摘 要 本文從主張偶然防衛(wèi)無罪和構(gòu)成既遂的觀點入手進行批判，并從犯罪構(gòu)成理論體系以及危險的判斷分別論證偶然防衛(wèi)的可罰性。

關(guān)鍵詞 偶然防衛(wèi) 可罰性 危險

作者簡介：劉露，云南大學(xué)2012級刑法學(xué)碩士研究生，研究方向：中外刑法學(xué)。

中圖分類號：D924.3 文獻標識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.05.349

當(dāng)今刑法理論上的諸多爭議，主要是集中在客觀主義內(nèi)部，也就是行為無價值論與結(jié)果無價值論的論爭，這在偶然防衛(wèi)處罰的問題上也不例外，但偶然防衛(wèi)并非僅僅存在客觀方面的爭議，還存在主觀方面的爭議。在刑法理論界，對偶然防衛(wèi)的處罰問題，主要有既遂說、未遂說和無罪論。一元的行為無價值論者主張既遂說，二元的行為無價值論者、二元的結(jié)果無價值論者主張未遂說，結(jié)果無價值論的二分說論者認為自我防衛(wèi)型的偶然防衛(wèi)成立未遂犯，緊急救助型的偶然防衛(wèi)不為罪，一元的結(jié)果無價值論者主張無罪論。 無罪論完全背離一般國民的法感情和我國的刑法背景，既遂論并未考慮到法益權(quán)衡的情況，而未遂論的理由各不相同。本人認為，偶然防衛(wèi)并非是因為不存在結(jié)果無價值而存在行為無價值，所以成立未遂犯，而是因為偶然防衛(wèi)的結(jié)果（危險）本身無價值，所以成立未遂犯。也就是說，偶然防衛(wèi)，即使沒有產(chǎn)生刑法規(guī)范評價上的法益侵害的現(xiàn)實結(jié)果（價值層面上），也產(chǎn)生了侵害法益的危險。這種危險并非是行為的危險，即使行為的危險和結(jié)果的危險本身就是難以完全脫離的，正如將行為的意志完全脫離行為也是不可取的一樣，這種危險也是屬于結(jié)果的危險。在這種立場上，似乎二元的結(jié)果無價值論更為可取，但結(jié)果無價值論原本是關(guān)于違法性的論爭，本身是建立在三階層體系和客觀的違法性上的，其所得出的結(jié)論似乎與立場相悖。在下文中，我將先排除偶然防衛(wèi)無罪的可能，再分析偶然防衛(wèi)不構(gòu)成既遂犯，最后從犯罪構(gòu)成理論體系及危險的判斷出發(fā)論證偶然防衛(wèi)的可罰性，其構(gòu)成未遂犯。

一、偶然防衛(wèi)無罪論之批判

一般而言，偶然防衛(wèi)是指行為人以主觀惡害（包括故意和過失，不包括意外）實施了侵害或威脅法益的行為并造成了現(xiàn)實的法益的侵害或威脅，但該法益的侵害或威脅與另一潛在的法益的侵害與威脅相比較權(quán)衡，可以在刑法上規(guī)范評價為沒有造成法益侵害與威脅的情況。

持一元的結(jié)果無價值論的部分學(xué)者，如張明楷教授，主張“防衛(wèi)意識不要說”，認為偶然防衛(wèi)就是正當(dāng)防衛(wèi)，偶然防衛(wèi)行為無罪。 我們在提及偶然防衛(wèi)時，經(jīng)常會提到的是故意的偶然防衛(wèi)的案例，如甲用槍瞄準乙，卻不知乙正用槍瞄準丙，正當(dāng)乙扣動扳機殺丙時，甲先扣動扳機殺乙 ，乙死，挽救了丙的生命。主張一元的結(jié)果無價值的學(xué)者認為，在此案中，被害人乙的生命法益因為其侵害丙（他人）的生命法益而受到刑法的否定評價和降低保護，所以甲侵害乙生命的行為，客觀上達到正當(dāng)防衛(wèi)的保護效果，其結(jié)果是刑法所允許的結(jié)果。

