劉大勇　梁彥濱

摘 要 本文擬就地方立法的執(zhí)行性弱的原因進行探討，分析認為地方立法條款數(shù)量過少、不必要的重復(fù)立法、法律責(zé)任不明確、部門利益問題及立法抄襲等問題的存在是導(dǎo)致地方立法執(zhí)行性弱的主要原因。

關(guān)鍵詞 地方立法 執(zhí)行性 原因

作者簡介：劉大勇，黑龍江省政法管理干部學(xué)院，副教授，研究方向：憲法學(xué)、法理學(xué)；梁彥濱，黑龍江省政法管理干部學(xué)院，副教授，研究方向：國際法學(xué)。

中圖分類號：D920.0 文獻標識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.05.008

2015年3月《立法法》 修改，賦予了所有“設(shè)區(qū)的市”地方性法規(guī)和政府規(guī)章制定權(quán)，我國實施了30余年的“較大的市立法模式”，被“設(shè)區(qū)的市立法模式”取代。修改后的《立法法》將地方立法權(quán)擴展至所有設(shè)區(qū)的市和4個不設(shè)區(qū)的地級市，這一立法體制的變化將對我國地方立法帶來直接且深遠的影響。我國地方立法一直存在著諸多問題，諸多學(xué)者對此進行了深入的研究，總結(jié)出了我國地方立法主要存在如下問題：可執(zhí)行性弱、重復(fù)立法問題、部門利益問題、越權(quán)立法問題、立法抄襲、立法滯后與缺位等問題。但筆者認為，我國當前地方立法存在的主要問題是可執(zhí)行性弱的問題。

從地方性法規(guī)與地方政府規(guī)章存在的目的性看，是為了執(zhí)行上位法?！读⒎ǚā芬?guī)定地方性法規(guī)可以就下列事項做出規(guī)定：（一）為執(zhí)行法律、行政法規(guī)的規(guī)定，需要根據(jù)本行政區(qū)域的實際情況作具體規(guī)定的事項；（二）屬于地方性事務(wù)需要制定地方性法規(guī)的事項。地方政府規(guī)章可以就下列事項做出規(guī)定：（一）為執(zhí)行法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)的規(guī)定需要制定規(guī)章的事項；（二）屬于本行政區(qū)域的具體行政管理事項。從上述文本的立法目的上看，無論是地方性法規(guī)還是地方政府規(guī)章都是為執(zhí)行上位法。但對于地方性法規(guī)，立法法賦予地方性法規(guī)制定主體更大的立法權(quán)：除法律保留事項外，國家尚未制定法律或者行政法規(guī)的，地方可以根據(jù)具體情況和實際需要先制定地方性法規(guī)。對于地方政府規(guī)章，《立法法》強調(diào)其執(zhí)行性，即必須是執(zhí)行上位法和屬于本行政區(qū)域的具體行政管理事項，另外特別強調(diào)了沒有上位法的依據(jù)，“不得設(shè)定減損公民、法人和其他組織權(quán)利或者增加其義務(wù)的規(guī)范。”

就《立法法》的相關(guān)規(guī)定而言，強調(diào)地方性法規(guī)與地方政府規(guī)章（以下以“地方立法”統(tǒng)一稱謂）對上位法的執(zhí)行性。但就各地方立法的實際情況而言，普遍沒有實現(xiàn)這一要求。在此背景下，本文擬就地方立法的執(zhí)行性弱的原因進行探討，以期更好地發(fā)揮地方在法治建設(shè)中的積極作用。造成地方立法執(zhí)行性弱的原因，筆者認為主要有以下幾個方面：

一、 條款數(shù)量過少

在國家立法層面，一般強調(diào)原則性、抽象性、非具體性，給予地方立法就本地方客觀實際以更大的施展空間。地方性法規(guī)為了更好的執(zhí)行法律和行政法規(guī)，必須將法律和行政法規(guī)的原則性、抽象性給予具體化、細節(jié)化。唯有如此，才能達到地方立法的以執(zhí)行上位法的主要目的。與此目的相對，從邏輯上來說，這種執(zhí)行必定要求下位法注重細節(jié)性、具體性、可操作性，而這種具體化、細節(jié)化必將使地方性法規(guī)或地方政府規(guī)章的條款和字數(shù)大量增加。而條款、字數(shù)過少，意味著法規(guī)的具體性、細節(jié)性不足，可執(zhí)行性也就偏弱。以黑龍江省為例，從2015年以來頒布實施和修正的50部地方性法規(guī)的條款數(shù)量平均在51條到52條之間。① 在多數(shù)情況下，在條款數(shù)量和字數(shù)上衡量，與上位法相對應(yīng)的地方性立法往往相差不多，甚至更少。例如，全國人大常務(wù)委員會2013年10月25日修正通過，自2014年3月15日起施行的《消費者權(quán)益保護法》共計63條，而黑龍江省人大常委會根據(jù)《消費者權(quán)益保護法》等有關(guān)法律、行政法規(guī)，又結(jié)合本省實際，制定了只有72的《黑龍江省消費者權(quán)益保護條例》。全國人大常務(wù)委員會2014年修正，2015年實施的環(huán)境保護法共計70條。2015年4月17日黑龍江省第十二屆人民代表大會常務(wù)委員會第十九次會議根據(jù)《中華人民共和國環(huán)境保護法》等法律、法規(guī)，結(jié)合本省實際，對本省的原環(huán)境保護條例進行了修正并實施，僅有56條。同樣國家食品安全法是154條，黑龍江省的食品安全條例只有138條。

