缺乏專業(yè)知識解答或了解不充分情形下作出的,需要追究醫(yī)生責(zé)任。

對三則案例進(jìn)行檢討,一方面要突出醫(yī)生職業(yè)行為對于患者生命健康的重大影響;另一方面,更重要的是如何判斷在患者本人無法作出或拒絕作出意思表示,而患者方意思表示又真實存在,并影響醫(yī)生行為甚至是法律責(zé)任后果的情形下,由其家屬作出的意思表示在診療行為中的效力。

換言之,患者推定同意在診療行為中的效力應(yīng)當(dāng)如何認(rèn)定?如果我們簡單直接地對患者推定同意的效力作出肯定,那么案例二、三中患者的死亡是絲毫不用同情與惋惜,但這顯然與大眾的樸素情感相背離?;蛘撸t(yī)生在拯救患者性命的同時,卻要被最大限度地追責(zé),亦顯失合理。

三、患者推定同意在診療行為中的效力認(rèn)定

醫(yī)生放棄遵從患者方意愿,最終診療行為取得好結(jié)果,醫(yī)生當(dāng)然得到肯定。同樣的,由于患者同意的取舍問題,醫(yī)生遵從了診療行為正當(dāng)性原則,最大程度尊重患者方意愿,發(fā)生了不能接受的結(jié)果,成為訴訟和問責(zé)對象。

至此,作為診療行為正當(dāng)性原則的患者同意,在患者本人意思無法明確確定,患者推定同意的采納與否在診療效果的不確定性下,對醫(yī)生形成雙重困境。

案例二、三的患者以死亡告終,而案例一中因為醫(yī)生的強行診療,患者得到救治。如果側(cè)重思考案例二、三,患者在本人意識不清,無法作出接受或拒絕治療意思表示,但隨時面臨著生命危險的情形下,能否認(rèn)定患者家屬同意醫(yī)生的診療行為并且這種同意的效果延長到醫(yī)生的診療行為所帶來的后果?在未查清患者真實意志前,法益損害狀態(tài)實際已經(jīng)發(fā)生。這種情形下,患者推定同意在診療行為中的效力如何進(jìn)行認(rèn)定?

依照大塚仁關(guān)于被害人推定性承諾理論,雖然上述案例中不存在現(xiàn)實的患者同意,但是患者推定同意與患者本人同意存在同樣的阻卻違法性?;诨颊咄贫ㄍ舛鴮嵤┑男袨楸仨毐焕斫鉃樘幵诨颊咄庑袨榈难娱L線上?;颊邔Ψㄒ嫣幏志哂歇毺匾娊鈺r,即使其見解與常人不同,也應(yīng)該努力適應(yīng)患者意思。只是,在難以認(rèn)識患者個人意思的狀況下,對患者意思進(jìn)行客觀合理推測后實施的行為可以是允許的。

如一名舞蹈演員腿部受到重傷需要截肢,演員本人或家屬拒絕截肢,而醫(yī)生為保住患者的性命強行實施了截肢手術(shù)。雖然不截肢患者一定會死,但醫(yī)生在救活舞蹈演員后,還是會被起訴判賠,因為這違背了患者同意或患者推定同意的原則。鑒于患者的特殊身份或情況,性命對其來說不是最重要的。類似于耶和華見證會輸血案,醫(yī)生作出的推定同意與本人意思表示出現(xiàn)矛盾,醫(yī)生的行為被追究是可以理解。而本文所引案例中,患者并沒有特殊宗教信仰、身份地位等影響因素,只是因為家屬對醫(yī)療情況的不了解、不理解或者說考慮經(jīng)濟(jì)條件而不愿繼續(xù)救治。此時,不應(yīng)該認(rèn)為家屬具備替患者本人作出意思表示的能力和資格。

綜上,筆者認(rèn)為,在排除特殊因素的前提下,醫(yī)生只要盡到應(yīng)盡的醫(yī)療責(zé)任和注意義務(wù),就可基于患者自身最大利益,承認(rèn)或肯定醫(yī)生的科學(xué)立場優(yōu)先于患者家屬的意思表示,更接近患者本人真實意愿。

基于此,對于實踐中出現(xiàn)的類似案例二、三的情勢時,應(yīng)否定家屬對患者的推定同意之成立;而案例一中應(yīng)肯定醫(yī)生對患者的推定同意之成立。這樣,才能從醫(yī)事法層面合理解釋診療行為在患者推定同意的場合下,是否應(yīng)該從法律層面予以追責(zé)。同時,這種解釋視域下的結(jié)論也會最大程度契合廣大人民群眾的樸素情感。

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