蔣偉龍

(長沙學(xué)院法學(xué)院，湖南 長沙 410022)

本文所稱公職人員是指在國家各級機(jī)關(guān)及其他單位從事與公權(quán)力有關(guān)的公務(wù)人員。公職人員財(cái)產(chǎn)公開是指國家公職人員依照規(guī)定的期限和方式向法定機(jī)關(guān)申報(bào)規(guī)定范圍內(nèi)的財(cái)產(chǎn)并接受有關(guān)機(jī)關(guān)監(jiān)督檢查的制度，是當(dāng)今世界各國普遍實(shí)行的一項(xiàng)基本防腐反腐制度。在當(dāng)今全國上下追逐中國夢的過程中，按依法治國的內(nèi)在要求，對我國公職人員財(cái)產(chǎn)公開統(tǒng)一立法的不僅具緊迫性，而且其立法條件已成就。

一 公職人員財(cái)產(chǎn)公開立法的法理基礎(chǔ)

(一)人民主權(quán)理論

一般說來，人民主權(quán)是指國家中的絕大多數(shù)人擁有國家的最高權(quán)力。人民是國家最高權(quán)力的來源，國家是自由的人民根據(jù)契約協(xié)議的產(chǎn)物，而國家的權(quán)力都是人民授予的。公職人員只是受人民委托，因而主權(quán)只能屬于人民。人民主權(quán)理論的奠基人盧梭認(rèn)為，“每個個人在可以說與自己締約時(shí)，都被兩重關(guān)系制約著，即對于個人，他就是主權(quán)者的一個成員，而對于主權(quán)者，他就是一個國家的成員?！盵1]馬克思主義同樣認(rèn)為國家權(quán)力來源于人民的委托，“國家制度只不過是政治國家與非政治國家之間的協(xié)調(diào)。所以，它本身必然是兩種本質(zhì)上各不相同的勢力之間的一種契約。”[2]國家是某個社會中最大的抽象組織體，它只有通過一系列的委托，才能具體實(shí)現(xiàn)國家主權(quán)對內(nèi)和對外職能。既然國家全部權(quán)力都是人民的，因此，人民對其委托的全部人員及事項(xiàng)都有知情權(quán)和監(jiān)督權(quán)。國家公職人員的所作所為都必須對人民負(fù)責(zé)，不但必須依照人民的意愿辦事，而且時(shí)刻接受人民的全程監(jiān)督，“人類如果由他任性行事，總是難保不施展他內(nèi)在的惡性?！盵3]正是從這個意義上說，公職人員對其主人而言顯然無職務(wù)上的隱私，其財(cái)產(chǎn)當(dāng)然在監(jiān)督之列。正如我國《憲法》第2條規(guī)定：“中華人民共和國的一切權(quán)力屬于人民，人民行使國家權(quán)力的機(jī)關(guān)是全國人民代表大會和地方各級人民代表大會．人民依照法律規(guī)定，通過各種途徑和形式，管理國家事務(wù)，管理經(jīng)濟(jì)和文化事務(wù)，管社會事務(wù)?！?/p>

(二)公務(wù)咨訊公開理論

該理論源于人民主權(quán)理論及法律要求。公務(wù)咨訊是人民權(quán)力的外在表現(xiàn)之一，是一種重要的公共資源，公職人員財(cái)產(chǎn)公開的一項(xiàng)重要目的是使國家公共權(quán)力運(yùn)作法治化、陽光化，世界上越來越多的國家高度重視民意的需求，通過立法來充分滿足公眾的知情權(quán)。各國的公共資訊法的立法目的主要是增進(jìn)人民對公共資訊的取得和促進(jìn)國際機(jī)關(guān)依法行使權(quán)力，從而保護(hù)公共利益維護(hù)個人權(quán)利。根據(jù)WTO協(xié)定和協(xié)議的規(guī)定，所有的執(zhí)法活動原則上都必須保持高度的公開、透明。我國憲法規(guī)定公職人員須接受人民監(jiān)督，《公務(wù)員法》規(guī)定加強(qiáng)對公務(wù)員的監(jiān)督，《政府信息公開條例》規(guī)定提高政府工作的透明度及應(yīng)主動公開的事項(xiàng)，以及《預(yù)算法》、《審計(jì)法》等相關(guān)法律為公職人員財(cái)產(chǎn)公開立法提供強(qiáng)有力的制度依據(jù)與參考。