二、不必要的重復(fù)立法

十八屆四中全會以來，以法治國的理念深入人心，各地依法治省、依法治市的理念開始建立，由此、地方性法規(guī)數(shù)量在快速增長，重復(fù)立法問題也大量涌現(xiàn)。所謂重復(fù)立法一般是指下位法對上位法的沒有根據(jù)本地實際的照搬照抄，下位法對上位法在結(jié)構(gòu)上、條款上的重復(fù)表述的立法行為。據(jù)從事立法工作的人估測，“地方立法重復(fù)中央立法者，約占地方立法的 70%-90%。”②也有學(xué)者對這種重復(fù)立法行為進行了統(tǒng)計，見表1：

有些條款，直接重復(fù)上位法是合理合法，也是必須的，因為法律位階的關(guān)系，一般下位法不得對上位法進行擴充或限制。例如，黑龍江省人大常委會2016年修正的《黑龍江省產(chǎn)品質(zhì)量條例》第二條規(guī)定：“在本省轄區(qū)內(nèi)從事產(chǎn)品生產(chǎn)、銷售活動，必須遵守本條例。本條例所稱產(chǎn)品是指經(jīng)過加工、制作，用于銷售的產(chǎn)品。建設(shè)工程不適用本條例；建設(shè)工程使用的建筑材料、建筑構(gòu)配件和設(shè)備，屬于前款規(guī)定的產(chǎn)品范圍的，適用本條例?！本褪菍ι衔环ā吨腥A人民共和國產(chǎn)品質(zhì)量法》的原文重復(fù)。但是，對執(zhí)行性、具體性條款，地方性法規(guī)對上位法的照抄與重復(fù)，就不具有合理性，會弱化可執(zhí)行性。例如湖南省的《實施<中華人民共和國婦女權(quán)益保障法>辦法》第 16 條的規(guī)定：“各級人民政府及有關(guān)部門、社會團體應(yīng)當根據(jù)城鄉(xiāng)婦女的需要，組織婦女接受職業(yè)教育和實用技術(shù)培訓(xùn)，提高婦女就業(yè)能力?！笔菍Α吨腥A人民共和國婦女權(quán)益保障法》第 20 條的直接重復(fù)，并未結(jié)合湖南省的實際情況進行具體化的規(guī)定。從可執(zhí)行性這個角度來說，湖南省應(yīng)該對本條實施的主體細化、項目細化、數(shù)量細化、目標細化，比如哪些部門，哪些團體應(yīng)該組織本工作應(yīng)該給予列出；職業(yè)教育與實用技術(shù)應(yīng)該歸類并給予列出，甚至一年應(yīng)該組織幾次培訓(xùn)、培訓(xùn)達到什么樣的標準和效果，都應(yīng)該根據(jù)本地實際和民族實際列出，以使本條更具執(zhí)行性。因此，有學(xué)者指出不必要的重復(fù)立法“是在取代法律、行政法規(guī)的作用，是在抵消法律和行政法規(guī)通行于全國的效力”。④地方立法這種完全不考慮本地區(qū)客觀實際，不必要的重復(fù)上位法具有很大的危害性，一方面損害中央立法的權(quán)威與地方立法存在的價值，另一方面嚴重地削弱地方立法存在的目的與可執(zhí)行性。

三、法律責(zé)任不明確

有相當多的地方立法樣本中沒有“法律責(zé)任”或“責(zé)任追究”的專章。即使有相應(yīng)專章，規(guī)定也比較模糊、泛泛。但是，在條款當中“應(yīng)當”、“應(yīng)該”、“禁止”、“必須”、“不得”等強行性用詞修飾的強行性規(guī)則或義務(wù)性規(guī)則相當?shù)亩啵瑓s很少與之對應(yīng)相當?shù)奶幜P與獎勵措施。多數(shù)用“由有權(quán)機關(guān)依法追究責(zé)任”或“依法給予處分”等用語來規(guī)定法律責(zé)任，然后將違法情形羅列，但卻沒有一一對應(yīng)的處罰措施。這種情況幾乎存在于所有的地方性立法當中。一般來說，法律責(zé)任，應(yīng)該是清楚明確的，什么樣的違法行為對應(yīng)相應(yīng)的處罰。刑事違法行為應(yīng)該由刑法來規(guī)定，這沒有問題。但在非刑事領(lǐng)域，存在著大量的違法行為。這些違法行為應(yīng)當受到相應(yīng)的處罰。在法律層面，非刑法的法律規(guī)則往往只規(guī)定了否定性評價，并依相關(guān)法律給予處罰或獎勵，但并未具體化。這是因為法律規(guī)則相對于地方立法中的規(guī)則而言，顯然是其原則性更強的原因?qū)е碌?。地方立法恰恰要彌補法律的這種原則性，在規(guī)則制定當中強調(diào)法律責(zé)任的細化與可操作性。應(yīng)該給予行政處罰的，應(yīng)該根據(jù)責(zé)任大小，與行政處罰的方式一一對應(yīng)；對某些主體應(yīng)該給予行政處分的，應(yīng)該將責(zé)任大小與行政處分的方式一一對應(yīng)。大數(shù)據(jù)與云計算時代，完全可以將顯著輕微的、可以不予以處罰的違法行為記錄在電子檔案中，根據(jù)其同一違法行為在一定時間內(nèi)的再犯情況給予相應(yīng)的處罰或用信用污點的形式給予處罰。只有將處罰措施與違法行為一一對應(yīng)，才能增強地方立法的可執(zhí)行性和權(quán)威性。

