程明艷

【摘 要】近年來，房地產(chǎn)企業(yè)面臨著前所未有的資金信貸難問題，利用在建工程抵押貸款已成為房地產(chǎn)企業(yè)的一種主要融資渠道。本文從分析在建工程抵押法理淵源入手，針對房地產(chǎn)項目在建工程中抵押登記的若干問題進行探討。

【關鍵詞】房地產(chǎn)；在建工程；抵押登記

抵押制度起源于古希臘，在各種擔保當中，抵押是一種比較理想的擔保方式，被稱為“擔保之王”。隨著房地產(chǎn)經(jīng)濟的迅速發(fā)展，抵押中一種較為特殊的形式在建工程抵押，成為房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)融資的常用方式，在金融機構中占各項貸款的比重也逐年增加。在建工程屬于不動產(chǎn)，設立在建工程抵押權時，需依法辦理抵押登記，登記是在建工程抵押權的設立標志。但遺憾的是，關于在建工程抵押及登記的法律法規(guī)配套很不完善，相關法規(guī)只有原則性規(guī)定，各地不動產(chǎn)登記部門一直未形成明確、完整、統(tǒng)一的制度，這在一定程度上限制了在建工程抵押登記的順利開展。筆者長期在房產(chǎn)登記一線工作，現(xiàn)就在建工程抵押登記法理淵源及實務操作中遇到的問題，特別是針對房地產(chǎn)項目在建工程抵押中的突出問題做一些探討，以期拋磚引玉，帶動更深入更專業(yè)的思考。

一、在建工程抵押理論概述

《城市房地產(chǎn)抵押管理辦法》第三條第五款規(guī)定，“在建工程抵押，是指抵押人為取得在建工程繼續(xù)建造資金的貸款，以其合法方式取得的土地使用權連同在建工程的投入資產(chǎn)，以不轉移占有的方式抵押給貸款銀行作為償還貸款履行擔保的行為”?！霸诮üこ獭?、“繼續(xù)建造資金的貸款”、“貸款銀行”等幾個關鍵詞將在建工程抵押與一般不動產(chǎn)抵押區(qū)別開來。首先，抵押客體具備特殊性。標的物“在建”性，是一個處于不斷變化的工程，從開工到完工，可能處于地基開挖階段，也可能是主體結構建造階段，建設周期長，不確定性因素較多。其次，設定抵押目的具備特殊性。在建工程抵押的目的是“抵押人為取得在建工程繼續(xù)建造資金的貸款”，貸款的用途是繼續(xù)建造工程。也就是說銀行不能為該在建工程抵押發(fā)放如流動資金等其他類型的貸款。第三，抵押主體具備特殊性。在建工程的抵押權人是具有貸款經(jīng)營權的商業(yè)銀行，也就是借款合同中的貸款人，而抵押人必須是借款合同中的債務人，同時也是在建工程所有權人，不存在第三人。

有意見認為，《城市房地產(chǎn)抵押管理辦法》第三條第五款的規(guī)定已不符合現(xiàn)代社會對于擔保的要求。最高人民法院關于適用《擔保法》若干問題的解釋第四十七條規(guī)定：“以依法獲準尚未建造的或者正在建設中的房屋或者其它建筑物抵押的，當事人辦理了抵押登記，人民法院可以認定抵押有效”；《物權法》第一百八十條指出，債務人或者第三人有權處分的正在建造的建筑物可以抵押。上述規(guī)定并未限制在建工程可以為在建工程抵押人自己的其他債務還是為他人的債務設定抵押，抵押貸款目的也未局限于為在建工程繼續(xù)建造取得建設資金。筆者認為，《物權法》中關于設立在建工程抵押的立法意圖應為解決實踐中的在建工程建設周期長、資金缺口大等問題，以正在建造的建筑物作為貸款的擔保，用以解決建設者融資難，從而保證在建工程的順利完工，而非一般意義上對其他債務的擔保。特別是商品房開發(fā)建設項目，前期資金開發(fā)商一般以純土地抵押貸款，按規(guī)定投入工程建設資金百分之二十五，取得預售許可證以后，就開始了預售，其后續(xù)資金主要靠在建工程抵押貸款或商品房預售后購房人的購房款，如遇到融資困難和市場變化，都可能導致“爛尾”工程，所以雖然《物權法》實施后對在建工程資金用途等沒有做出限制性規(guī)定，但實踐操作中也不宜放開。實際上，各地不動產(chǎn)登記部門大部分仍根據(jù)《城市房地產(chǎn)抵押管理辦法》規(guī)定謹慎審查，對不符合上述限制條件的抵押擔保不予受理抵押登記的申請。