但是，偶然防衛(wèi)無罪論，無論如何為普通民眾難以接受，這是因為：

（一）違背一般國民的法感情

一個具有完全刑事責(zé)任能力的人，出于殺人故意，實施了殺人行為，現(xiàn)實地導(dǎo)致了他人的死亡，一般的普通民眾是如何也不相信這個人是無罪的，而原因僅僅是因為此人乃幸運兒，在上天巧妙地安排下恰巧阻止了另一場殺戮。

（二）脫離了我國的刑法背景

我國《刑法》明文規(guī)定 “為了保護……”才是正當(dāng)防衛(wèi)，而且刑法理論界一直采用的是“主客觀相統(tǒng)一”理論，我國刑法實務(wù)界采用的是“防衛(wèi)意識必要說”。即使張明楷教授反駁說，主客觀相統(tǒng)一是對犯罪行為的要求，而不是對非犯罪行為的要求， 但是正當(dāng)防衛(wèi)原本就是違法阻卻事由，若行為人不具備主觀上合法目的，如何證成其實施了符合構(gòu)成要件的行為沒有違法性呢？也就是說，如若行為人并非出于保護目的，并非是為了制止侵害，而是出于主觀惡意而實施的客觀上侵害或威脅法益的行為，與一般的故意犯罪又有何區(qū)別？正當(dāng)防衛(wèi)的正當(dāng)性又在何處？

（三）不利于懲罰犯罪人和預(yù)防犯罪

刑法的目的主要是報應(yīng)和預(yù)防，如果一個具有完全刑事責(zé)任能力的人，出于殺人故意，實施了殺人行為，現(xiàn)實地導(dǎo)致了他人的死亡，僅僅因為幸運地阻止了另一場殺戮，間接挽救了另一個人的生命而不受罰。那么，其他因為沒有恰巧阻止殺戮的人會認為自己運氣不好才會受到處罰，而不會認為自己的殺人有罪應(yīng)該受罰，因為同樣殺人的幸運兒卻沒有受罰，這既不利于犯罪人得到應(yīng)有的懲罰，也不利于犯罪人改過自新，同時也會造成一般預(yù)防效果的缺失。

從以上分析，我們可以看出，偶然防衛(wèi)無罪說實不可取，那么偶然防衛(wèi)是否構(gòu)成既遂犯呢？

二、偶然防衛(wèi)既遂說之批判

一元的行為無價值論者主張，偶然防衛(wèi)構(gòu)成既遂犯，但是這一部分論者并未考慮到刑法上法益的價值衡量。我國刑法規(guī)定的正當(dāng)防衛(wèi)與緊急避險，正是建立在法益闕如和法益衡量基礎(chǔ)上。在刑法理論上，法益不僅有許多種類，如生命法益，身體法益，自由法益等等，法益還有一定的位階，如生命法益高于身體法益，也正因如此，在法益與法益之間存在沖突時，需要具體地判斷存在哪些沖突的法益以及哪些法益優(yōu)先。因為我國刑法規(guī)定了無過當(dāng)防衛(wèi)，即在面臨生命受到威脅的暴力侵害時進行的反擊，即使造成侵害人死亡的，防衛(wèi)人也不負防衛(wèi)過當(dāng)?shù)呢?zé)任，因此在正當(dāng)防衛(wèi)的問題上，當(dāng)前的刑法學(xué)者們比較贊同的是，不法侵害人的生命法益在侵害他人時受到了刑法的降低保護。而在偶然防衛(wèi)的情況下，對于是否存在現(xiàn)實的法益的侵害進行規(guī)范的判斷，雖然偶然防衛(wèi)在事實上造成法益侵害的結(jié)果，但在刑法規(guī)范評價上卻是沒有造成法益侵害，因為此時，偶然防衛(wèi)在客觀上達致防衛(wèi)的效果。

從上述分析，我們可以看出偶然防衛(wèi)無罪論和既遂說都是不可取的，但是從犯罪論的三階層體系出發(fā)，我們又應(yīng)該堅持客觀的違法性論，那么出現(xiàn)現(xiàn)在這么明顯的理論與實務(wù)的背反現(xiàn)象的根據(jù)在哪呢？我認為，這主要是因為，德日的犯罪論的三階層體系雖然在許多方面優(yōu)于我國的四要件體系，但是也不能全盤引進。

