謝琳

關鍵詞

網絡游戲直播

著作權

合理使用

2017年10月，廣州知識產權法院對廣州網易計算機系統(tǒng)有限公司訴廣州華多網絡科技有限公司侵害著作權及不正當競爭糾紛一案作出一審判決。法院認為，網絡游戲屬于類似攝制電影的方法創(chuàng)作的作品，網絡游戲直播行為受“應當由著作權人享有的其他權利”規(guī)制，且不構成合理使用。對于法院前兩步的判定，雖然頗有爭議，但這僅僅屬于作品和權利類型的劃分問題，并不影響網絡游戲直播是否構成侵權的認定。該案被告是否構成侵權的關鍵在于第三步 “是否構成合理使用”的判定。

爭議焦點：是否構成合理使用

對與這一極具爭議性的問題，學術界也形成了兩派觀點。比如王遷教授認為，游戲直播具有轉換性，“不是為了單純地再現畫面本身的美感或所表達的思想感情，而是展示特定用戶的游戲技巧和戰(zhàn)果”，且難以形成市場替代，可被認定為合理使用。1李揚教授則認為，“沒有游戲畫面本身，游戲主播的技巧、解說、與觀眾互動的彈幕文字等元素就好比無源之水，無本之木。”，“很難斷言，觀眾觀看游戲直播畫面時，欣賞的只是游戲主播玩游戲的技巧、主播的解說、主播的顏值，而不包含精彩的游戲畫面、游戲情節(jié)、游戲場景等具有創(chuàng)作性的個性化元素?！?

法院最終判決不構成合理使用。法院認為：“對于用戶（玩家）和觀看者而言，其體驗可能來自感知連續(xù)畫面，以及追求游戲中預設的‘過關或者‘升級等操作結果這兩方面。在后者體驗活動中，游戲畫面的存在價值似乎發(fā)生轉換，但是，即使在這種情況下，游戲畫面的播放仍是作為前提的存在，是不可避免的；‘過關或者‘升級的操作結果可以視為游戲呈現畫面此基礎上的遞進追求，其與呈現畫面共同體現了電子游戲的多元價值。因此，從法理上講，即使游戲畫面被作為游戲工具進行使用，乃是關注、分析角度不同的使然，并不因而導致游戲畫面價值的喪失。”3

上述反對構成轉換性使用的主要理由是，游戲的畫面價值“似乎”沒有轉換。這一說理，細究而言，是因為美國版權制度中的轉換性使用定義本身不清晰的緣故。王遷教授主張的“不是為了單純地再現畫面本身的美感或所表達的思想感情，而是展示特定用戶的游戲技巧和戰(zhàn)果”，指的是實現了不同的功能，構成功能上的轉換性使用。但功能上的轉換性使用最終都是利用了作品所傳達的信息，在此基礎上再去細究功能上是否發(fā)生轉換則比較難以清晰界定。這也是法院難以支持構成轉換性使用的原因所在。

從市場失靈角度判定合理使用

對該問題的理解，如果從轉換性使用背后的保護本質進一步分析，可提供更為清晰的解讀。筆者也曾在《論著作權轉換性使用之非轉換性》一文中進行了詳細論述。4

判定構成轉換性使用從而構成合理使用的案件，大多伴隨著市場失靈現象。市場失靈理論是由美國戈登（Gordon）教授于1982年在《作為市場失靈的合理使用：對Betamax案及其先前判例的架構和經濟分析》一文提出，并對后續(xù)法院判決產生深遠影響。5該理論認為，當市場失靈、交易無法發(fā)生時，判定構成合理使用更有利于促進作品的利用，且因交易不能而無法形成相關許可市場，因此對原著作人也不會造成市場損害。美國1994年引入轉換性使用的Campbell案，6其實就是典型的市場失靈案件，法院在第四個衡量因素市場因素判定中指出，沒有人愿意許可他人批評自己的作品，許可批評市場無法形成。再如構成轉換性使用的美國縮略圖搜索系列案，因信息海量化而無法逐一取得著作權人的許可；7美國易趣案，在易趣上兜售二手雜志使用了雜志的封面，因市場過小且交易成本過高而形成市場失靈。8

對于形成市場失靈的案件，筆者認為應判決難以形成普遍的許可實踐的被告使用行為，構成合理使用。雖然我國《著作權法》合理使用條款采用的是列舉式+封閉式模式，但司法實踐中，法院已對某些市場失靈情形進行突破性適用，判決構成合理使用。例如，最高人民法院2012年出臺的相關司法解釋也已規(guī)定縮略圖搜索服務不侵犯著作權。9類似美國易趣案，在我國覃紹殷訴北京榮寶拍賣有限公司侵犯著作權糾紛案中，法院判定因拍賣而使用作品的行為構成合理使用。10筆者在《論著作權合理使用的擴展適用——回歸以市場為中心的判定路徑》一文中也進行分析，指出這些案件判決雖然并未提及市場失靈理論，但實際上都具有市場失靈情形。11值得注意的是，判定市場失靈并非從單個案件案情去分析，因為原告起訴時經常會主張要求收取許可費用，但不一定會獲得支持，市場失靈應從整個行業(yè)情況去進行整體看待，即當被告行為成為行業(yè)廣泛實踐時，許可市場是否很有可能發(fā)展起來。