二、房地產(chǎn)項目在建工程抵押與商品房預售相關問題

實踐中在建工程抵押作為一種擔保貸款方式，對于解決商品房開發(fā)建設資金不足、加快工程進度等方面發(fā)揮了積極作用。房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)為盡快回籠資金，常常在開發(fā)建設的過程中就進行預售，根據(jù)《城市房地產(chǎn)管理法》第45條的規(guī)定，開發(fā)企業(yè)只要“按提供的預售的商品房計算，投入開發(fā)建設的資金達到工程建設總投資的百分之二十五以上，并已經(jīng)確定施工進度和竣工交付日期”，就可以申請辦理預售許可，將在建的商品房預先出售。那么已設定在建工程抵押權的商品房項目是否可以預售？還有一種情形，已辦理商品房預售許可的商品房項目能否再設定在建工程抵押權？

從商品房預售和在建工程抵押時間先后上看，目前我國法律沒有關于在建工程抵押后禁止預售或預售后禁止辦理在建工程抵押的相關規(guī)定。實際操作中，有的地方只允許已取得《商品房預售許可證》的在建工程用于設立抵押；也有的地方只允許尚未取得《商品房預售許可證》的在建工程用于設立抵押；絕大多數(shù)地方，并不將是否取得《商品房預售許可證》作為在建工程抵押的條件，即無論該在建工程是否取得《商品房預售許可證》，均可用于設立抵押。

從商品房預售和在建工程抵押相互條件上看，以現(xiàn)有法律規(guī)定是不能同時存在的。體現(xiàn)在《物權法》第一百九十一條“抵押期間，抵押人未經(jīng)抵押權人同意，不得轉讓抵押財產(chǎn)，但受讓人代為清償債務消滅抵押權的除外”和《不動產(chǎn)登記暫行條例實施細則》第八十六條“不動產(chǎn)登記機構應當先辦理在建建筑物抵押權注銷登記，再辦理預告登記”。

目前社會資金面偏緊，在建工程抵押作為貸款融資重要渠道，為了交易安全可建立開發(fā)企業(yè)、銀行、房產(chǎn)管理部門共同監(jiān)管機制。抵押權銀行與預售資金監(jiān)管銀行合一，通過抵押權人（貸款銀行）全權收存售房款，對項目進行全封閉資金管理，房產(chǎn)管理部門對項目實行預售監(jiān)管，預售回籠資金用于抵押人項目建設并根據(jù)工程進度核定撥付。既保證建設資金的充足供給，做到?？顚Ｓ茫沤^開發(fā)商以各種名目挪用建設資金，確保項目順利竣工，同時通過樓盤預售回籠資金逐步收貸，減少不良貸款風險產(chǎn)生，在保證抵押權人（貸款銀行）與抵押人（開發(fā)企業(yè)）都獲取相應利潤的同時，從根本上維護購房者利益。

三、房地產(chǎn)項目在建工程抵押登記中的幾點建議

1.加強信息的實時互通確保交易安全。不動產(chǎn)統(tǒng)一登記后，大多數(shù)地方在建工程抵押登記和預售合同備案分屬兩個主管部門的職能，但該兩項職能又密不可分，即使分別由不同部門實施，各自的信息也必須通過系統(tǒng)進行無縫對接，防止因系統(tǒng)的孤立而導致風險環(huán)生，以免發(fā)生抵押房產(chǎn)直接出售或者已售房屋被再次抵押的權利錯亂復雜的現(xiàn)象，保障購房者權益，避免法律風險。

2.擴大在建工程抵押權人范圍拓寬資金融通渠道。目前將在建工程抵押權人限定為銀行有待商榷，特別是《物權法》出臺后對此并未有限制性規(guī)定。《城市房地產(chǎn)抵押管理辦法》將在建工程抵押權人限定為銀行，是因為在當時的歷史條件下，在建工程涉及債權數(shù)額較大，而除銀行，很難有機構能夠有條件針對在建工程進行融資。而現(xiàn)在隨著經(jīng)濟的發(fā)展，私募基金、信托貸款、承建單位墊資等均可為開發(fā)商繼續(xù)建造在建工程提供融資，若登記機關以《城市房地產(chǎn)抵押管理辦法》為依據(jù)而拒絕為上述單位的債權辦理在建工程抵押登記，則將嚴重阻礙上述融資模式的正常開展并大大限制在建工程抵押融資的渠道，不利于房地產(chǎn)市場的發(fā)展。因此，筆者認為只要是具有金融許可的機構都可以成為在建工程抵押權人。