徐 昀， 王 森 炎

(燕山大學 文法學院，河北 秦皇島 066004)

一、問題與思路

過失的認定是侵權(quán)責任法領(lǐng)域中的焦點問題，對此，大陸法系和英美法系有不同的標準：大陸法系為“善良家父”標準；英美法系以“理性人”為傳統(tǒng)標準。上述標準的弊端是比較抽象，且存在于人的內(nèi)心，無法外化。之后，漢德公式出現(xiàn)，該標準給傳統(tǒng)侵權(quán)法關(guān)于過失認定帶來一場經(jīng)濟分析的革命，使得過失的認定進一步客觀化、外在化，可以認為是過失認定的“進化”。然而，關(guān)于漢德公式并非沒有爭論：理念層面上存在矯正正義與功利主義的持久爭論；技術(shù)層面面臨無法破解的量化難題，導致操作性差，難以準確判定過失；甚至實踐層面關(guān)于該公式是否可以運用的問題都爭議巨大。至此，無論是何種過失標準，過失的認定似乎都陷于某種瓶頸狀態(tài)，幾乎無法再深入探討下去。

基于此，本文從過失的認定標準入手，以漢德公式在美國理論界及司法實踐中的適用狀況為背景，提出增進漢德公式準確性問題的新的理論視角以及解決路徑，主要從以下三個逐漸推進的層次展開論述。

首先，通過分析過失認定的傳統(tǒng)標準與漢德公式之間的關(guān)系，發(fā)現(xiàn)漢德公式的結(jié)論更為客觀，因而構(gòu)成過失認定標準的進化，然而在重點分析了漢德公式的爭論之后，發(fā)現(xiàn)即便更客觀的漢德公式標準依然存在“不客觀”問題。于是乎，過失的認定似乎到此為止了，前路似乎迷霧重重，找不到一個可以突破的方向。

其次，為什么會存在這樣的困境？這實際上牽涉到過失在哲學層面的本體論與認識論問題——過失的本質(zhì)是什么？過失認定的構(gòu)造為何？該如何認定過失？建立在事實/評價二元分立的基礎之上，過失本質(zhì)上不是客觀事實，而是對客觀事實的主觀評價①①例如，日本學者在研究要件事實時提出，有的表述為“事實”的并非事實，而是一種評價性的概念，“過失”和“正當事由”即是如此。參見[日]高橋宏志：《民事訴訟法：制度與理論的深層分析》，林劍鋒譯，法律出版社，2004年，第341至342頁?！@種評價既非單個人純粹的主觀體驗，也無純粹客觀的標準，而是介于主客觀之間的一種狀態(tài)。也許，這種認識是將過失及其認定解放出來的鑰匙。因此，本文引入間主觀性理論作為分析視角，發(fā)現(xiàn)理性人標準與漢德公式標準本質(zhì)上相同；兩者認定過失的困境可能在一定程度上存在必然性；兩者存在某種隱秘的關(guān)聯(lián)。迷霧正在逐漸消散，前路已然清晰。

第三，間主觀性理論的引入，給漢德公式判定過失無法達到完全客觀提供了本體論和認識論的依據(jù)，同時也提示了漢德公式的修正路徑：既然各變量無法達到絕對客觀，不如退而求其次，通過放棄漢德公式結(jié)論中最不可靠的部分，把握相對更可靠的部分，以使其判定結(jié)果變得更為準確和客觀，從而在一定程度上彌補其難以量化的技術(shù)缺陷，進而提出“修正的漢德公式”?；诒容^目的，我們也專門討論了美國學者肯尼斯·西蒙斯提出的“風險加倍標準”漢德公式。

