李旖雯 王怡丞

摘 要 根據(jù)杜邦定律，產(chǎn)品包裝是刺激消費的重要途徑，因而在市場經(jīng)濟中經(jīng)營者惡意利用他人有良好市場影響的商品之包裝等手段，促使消費者誤認而制造非法競爭優(yōu)勢的現(xiàn)象日益增加。我國2018施行的新《反不正當競爭法》為加強對混淆行為的規(guī)制，將舊反法“知名商品”修改為“有一定影響”，但“有一定影響”界定不明。本文通過分析舊反法、商標法、反法草案并加以借鑒，最終得出答案。

關鍵詞 混淆行為 “有一定影響” 知名商品

作者簡介：李旖雯、王怡丞，西北政法大學民商法學院2015級本科生。

中圖分類號：D922.29 文獻標識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.05.276

一、新《反不正當競爭法》關于假冒仿冒行為的修改

根據(jù)2017年通過的《反不正當競爭法》（以下簡稱新反法）第六條關于混淆行為的規(guī)定較之1993年版《反不正當競爭法》（以下簡稱“舊反法”），刪除了對假冒他人注冊商標行為的相關規(guī)定，此外在第一款中，將原“知名商品特有的名稱、包裝、裝潢”中對“知名”的表述變更為“一定影響的”；第二款中在原“企業(yè)名稱”后增加新限定詞“一定影響的”，并增加社會組織名稱、姓名等客體；第三款增加新客體：域名、網(wǎng)站名稱以及網(wǎng)頁；第四款中增加了的兜底條款。

反不當競爭法立足于鼓勵和保護市場經(jīng)濟中的公平競爭秩序，預防及規(guī)制不正當競爭行為。舊反法“知名商品”的表述容易使人將其與商標法中“馳名商標”、“名優(yōu)商品”等概念產(chǎn)生聯(lián)想而產(chǎn)生錯誤認識。本次修改中將“知名”替換為“有一定影響”，強調了影響力在市場中的競爭優(yōu)勢，符合反不正當競爭法的根本立法目的，有助于區(qū)分反不正當競爭法與商標法。

二、各立法中“有一定影響”相關表述的分析

新反法雖然出現(xiàn)了關于“有一定影響”的規(guī)定，但并未同步出臺相關的立法解釋或司法解釋，因此對于本關鍵詞的具體理解仍有一定的探討空間。

筆者認為，對本關鍵詞的思考有兩個方向，可參照既有的舊反法與商標法有關規(guī)定分析。

（一） 舊《反不正當競爭法》中對“知名商品”的理解與適用

新法出臺后面臨實踐的檢驗，暴露出了規(guī)定不具體導致難以實際運用，此時比較參考舊反法在長期實踐中不斷積累的經(jīng)驗具有著必要性。

1、 知名商品的概念

“知名商品”的表達首次出現(xiàn)于1993年版舊反法，但概念的明確是在1995年國家工商行政管理局《關于禁止仿冒知名商品特有的名稱、包裝、裝潢的不正當競爭行為的若干規(guī)定》（以下簡稱《規(guī)定》）第三條，將知名商品明確定義為“我國境內具有一定的市場知名度，為相關公眾所知悉的商品。

2.具體認定方式的逐步確立

有了知名商品的概念，基于此概念的具體認定也不斷完善。1995年《規(guī)定》第四條確定了具體認定方式的推定規(guī)則，即某商品的包裝裝潢一旦被他人擅自作相同或者近似使用，并產(chǎn)生足以使得消費者誤認的效果，即可推定其為知名商品。這種推定減輕了原告舉證負擔，杜絕了因原告無法證明涉案商品知名而被駁回起訴的可能，但可明顯看出這種推定存在明顯的缺陷，即為尋求確認商品的知名度進行惡意虛假訴訟的可能性。