三、從犯罪構(gòu)成理論體系以及危險的判斷論證偶然防衛(wèi)的可罰性

（一）從犯罪構(gòu)成理論體系證成偶然防衛(wèi)的可罰性

無論結(jié)果無價值論還是行為無價值論，最初都是在違法性上的論爭，源自德日犯罪論體系（三階層體系），從分析三階層體系在我國的法律移植背景及三階層體系的理論，我們可知：

首先，我國的刑法傳統(tǒng)和國情與德日不同。我國傳統(tǒng)的犯罪構(gòu)成理論是四要件和“主客觀相統(tǒng)一”理論，我國國民普遍認同正當(dāng)防衛(wèi)也必須是“主客觀相統(tǒng)一”的。如果說四要件容易造成冤假錯案，那確實是很唯心的看法，因為就算采取三階層，也不可能杜絕冤假錯案，導(dǎo)致冤案的原因有很多種，再完美的理論在實踐運用上也不一定完美，更何況理論只是趨于完美，永遠不可能達致完美。雖然，目前我國刑法學(xué)者們及法律實務(wù)工作者們越來越傾向于運用三階層體系來定罪，但該法律移植是否與我國相符，有何水土不服之處，還值得深思及慎重待之。

其次，引進三階層體系也確實存在難題，如“體系上前后沖突” ；存在超法規(guī)的違法阻卻事由和超法規(guī)的責(zé)任阻卻事由，也使犯罪構(gòu)成要素不明確、不固定，有違反罪刑法定之嫌；實踐中難以操作，從而出現(xiàn)“唯體系論的傾向，偏離了現(xiàn)實的司法實踐”的問題；也并非絕對是先客觀判斷再主觀判斷，如新古典學(xué)派的相關(guān)觀點；犯罪論采用三階層體系，夾雜超法規(guī)的構(gòu)成犯罪的要素，犯罪構(gòu)成體系比較復(fù)雜，很難平民化，無法實現(xiàn)刑事法治的民主化。

最后，即使是強烈主張引進三階層體系的我國部分學(xué)者，如張明楷教授，也認為，在具體案件中，可以先判斷責(zé)任，如7歲小孩殺死3歲小孩，這也有悖于其一直主張的先判斷違法性，再判斷責(zé)任的觀點。事實上，基于效率的觀點，確實也可以先判斷責(zé)任，因為“無責(zé)任則無刑罰”。同樣地，在主觀犯意和實行行為完全一致，侵害結(jié)果完全相同的情況下，僅因行為人的侵害結(jié)果避免了另一可能的侵害結(jié)果，而做出完全不相同的刑法規(guī)范評價，實際上是出于難以被人接受的純粹的客觀主義立場。

從上述分析可知，我國目前尚不可將三階層體系完全移植過來，尤其是不能完全舍棄四要件的使用。在正當(dāng)防衛(wèi)問題上，使用“主客觀統(tǒng)一說”會得出更恰當(dāng)?shù)慕Y(jié)論。正當(dāng)防衛(wèi)從我國的刑法規(guī)定（任何刑法理論都必須從本國刑法條文出發(fā)，才能得出穩(wěn)妥的結(jié)論），以及其作為排除社會危害性的出罪事由或限制入罪事由的地位（在三階層中作為違法阻卻事由的地位）來看，正當(dāng)防衛(wèi)必須以其“防衛(wèi)意識必要說”作為其正當(dāng)?shù)母鶕?jù)，這并非將倫理納入刑法領(lǐng)域，而是因為目的正當(dāng)性是防衛(wèi)行為正當(dāng)性的必要之義，并且將對行為屬性的判斷完全抽離結(jié)果的規(guī)范判斷也是不可能的，這不僅可以從實行行為的概念內(nèi)在地推導(dǎo)出，還可以從刑法不能賦予基于主觀惡意實施的惡行以合法性，而僅因其客觀上制止?jié)撛谖：Φ男Ч茖?dǎo)出。