四、部門利益問題

地方立法存在部門利益問題主要表現(xiàn)為三種情形：一是不合理地擴張或加強部門權(quán)力，例如黑龍江省 2012 年6 月頒布的《黑龍江省氣候資源探測和保護條例》第 7 條規(guī)定：“氣候資源為國家所有?！?該法規(guī)定氣候資源為國家所有，表面上看是對《物權(quán)法》和《憲法》的越權(quán)立法，實則是為了管理方便或處罰有據(jù)而自我賦權(quán)或擴權(quán)。二是不合理地減輕或弱化本部門的責(zé)任，例如，大多數(shù)的地方立法對法律責(zé)任的模糊規(guī)定或指向不明，表面看是立法技術(shù)低，實則是為了推脫責(zé)任或不想得罪強權(quán)部門；三是政府部門為行業(yè)或壟斷性企業(yè)代言而從中獲利。有些特殊行業(yè)，特殊國有企業(yè)、事業(yè)單位（如電力、燃氣、“紅頂中介”等）與政府“實權(quán)”部門有著千絲萬縷的聯(lián)系，政府強權(quán)部門往往基于利益、人員、財務(wù)關(guān)系等原因為這些特殊企業(yè)、事業(yè)或者行業(yè)單位代言。出現(xiàn)上述部門利益問題的原因主要是我國現(xiàn)行立法體制的原因，當前政府部門幾乎壟斷了立法議案的提出、草案的起草活動，加上政府部門自身所具備的優(yōu)勢，即具有人才、財政資源、信息數(shù)據(jù)、執(zhí)法與管理經(jīng)驗等，形成了其在地方立法過程中的實際控制權(quán)?！安块T利益化”在地方立法中的傾向損害地方立法的公正性及可執(zhí)行性，還成為滋生腐敗的溫床。關(guān)鍵是，它嚴重地損害了地方立法的威信與威嚴，使利益相關(guān)方不信任、不配合地方性法規(guī)或地方政府規(guī)章的執(zhí)行，地方立法的可執(zhí)行性大打折扣。部門利益問題還會與法律責(zé)任不明確的問題相互共振，共同加劇了地方立法的可執(zhí)行問題。

五、立法抄襲現(xiàn)象

有學(xué)者認為立法抄襲與重復(fù)立法有相似性，但二者之間是有區(qū)別的，“重復(fù)立法應(yīng)該是指對上位法的照抄照搬，而立法抄襲應(yīng)該是指不同地方的地方性法規(guī)之間的照抄照搬行為”。⑤筆者認可這種區(qū)別，之所以說立法抄襲現(xiàn)象會對地方立法的可執(zhí)行性造成損害，這是因為，不同的地域具備不同的氣候、人文、民族、歷史等特點，原文的照抄其他省市的地方立法，很可能會沒有充分考慮本地區(qū)的相關(guān)特點，而不顧本地區(qū)特點與客觀實際的照搬照抄行為，無疑會對地方立法的可執(zhí)行性產(chǎn)生影響。

另外，設(shè)區(qū)的市剛剛具備地方立法權(quán)的這種情況，將不可避免的導(dǎo)致：人大代表的立法實踐經(jīng)驗缺乏、立法知識欠缺，公眾參與立法的渠道不暢、參與熱情低等原因；在立法制度上，會存在著立法程序不健全、不完善等問題，綜合起來導(dǎo)致地方立法技術(shù)不高，地方立法的可執(zhí)行性弱的問題存在。

注釋：

① 筆者統(tǒng)計了2015年5月12日以來黑龍江省人大常委會網(wǎng)站上公布的48部省級地方性法規(guī)和2部齊齊哈爾市地方性法規(guī)。

②李林.走向憲政的立法.法律出版社.2003.221-222.

③湯善鵬、嚴海良.地方立法不必要重復(fù)的認定與應(yīng)對——以七個地方固廢法規(guī)文本為例.法制與社會發(fā)展.2014（4）.162.

④崔卓蘭、于立深、孫波、劉福元.地方立法實證研究.知識產(chǎn)權(quán)出版社.2007.77.

⑤過安衡.地方立法質(zhì)量保障研究.深圳大學(xué).2017.13.