王曉婷

【摘 要】反家暴法專章建立了獨(dú)立的人身安全保護(hù)令（以下簡稱保護(hù)令）制度，入法以來效果不甚理想。筆者試結(jié)合司法實(shí)踐對保護(hù)令司法適用的現(xiàn)狀與瓶頸進(jìn)行一定的剖析，并提出相關(guān)的紓解對策。

【關(guān)鍵詞】反家暴；人身安全；保護(hù)令

近年來，家暴問題愈演愈烈已經(jīng)上升為公眾聚焦的社會痼疾。2016年3月1日正式施行的反家暴法專章建立了獨(dú)立的保護(hù)令制度，其立法初衷在于使保護(hù)令成為法院反家暴的一柄利器，徹底把家暴關(guān)進(jìn)法律的籠子，但實(shí)施二年來，效果捉襟見肘，各地適用遇冷現(xiàn)象頻見報(bào)端。筆者結(jié)合司法實(shí)踐對保護(hù)令司法適用的瓶頸進(jìn)行一定的剖析，并提出相關(guān)的紓解對策。

一、保護(hù)令司法適用的基本情況

（一）案件數(shù)量總體偏少。自2016年3月至2017年12月，全省法院一共核發(fā)了一百八十四份保護(hù)令，對比高位運(yùn)行的年均5萬以上的家事案件收結(jié)案量，猶如浮出水面的冰山一角。同時(shí)，地區(qū)之間存在不平衡，尚有50%的基層法院未曾適用。

（二）未予核發(fā)比率略高。從隨機(jī)抽取的150份民事裁定書來看，有21例申請被以多種理由駁回，10例申請由當(dāng)事人自主撤回，其中多數(shù)亦是經(jīng)法院釋明因未達(dá)核發(fā)標(biāo)準(zhǔn)無奈撤回了申請，未予核發(fā)率超過20%。駁回理由75%集中在不符合法律規(guī)定的核發(fā)條件以及申請人提供的證據(jù)不足。

（三）采信證據(jù)種類集中。準(zhǔn)予核發(fā)裁定書中認(rèn)定家暴主要依據(jù)公安機(jī)關(guān)相關(guān)證據(jù)的有73例，占60%，其中直接依據(jù)家庭暴力告誡書的有15例，依據(jù)出警記錄、接警記錄、治安調(diào)解協(xié)議書、傷情鑒定意見等的有58例，呈現(xiàn)較大的依賴性和被動性。

（四）核發(fā)標(biāo)準(zhǔn)彈性較大。反家暴法雖然規(guī)定了保護(hù)令的核發(fā)條件，但對于“有遭受家庭暴力或者面臨家庭暴力現(xiàn)實(shí)危險(xiǎn)的情形”并未作具體的說明，需要法官行使自由裁量權(quán)，根據(jù)具體的案件事實(shí)進(jìn)行判斷?；趯Ψ衫斫馄?、裁判理念的不同等，類似案件不同法官會出現(xiàn)各異的判斷結(jié)果，彈性較大。

二、保護(hù)令司法適用的瓶頸

（一）訴訟模式的當(dāng)事人主義致司法干預(yù)過于被動。

我國民事訴訟普遍適用當(dāng)事人主義的訴訟模式，訴訟的發(fā)動、發(fā)展主要依賴當(dāng)事人，法官一般表現(xiàn)得中立消極，審理中習(xí)慣強(qiáng)調(diào)當(dāng)事人在訴訟程序中自行舉證，自負(fù)責(zé)任。反家暴法對家暴申請人實(shí)現(xiàn)救濟(jì)途徑的關(guān)鍵環(huán)節(jié)即證據(jù)規(guī)則未予規(guī)定，在特別法沒有規(guī)定的情況下只能適用民事訴訟法“誰主張、誰舉證”的證據(jù)規(guī)則。而保護(hù)令申請人在訴訟中處于弱勢地位，一般情況下很難實(shí)現(xiàn)責(zé)任自負(fù)，突出表現(xiàn)為取證困難、舉證不能或因違法取證而使結(jié)果適得其反。法官若不主動積極干預(yù)，申請人的申請則極易因?yàn)樽C據(jù)不足被駁回。調(diào)研發(fā)現(xiàn)，法院曾依申請或依職權(quán)主動調(diào)查取證的屈指可數(shù)，不少法官認(rèn)為，家庭成員尤其是夫妻之間發(fā)生口角甚至肢體沖突較為常見，并不意味著必須要以保護(hù)令的形式予以保護(hù)，故對證據(jù)不足的申請人多采寬慰安撫的方式勸其撤回，甚至直接駁回。