最高院修正了推定認定的不足，在2016年《最高人民法院關于審理不正當競爭民事案件應用法律若干問題的解釋》第一條中規(guī)定了新的舉證認定的標準：在具體判斷是否知名時，應將落腳點放在相關公眾，結合商品的地理市場、銷售時間、廣告宣傳情況及是否持續(xù)宣傳等因素加以綜合考量。例如，山東欣聯(lián)酒業(yè)有限公司訴山東濟寧欣欣酒業(yè)有限公司等擅自使用知名商品特有名稱、包裝、裝潢糾紛一案中（本文企業(yè)名稱均為化名），欣欣公司為證明該公司所產(chǎn)白酒商品名稱及其包裝裝潢符合知名商品的特有名稱、包裝、裝潢，在一、二審訴訟及再審訴訟過程中，均提交大量證據(jù)證明其生產(chǎn)的“天地同心”白酒產(chǎn)品自2004年上市以來，在山東衛(wèi)視、濟寧日報、濟寧廣播電視等多家媒體平臺發(fā)布大量宣傳廣告，并通過車體廣告、墻體廣告等多種形式進行宣傳活動，被認定為在山東省特別是濟寧地區(qū)享有很高的知名度，為相關公眾所知悉。

由此案例可見，相關公眾知悉具有抽象性，一方面因為相關公眾的判斷取決于特定商品的屬性，如用途、性能等，另一方面我國地區(qū)經(jīng)濟發(fā)展不平衡導致了消費能力及消費觀念不同，且各地區(qū)間消費偏好差異較大，難以直接對其判斷，因而實踐中往往將落腳點放之于實際銷售情況及廣告宣傳程度等具體要素，至于實際銷售情況多少與廣告宣傳程度的強弱，仍然屬于自由裁量的范圍。

綜上所述，新法中“有一定影響力”可以參照舊反法“知名商品”中銷售情況及廣告宣傳理解，但瑕疵為實際銷售情況多少與廣告宣傳程度的強弱的不確定性。

（二）商標法中相關表述的理解與適用

1.“有一定影響”的商標

“有一定影響”的表述在我國商標法中早已存在，第三十二條對保護在先權利和禁止惡意搶注的規(guī)定，禁止惡意搶注他人已經(jīng)使用及有一定影響的商標，第五十九條第三款關于注冊商標專用權行使限制的規(guī)定，即肯定了在先使用的有一定影響的商標的合法性。在江蘇紅方公司訴上海紅方公司侵犯商標權糾紛一案中， 原告江蘇紅方公司主張自方紅方商標使用在先，上海紅方公司在宣傳過程中突出對紅方的描述違反《商標法》第五十九條，被告上海紅方公司主張自己的企業(yè)名稱注冊早于原告，但法院認為其企業(yè)名稱核準時間僅比原告涉案商標的注冊時間早兩個多月，且晚于原告商標的申請注冊時間，因而被告上海紅方公司突出使用的“紅方”字號并不屬于的在先使用的有一定影響的商標，不符合第五十九條的規(guī)定。司法實踐中關注的焦點在于在先使用方的先使用時間長短以及注冊方的申請注冊時間的考量，未有直接判斷是否“有一定影響”的典型案例，原因在于：

其一，在先使用方的先使用時間長短以及注冊方的申請注冊時間的考量往往已經(jīng)可以幫助法院做出判斷。

其二，關于“有一定影響”的具體判斷方法直到2017年《最高人民法院關于審理商標授權確權行政案件若干問題的規(guī)定》第二十三條第二款才出現(xiàn)：“在先使用人舉證證明其在先商標有一定的持續(xù)使用時間、區(qū)域、銷售量或者廣告宣傳的，人民法院可以認定為有一定影響?！?這種列舉仍然是界定相關公眾的知悉中的具體知悉的方式表現(xiàn)形式，給予當事人的舉證思路與舊反法相似，“一定”的表述標明仍然標明這一規(guī)定是彈性的，具體判斷屬于自由裁量權的范疇。