那么游戲直播是否屬于市場失靈？游戲直播許可交易并非不能達成。游戲直播許可市場利潤是巨大的，且實際上取得許可也是可行的。游戲著作權人無須逐一跟游戲玩家主播取得許可，可直接通過直播平臺進行集體許可，并不存在新技術所面臨的貿易壁壘。從我國《著作權法》合理使用立法模式上講，雖然司法實踐中已有相關案件突破性適用合理使用條款，但突破性適用意味著法院在擴大適用合理使用時將持十分謹慎的態(tài)度，除非是“確有必要的特殊情形”，否則法院不會輕易突破性適用法律。廣州知產法院判決“從現行法律的適用上講，其不屬于《著作權法》第二十二條規(guī)定的任何一種權利限制情形，華多公司據此提出的合理使用抗辯不成立”，也是意料之中。

從公共利益角度考量合理使用的空間

對該問題進行進一步探討。游戲直播雖不屬于典型的市場失靈情形，但戈登教授認為即便不存在交易不能的情形，出于對補貼公共利益的考量，也可判定構成合理使用。即便是一向主張著作權強保護的美國金斯伯格（Ginsburg）教授，也認可這一點。

從公共利益的角度衡量就比較微妙了。公共利益考量不像典型的市場失靈一樣界限分明，更多的是從利益平衡及公共政策出發(fā)進行分析。轉換性使用存在的意義在于對新舊市場的劃分。美國法院認為，使用越具有轉換性，就越不會對原有市場產生替代，越有可能構成合理使用。顯然游戲直播不會對原有游戲市場產生替代。問題的關鍵在于，游戲直播催生的直播許可市場利益如何分配。

支持構成合理使用的理由主要是對新產業(yè)發(fā)展的考量。每當新型使用催生新許可市場的產生，原著作權人并不當然地對新許可市場享有利益。原因有兩個方面，一是新產業(yè)屬于著作權人預期以外的市場利益。依據功利主義，著作權保護目的在于給予著作權人足夠的創(chuàng)作激勵，而創(chuàng)作時不可預見的市場利益，對著作人本身創(chuàng)作并無多大激勵。二是原著作權人并非是發(fā)展新生產業(yè)的最佳執(zhí)行者，賦予著作權人相關控制權，將帶來潛在的著作權劫持威脅并提高交易成本，甚至扼殺新使用模式的產生。

這就是美國多數學者一直所主張的，著作權人不應對其作品利用的所有許可收費都享有利益。12縱觀著作權法的發(fā)展史，亦是如此。即便是如今廣泛認可的著作權演繹權，在最早期的著作權法中也不受保護。隨著著作權人多方立法游說，演繹市場才逐步被納入著作權人所享有利益的市場。

從目前游戲直播行業(yè)情況上看，游戲直播并未形成許可市場。因為游戲直播對游戲本身有極大的推廣作用，游戲著作權人是歡迎其游戲被直播的，但多數著作權人未與直播平臺簽訂著作權許可合同。著作權人其實也希望在必要的時候，保留行使著作權的權利。這意味著，仍然存在著作權人運用權利限制競爭的可能性。且拒絕許可本來就不是著作權法所倡導的價值，正如美國憲法修正案所強調的表達自由（freedom of expression），在美國判例法中（如Campbell、Cariou、Kienitz案），13某些拒絕許可情形反而會促使法院作出合理使用判決。因此該問題仍有一定的討論余地。筆者在《網絡游戲直播的著作權合理使用研究》一文中指出，假若判決構成合理使用，允許游戲自由直播而不受任何限制，將更有利于促進直播行業(yè)文化的發(fā)展。14

綜上所述，網絡游戲直播并非是典型的因交易不能所產生的市場失靈情形，并不必然構成合理使用。但出于對新產業(yè)發(fā)展等公共利益的考量，對合理使用仍存在一定的探討空間。原有市場已為著作權人提供了有效的創(chuàng)作激勵，且著作權人不是發(fā)展新生市場的最佳執(zhí)行者，著作權人并不當然地對新生產業(yè)享有相關控制權。對于新型使用行為不能當然地認為不構成合理使用，而應對原著作權所帶來的潛在劫持威脅進行進一步考量。