（二）證明標(biāo)準(zhǔn)的高度蓋然性致家暴認(rèn)定過于嚴(yán)苛。

我國民事訴訟證明標(biāo)準(zhǔn)采納了大陸法系的高度蓋然性證明原則，它彌補(bǔ)了客觀真實(shí)原則所缺乏的可操作性，能夠促使法官的內(nèi)心確信最大限度地接近“真實(shí)”。而保護(hù)令申請人一般很難提供被申請人對其施暴或施暴威脅的直接證據(jù)，比如部分法官認(rèn)為核發(fā)保護(hù)令須受到一定的傷害為前提，傷害事實(shí)須有直接證據(jù)證明，而申請人能夠提供的間接證據(jù)如證人證言等，又僅能初步判斷既往家暴存在可能或再發(fā)生可能。在兩造對辯很難實(shí)現(xiàn)的非訴程序中，嚴(yán)苛的高度蓋然性標(biāo)準(zhǔn)在很大程度上增加了事實(shí)認(rèn)定的難度，更加重了受害人的舉證負(fù)擔(dān)。法官在努力達(dá)成內(nèi)心確信的過程中往往也極為反復(fù)困惑，徘徊于申請人的陳述以及提供的初步證據(jù)所形成的初步心證與內(nèi)心確信之間，而依據(jù)現(xiàn)有證明標(biāo)準(zhǔn)，強(qiáng)化審查與評估，成為最穩(wěn)妥的現(xiàn)實(shí)選擇。保護(hù)令試點(diǎn)以來，突破傳統(tǒng)的家暴證據(jù)認(rèn)定思維，降低家暴證據(jù)的采信門檻逐漸達(dá)成共識，然囿于反家暴法對此未予明確，各地法院多數(shù)趔趄不前。

（三）裁判組織的非專門化致審查非專業(yè)化。

從國外立法和實(shí)踐看，保護(hù)令案件均作為獨(dú)立案由由專門法官或法庭進(jìn)行審理。試點(diǎn)法院中的長沙法院就設(shè)立反家暴專門合議庭，通過配備具有社會性別意識、反家暴意識的法官，以專門化、專業(yè)化的方式審理保護(hù)令等案件。而從實(shí)踐操作來看，多數(shù)法院未組成專門的審判組織，只是將之作為一類民事案由進(jìn)行隨機(jī)分案，一般由民事法官辦理。不少法官對保護(hù)令的理解不到位，甚至連裁定的及時(shí)性也無法保障。遲來的正義非正義，非專業(yè)化的審查有損程序的公正，更無法及時(shí)保障當(dāng)事人的合法權(quán)益。

三、紓解司法適用困境的對策建議

（一）構(gòu)建獨(dú)立的家暴證明體系。確立證據(jù)的初步審查原則，一般只要申請人提供形式上足以證明存在發(fā)生家暴威脅的證據(jù)，法官對申請人提供的證據(jù)進(jìn)行書面審查，盡可能詢問申請人形成初步心證，在此基礎(chǔ)之上，運(yùn)用經(jīng)驗(yàn)法則和情理判斷衡量家暴再續(xù)的可能性，達(dá)成內(nèi)心的基本確信后即可簽發(fā)保護(hù)令。適當(dāng)降低證明標(biāo)準(zhǔn)，通常情況下只需要法官能夠形成存在家暴危險(xiǎn)的較低蓋然性即可。改變家暴認(rèn)定中過于依賴公安機(jī)關(guān)的現(xiàn)狀，合理拓展證據(jù)類型，準(zhǔn)確運(yùn)用當(dāng)事人陳述、證人證言等言詞證據(jù)。

（二）確立職權(quán)主義模式。加強(qiáng)對受害人的舉證指導(dǎo)，針對舉證不足及時(shí)進(jìn)行法律釋明，引導(dǎo)其完成證明責(zé)任。加大法院調(diào)查取證的力度，對于確實(shí)因客觀原因難以搜集的證據(jù)，申請人在提出保護(hù)令申請的同時(shí)即可申請法院調(diào)取。與此同時(shí)，法院在審查過程中如發(fā)現(xiàn)有必要搜集的關(guān)鍵證據(jù)，亦可依職權(quán)調(diào)取。合理分配雙方的舉證責(zé)任，賦予法官適用自由裁量權(quán)靈活運(yùn)用證據(jù)規(guī)則，結(jié)合案件具體情節(jié)和家暴特點(diǎn)，客觀衡平雙方的舉證能力，實(shí)現(xiàn)一定情況下的舉證責(zé)任轉(zhuǎn)移。

（三）建立專業(yè)化的審查模式。鑒于保護(hù)令的特點(diǎn)及緊迫性，宜由專門的家事審判合議庭或者選任專人獨(dú)任審查，并盡可能安排婚姻家庭經(jīng)驗(yàn)及人生閱歷豐富的法官，或者受過干預(yù)家暴專業(yè)培訓(xùn)的法官辦理保護(hù)令案件，以保證專業(yè)化水平。對從事家事審判工作的法官進(jìn)行全方位、系統(tǒng)化的專業(yè)培訓(xùn)，將反家暴知識和案件審理技能的培訓(xùn)納入法官學(xué)院的課程，讓承辦家事糾紛案件的法官、預(yù)備法官接受配套培訓(xùn)，走出保護(hù)令認(rèn)識上的誤區(qū)與迷思，提高審理技能。

（四）擴(kuò)大保護(hù)令的宣傳維度。中高級法院應(yīng)注意搜集轄區(qū)典型案例，適時(shí)編纂和發(fā)布一批具有指導(dǎo)意義的案件，指導(dǎo)基層法院規(guī)范、統(tǒng)一行使審判權(quán)，維護(hù)法院判決的統(tǒng)一性和權(quán)威性。定期組織家事法官對審理家暴案件的經(jīng)驗(yàn)進(jìn)行交流，疑難問題進(jìn)行探討，促成共識。利用典型案例加強(qiáng)宣傳，擴(kuò)大其影響力，增強(qiáng)受害人的信任度。普及家暴證據(jù)獲取與保留方面的知識宣傳，鼓勵受害人積極維權(quán)，及時(shí)向公安機(jī)關(guān)求助，搜集固定證據(jù)，以減少司法實(shí)踐中受害人因證據(jù)不足而無法獲得司法救濟(jì)的情況。