2.注冊商標與馳名商標

從立法目的看，商標法和反法的區(qū)別為商標法旨在保護商標專用權，而反法旨在保護公平競爭權，因此即使都是對混淆行為的禁止，也因保護的權利不同而有必要分立之。但結合具體法條看，《商標法》第十三第二款直接禁止了注冊商標混淆的惡意注冊行為，將本條與舊反法第五條第一款關于注冊商標混淆行為的規(guī)定對比來看，兩者禁止的都是實質上的混淆行為，且對混淆行為都單獨設置了行政責任：《商標法》第六十條《反不正當競爭法》第十八條都為停止侵權行為、沒收違法商品以及罰款的行政處罰，且罰款金額均為二十五萬以下。在現(xiàn)有商標法的基礎上刪去舊反法關于假冒仿冒注冊商標的條款可行，因為對注冊商標的實質保護并未減損，且新反法所述“有一定影響”自然不再包括注冊商標。

因注冊商標以商標注冊證的登記為準，不涉及相關公眾知悉及知名度，因而無法對“有一定影響”界定提供更多思路。值得注意的是，商標法關于馳名商標的判斷標準清晰明了。馳名商標是指較長時間持續(xù)使用并為相關公眾所熟知的商標， 其認定所除與有一定影響的未注冊商標相同的廣告宣傳的時間、方式及范圍的要素之外，還包含對商標持續(xù)時間標的具體要求，如商標為未注冊商標的，持續(xù)時間不應少于五年；曾在國內外作為馳名商標受保護等。此條明確了對未注冊商標的知名度的要求，可操作性強，可作為新反法參考依據(jù)。

三、基于《反不正當競爭法》立法過程的進一步分析

新《反不正當競爭法》在正式通過前歷經(jīng)一稿、二稿，一稿中第六條的表述為“他人知名的商業(yè)標識”，較之舊法刪除了“獨有”的表達，并將包裝裝潢等概括為商業(yè)標識；二稿中的表述為“他人商品特有的名稱、包裝、裝潢”，較之一稿又恢復“特有”的表達，刪去了“知名”。

可見，兩部草案均在舊反法的現(xiàn)有表述范圍中加以探討。追溯采用新限定詞，源于《全國人民代表大會法律委員會關于<中華人民共和國反不正當競爭法（修訂草案）>審議結果的報告》：有常委委員提出仿冒他人商業(yè)標識構成混淆商品來源的不正當競爭行為，一般以被仿冒的標識在相關領域中有一定影響、為相關公眾所知悉為前提，建議予以明確。法律委員會經(jīng)研究增加了“有一定影響”的限定?？芍?，新法中“有一定影響”的立法本意在于強調被仿冒的商業(yè)標識在相關公眾的知悉度。

據(jù)上文，因相關公眾的知悉度難以判斷，實踐中未作為主要認定依據(jù)。筆者認為對“一定影響”的判斷無法與規(guī)制不當競爭行為的根本目的相割裂，其作為一確認是否適用競爭法的前提性判斷的困難源自于：當消費者在選購商品中可能產(chǎn)生混淆誤認時，其相關公眾的身份才得以顯現(xiàn)，因為這種混淆誤認建立在對被仿冒商品的“知悉”基礎之上。綜上，筆者認為相關公眾的知悉度對商品是否具有一定影響的判斷具有一定難度，還應加之其他衡量標準共同判斷。

筆者以為，新反法中“有一定影響”的表述可以參考舊反法及其解釋中立足相關公眾的知悉程度，具體參考涉案商品包裝裝潢持續(xù)使用時間、地理市場、銷售量以及廣告宣傳形式、方式、時間等要素進行判斷，可視為通過修訂新法吸納了舊法解釋與司法實踐中的經(jīng)驗。同時，因新反法關于仿冒行為的規(guī)定與商標法中對假冒仿冒注冊商標的表述相銜接，已經(jīng)實際上注冊商標的假冒仿冒行為排除于“有一定影響”之外，并可將馳名商標中的未注冊商標的具體規(guī)定視視為參考依據(jù)。

注釋：

最高人民法院（2013）民申字第362號民事裁定書.

（2014）浦民三（知）初字第754號民事判決書.

喬曉陽主編.《中華人民共和國商標法》釋義及實用指南.北京：中國民主法治出版社.2013.55.