而對于偶然防衛(wèi)，因為偶然防衛(wèi)人是出于主觀惡意實施的侵害或威脅他人法益的行為，其不僅僅是缺失了正當(dāng)防衛(wèi)的正當(dāng)性要件，而是確切地具備了犯罪的主觀要件。從四要件具體地分析和判斷，偶然防衛(wèi)的主體是偶然防衛(wèi)人、主觀方面是主觀故意或過失（上文中偶然防衛(wèi)人的主觀惡害不包括意外，是因為意外的偶然防衛(wèi)一開始就無責(zé)任，“無責(zé)任則無刑罰”，無刑罰則無必要納入刑法范圍進行判斷），客體是潛在侵害人，這三個要件都不成問題，問題主要涉及到犯罪的客觀方面，也就是偶然防衛(wèi)行為的社會危害性，這將在下一部分具體論述。

（二）對于偶然防衛(wèi)的危險結(jié)果的證成

對于危險的判斷，是判斷偶然防衛(wèi)是否存在社會危害性的前提。如前所述，在刑法規(guī)范評價上偶然防衛(wèi)的現(xiàn)實侵害并不存在，那么就此問題而言，主要是對于危險也就是法益威脅的有無的判斷。目前，刑法理論上對于危險的有無的判斷主要有客觀危險說，具體危險說，抽象危險說，以上理論學(xué)說各有優(yōu)缺。但無論理論學(xué)說如何，都不可否認偶然防衛(wèi)的情況下具有現(xiàn)實的侵害結(jié)果的發(fā)生的可能性，因為現(xiàn)實上確實導(dǎo)致了侵害結(jié)果的發(fā)生（事實層面上），只是刑法上對該結(jié)果規(guī)范評價為沒有發(fā)生法益侵害，這就是事實和價值的二分，也即事實上的現(xiàn)實的法益侵害結(jié)果與規(guī)范評價上沒有法益侵害結(jié)果。但是刑法規(guī)范卻沒有解決偶然防衛(wèi)有沒有法益侵害的危險的問題，也許這個問題看起來像是一個悖論：發(fā)生了事實，卻無價值，反過來問有沒有發(fā)生事實的可能性。但這一問題具有現(xiàn)實的實踐價值，因為法益衡量在刑法上是具有理論價值和現(xiàn)實根據(jù)及意義的，既然如此，反過來事實的發(fā)生也可以論證其具有事實發(fā)生的可能性，正如故意與過失的關(guān)系并非對立一樣，事實的發(fā)生與事實發(fā)生的可能性也并非背反，而是存在位階關(guān)系，可能性發(fā)展到一定程度就是事實，事實反過來也可以論證事實發(fā)生可能性的存在。

在偶然防衛(wèi)問題上，行為人所造成的被害人死亡的事實結(jié)果印證了其行為侵害生命法益的危險性（可能性），也可以認為，此時的危險性是針對一般人的危險，并非受到降低保護的潛在侵害人的危險性。所以本人認為，在理論上，故意和過失的偶然防衛(wèi)成立犯罪未遂，但因為刑法實務(wù)上以處罰故意犯為原則，以處罰過失犯為例外，故沒有造成既遂結(jié)果的過失犯可能不受處罰，但這也并不是說過失的偶然防衛(wèi)不為罪，而且偶然防衛(wèi)是否同時觸犯其他刑法條文，構(gòu)成其他犯罪，還需另外判斷。

終上所述，根據(jù)我國《刑法》的相關(guān)規(guī)定以及我國的傳統(tǒng)的犯罪構(gòu)成理論，本人認為偶然防衛(wèi)具備主體要件與客體要件，并且其不僅僅是缺失防衛(wèi)的主觀要件，而是具備了犯罪的主觀條件，同時其具有侵害法益的危險，具備了犯罪的客觀方面的要件。所以，偶然防衛(wèi)具備可罰性，成立未遂犯，即使過失的偶然防衛(wèi)在實踐上不受罰，也是基于刑事政策等的考量，并非表明過失的偶然防衛(wèi)就是合法行為。

注釋：

張明楷.論偶然防衛(wèi).清華法學(xué).2012（1）.17-37.

張明楷.刑法學(xué)（上）（第5版）.北京：法律出版社.2016.206.

王政勛.從四要件到三階層.刑事法評論.2012（1）.121-149.

歐錦雄.犯罪構(gòu)成體系的平面化與位階化——與陳興良教授商榷.刑法論叢.2013（1）.126-166.