二 已有的域內(nèi)外制度探索

表1 步履蹣跚的我國對公職人員財(cái)產(chǎn)公開探索

近三十年來，對于關(guān)于公職人員財(cái)產(chǎn)公開問題，我國有關(guān)組織和部門進(jìn)行了一些探索，域外國家和地區(qū)制度較成熟，見表1、表2。

表2 開拓成熟的域外對國家公職人員財(cái)產(chǎn)公開立法例

三 公職人員財(cái)產(chǎn)公開立法所涉主要問題之厘清

“財(cái)產(chǎn)申報(bào)主體和財(cái)產(chǎn)范圍過窄、申報(bào)程序缺乏嚴(yán)格的操作性執(zhí)行細(xì)則、申報(bào)結(jié)果缺乏透明度、未向社會公開、申報(bào)的受理機(jī)構(gòu)缺乏應(yīng)有的權(quán)威性、懲戒措施缺乏剛性與威懾力、違規(guī)拒報(bào)或不如實(shí)申報(bào)的責(zé)任過輕”[4]等諸多缺陷。因而導(dǎo)致公開效果并不理想，這些教訓(xùn)我們在立法時(shí)應(yīng)該吸??！本文僅就相關(guān)過去制度教訓(xùn)問題提出一些思考。

(一)立法基本原則

1.主動公開為原則、申請公開為例外

綜觀各國資訊公開立法，該原則為各國立法通例，我國政府信息公開條例也吸收了該原則精神，同時(shí)也具有法理基礎(chǔ)和憲法依據(jù)。公開應(yīng)具有效果，馬懷德教授認(rèn)為“財(cái)產(chǎn)公示必須是可查詢的，不能讓公眾查詢的公示就不是真正的公開。凡是法制比較健全、清廉度比較高的國家和地區(qū)，一個共同經(jīng)驗(yàn)就是建立了公務(wù)員財(cái)產(chǎn)申報(bào)公示制度。公務(wù)員財(cái)產(chǎn)收入申報(bào)和公開制度的確是反腐的利器。如果能夠全面推行，對腐敗的預(yù)防和懲治都有很好的效果?！盵5]

2.平等原則

平等是自古至今人類追求的最基本的正義要求，我國法律一直踐行這一基本的正義精神。全國公職人員都是人民公仆，不管地區(qū)差別、職級高低都是行使人民委托的公權(quán)力，性質(zhì)上都是平等的。有人主張對公開的主體、范圍等以中國特色為由實(shí)行“摸著石頭過河”的漸進(jìn)式爬行做法貌似可行，但這只會阻礙中國法治的進(jìn)程。該法賦予平等的實(shí)施以新的時(shí)代挑戰(zhàn)，馬懷德教授認(rèn)為，“公務(wù)員財(cái)產(chǎn)公開制度是對公務(wù)員權(quán)力的限制與約束，部分人一時(shí)難以接受在所難免。這是一項(xiàng)非常重大的制度安排，必須依法來解決，而不僅僅是依靠地方試水。在一些地區(qū)安排試點(diǎn)是很有必要，但想要長時(shí)間持續(xù)、大面積地推開，僅靠地方紅頭文件是行不通的。在摸著石頭過河的同時(shí)，必須更加注重頂層設(shè)計(jì)?！盵6]

(二)公開的主體

關(guān)于我國財(cái)產(chǎn)公開主體的范圍，國內(nèi)學(xué)者大致有兩種觀點(diǎn)：

第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，財(cái)產(chǎn)公開的主體范圍應(yīng)當(dāng)先是一部分國家公職人員，以后再分階段地逐漸擴(kuò)大至全體國家公職人員。即按地域或職務(wù)分三步走：第一個階段，分成中央與地方兩個層面。第二個階段，總結(jié)中央與地方的做法，將財(cái)產(chǎn)申報(bào)的主體擴(kuò)大到所有科級以上的國家公職人員。第三個階段，也就是上升到國家立法的層面，將財(cái)產(chǎn)申報(bào)主體提高到所有的國家公職人員[7]。

第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，財(cái)產(chǎn)申報(bào)主體應(yīng)當(dāng)包括所有有可能利用其職權(quán)、地位、影響來進(jìn)行以權(quán)謀私、貪污受賄活動的人，具體可以包括：第一，全國及地方各級人大及其委會任命的各級領(lǐng)導(dǎo)干部；第二，由各級人民政府所屬機(jī)關(guān)任命的科以上干部；第三，除上述人員外國家機(jī)關(guān)中具體經(jīng)營人、財(cái)、物的人員[8]。筆者認(rèn)為在對我國公職人員財(cái)產(chǎn)公開的主體范圍確定時(shí)須考量以下因素：

一是歷史教訓(xùn)因素。我國探索公職人員財(cái)產(chǎn)公開是從八十年代就開始，達(dá)三十年時(shí)間至今還沒有一部剛性強(qiáng)的全國統(tǒng)一的有效制度，期間雖取得了一定的成績，但遠(yuǎn)沒有達(dá)到公眾的期盼效果。究其原因很多，但政策、紀(jì)律的效力低是主要原因。眾觀他國相關(guān)立法，很少有這樣難產(chǎn)的立法事件。

二是公共利益因素。“公共利益是認(rèn)定公眾人物的公眾性特征的核心因素”[9]。公職人員是公眾人物，是公眾的仆人，其隱私權(quán)受到很大的限制，與職務(wù)相關(guān)事項(xiàng)根本不存在隱私。因此，《聯(lián)合國反腐敗公約》第8條在公職人員行為守則中要求：公職人員特別就可能與其公職人員的職能發(fā)生利益沖突的職務(wù)外活動、任職、投資、資產(chǎn)以及貴重饋贈或者重大利益向有關(guān)機(jī)關(guān)申報(bào)。公共利益優(yōu)先原則在各國已達(dá)成共識，公職人員不能用所謂的隱私權(quán)對抗公眾的知情權(quán)和監(jiān)督權(quán)。

三是法律因素。即要考慮整個國家法律體系的一致性，防止出現(xiàn)法律漏洞和貫徹法律面前人人平等的法律原則。《聯(lián)合國反腐敗公約》第2條 (一)公職人員指依照締約國本國法律的定義和在該締約國相關(guān)法律領(lǐng)域中的適用情況，履行公共職能或提供公共服務(wù)的任何人員；我國《刑法》第93條規(guī)定：國家工作人員是指國家機(jī)關(guān)中從事公務(wù)的人員。國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團(tuán)體中從事公務(wù)的人員和國家機(jī)關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位委派到非國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、社會團(tuán)體從事公務(wù)的人員，以及其他依照法律從事公務(wù)的人員，以國家工作人論。

鑒于“利害關(guān)系原則”, 官員財(cái)產(chǎn)與其家庭財(cái)產(chǎn)的不可分割性以及可能家庭其他成員因?yàn)椤肮賳T權(quán)力運(yùn)用效應(yīng)”而獲得額外財(cái)產(chǎn)，一般將申報(bào)主體的范圍確定在官員及其家庭成員身上?！缎谭ā返?88條之一規(guī)定了利用影響力受賄罪主體是指國家工作人員的近親屬或者其他與該國家工作人員關(guān)系密切的人。

綜觀國內(nèi)各種相關(guān)因素考量，本文認(rèn)為我國的公職人員財(cái)產(chǎn)公開制度之公開主體應(yīng)當(dāng)是所有公職人員及其家庭成員。

(三)公開的范圍

《現(xiàn)代漢語詞典》關(guān)于財(cái)產(chǎn)是指擁有的金錢、物資、房屋、土地等物質(zhì)財(cái)富。隨著社會的發(fā)展，財(cái)產(chǎn)當(dāng)然也包括非物質(zhì)財(cái)富及產(chǎn)權(quán)等?！堵?lián)合國反腐敗公約》第2條 (四)“財(cái)產(chǎn)”系指各種資產(chǎn)，不論是物質(zhì)的還是非物質(zhì)的、動產(chǎn)還是不動產(chǎn)、有的還是無形的，以及證明對這種資產(chǎn)的產(chǎn)權(quán)或者權(quán)益的法律文件或者文書。

關(guān)于我國公職人員財(cái)產(chǎn)公開法應(yīng)當(dāng)確定的申報(bào)財(cái)產(chǎn)范圍，爭議不大，都主張應(yīng)借鑒國際上的通行做法，擴(kuò)大申報(bào)財(cái)產(chǎn)的范圍，應(yīng)涉其所有家庭財(cái)產(chǎn)。本文認(rèn)為應(yīng)當(dāng)是公職人員及其家庭成員全部的包括物質(zhì)的、非物質(zhì)及產(chǎn)權(quán)等財(cái)產(chǎn)。

(四)公開程序

財(cái)產(chǎn)來源不同監(jiān)督也有別。可分為依職權(quán)公開與依申請公開兩類。依職權(quán)公開主要是指在有效國家制度范圍內(nèi)實(shí)際可知情的財(cái)產(chǎn)，辦理機(jī)關(guān)主要有工商、稅務(wù)及人事等部門；依申請公開主要是指在有效國家制度范圍內(nèi)實(shí)際不可知情的財(cái)產(chǎn)，主要依本人及利害關(guān)系人申請，相關(guān)國家機(jī)關(guān)辦理。不論是哪種公開形式，相應(yīng)國家機(jī)關(guān)辦理后，及時(shí)報(bào)告法定專設(shè)的機(jī)構(gòu)處理，而該機(jī)構(gòu)直接向全國人大常委會負(fù)責(zé)。國外有的國家是專設(shè)的，如美國由政府道德署受理，韓國則由公職人員所屬系統(tǒng)的有關(guān)行政處受理。

公開時(shí)間可以采用多數(shù)國家普遍做法，即就職公開、年度公開、離職公開等多種形式。就職公開，是指被公開主體任職后1個月內(nèi)公開其財(cái)產(chǎn)；現(xiàn)職公開可以采用一年公開一次；離職公開是指被公開主體離職前一個月內(nèi)公開，在其離職五年后繼續(xù)公開財(cái)產(chǎn)，可防止離職后一定時(shí)間內(nèi)的腐敗。

(五)法律責(zé)任

公職人員財(cái)產(chǎn)公開法的效果如何，在一定程度上由責(zé)任追究機(jī)制決定。依兩種公開方式，對應(yīng)的有兩種行為需承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任：一是主動公開違法；二是依申請公開違法。聯(lián)合國《反腐敗實(shí)際措施》中建議“為起到有效的作用，對不公布情況或弄虛作假的罰必須接近于對有關(guān)的貪污舞弊的懲罰同樣嚴(yán)厲。純粹的民事處分或?qū)⑴撟骷俚男袨橹划?dāng)作違紀(jì)問題或輕微違法來處理，常常收不到效果，因?yàn)槿藗兛梢员苤鼐洼p?！盵10]在美國，“對拒不申報(bào)、謊報(bào)、漏報(bào)、無故拖延申報(bào)者，各單位可對當(dāng)事人直接進(jìn)行處罰。司法部可對當(dāng)事人提出民事訴訟，法院可判處1萬美元下的罰款。對故意提供虛假信息的人可提出刑事訴訟，判處最高25萬美元的罰款或5年監(jiān)禁?！盵11]在臺灣地區(qū)，公職人員“無正當(dāng)理由不為申報(bào)”或“故意申報(bào)不實(shí)”可能會承擔(dān)的責(zé)任有“罰鍰”、“公告其姓名”、“一年以下有期徒刑、拘役”等[12]。我國在立法時(shí)，為確保該制度的有效運(yùn)行，有必要考慮以上立法例，確立多元的懲罰機(jī)制，最重要的是修改目前刑法上與相關(guān)制度(如巨額財(cái)產(chǎn)來源不明罪)并與之銜接。

國家之間的競爭其實(shí)就是制度競爭。任何一項(xiàng)新制度都會面臨一些阻力，往往會損害一部分人的既得利益，這勢必遭到他們的抵制甚至拼死反對。占世界人口五分之一的中華民族，已經(jīng)有了先進(jìn)的社會制度作保證，我們一定堅(jiān)信在中央的堅(jiān)強(qiáng)有力領(lǐng)導(dǎo)下，會盡快地制定一部具我國特色的《國家公職人員財(cái)產(chǎn)公開法》。