二、過失認定的進化：從善良家父、理性人到漢德公式

(一)傳統(tǒng)的善良家父標準與理性人標準

過失通常被界定為對某種程度注意義務的違反。古羅馬法創(chuàng)立了善良家父的過失認定標準：“‘善良家父的謹慎注意’是以一個抽象的人即善良家父的行為作為判斷標準，而不問債務人通常所使用的注意程度以及能力如何?！屏技腋傅闹斏髯⒁狻⒉皇请y以到達的特別‘注意’，而只是‘具有一般知識、經(jīng)驗的人誠實地處理事務時所用的注意’?！盵1]有學者將善良家父、德國法上的“交易上必要之注意”與善良管理人之注意等同對待，上述注意義務皆為交易上的一般觀念，為具有相當知識經(jīng)驗的人所擁有之注意義務。[2]116-117我國侵權(quán)責任法對過失并沒有明確的定義，但學界對過失的表述大致相同，都屬對注意義務的違反，如王利明提出“行為人由于疏忽或者懈怠而未盡合理注意義務的，為過失”。[3]故有研究者認為，“現(xiàn)代大陸法系各國幾乎完全照搬了羅馬法依據(jù)利益原則制定的過錯判斷體系并且無一例外地將‘善良家父的謹慎注意’作為判斷當事人有無過錯的標準”。[4]

英美法系國家提出了理性人概念作為判斷行為人過失與否的標準。[5]《牛津法律大辭典》對理性人下的定義是：“理智的人，一種擬制的人，其預見力、注意力、對傷害的謹慎防范及對傷害的覺察能力等類似的假想特性和行為常被用作判斷具體被告人的實際預見力和注意力等的參考標準?！瓕嶋H上，理性的人只是法院或陪審團所作的社會判決中的擬制人格?！盵6]

大陸法系和英美法系的過失認定標準有何區(qū)別？筆者認為，善良家父是理性人的典型表達，故善良家父標準和理性人標準本質(zhì)相同，其核心都在于行為人對注意義務的違反，皆要求行為人應當具備理性之人最低限度的注意義務，若違反此種理性人的注意水平則構(gòu)成過失。

過失的評價過程為法官對比“行為人的注意水平”與“法官內(nèi)心確信的理性人注意水平”，若達到則不構(gòu)成過失，反之則構(gòu)成過失。表面上分析，這一評價過程并無問題，但卻隱藏著法官的“內(nèi)心確信”，不僅相當抽象，也不透明，而且可能非?！皞€性化”，有可能導致認定的恣意。換言之，法官對過失是一種總體性的評價，是一種大致的感覺，不僅不準確，還可能隱藏著無意識的個性偏好甚或刻意的價值訴求，從而可能導致評價結(jié)果因人而異，進而導致案件結(jié)果的不公正。因此，傳統(tǒng)標準從判斷過程到判斷結(jié)果都存在難以克服的缺陷，而漢德公式可能是解決上述缺陷的切入點。

(二)漢德公式標準

漢德公式是勒尼德·漢德法官在United States v.Carroll Towing Co①參見United States v.Carroll Towing Co. 159F.2d 169(2d Cir.1947).案中明確提出的過失認定標準。在該案中，被告拖船公司需要拖航一隊駁船，在駁船末端是事故船舶Anna C號，被告船員和港務局工作人員在檢查駁船系具時，未注意到Anna C號連接碼頭的泊繩沒有系牢。拖船作業(yè)完成后，Anna C號脫離了駁船隊，在風和潮水的作用下，最終撞上了一艘油輪，其船底被油輪螺旋槳撞穿，連同貨物一起沉沒。Anna C號本應有一名船員看管，但截至事發(fā)時，該船員長達21小時不在崗。一審判決認可了原告的全部訴訟請求，上訴審時被告提出，駁船方也具有過失，如果當時船員在崗，本應及時發(fā)現(xiàn)問題而避免損害的發(fā)生。

上訴法院漢德法官認為，當船在碼頭停靠時，每艘船都可能脫離泊位，由于一旦脫離泊位即對其他船舶構(gòu)成威脅，駁船所有者的注意義務就取決于以下三個因素：(1)船只漂流出去的可能性；(2)如果漂流出去，造成損害的重大性；(3)采取充分的預防措施的負擔?？梢岳么鷶?shù)公式表述：可能性被稱為P，損害被稱為L，預防措施的負擔被稱為B，構(gòu)成過失與否取決于是否BPL時，則否。漢德法官分析到，就本案而言，駁船所有者的船員于工作時間在崗并在發(fā)生損害時進行補救，其預防成本B比較低；戰(zhàn)爭環(huán)境、該港口駁船更換頻繁及船員長時間離開駁船使損害發(fā)生的概率P增加；L為船貨皆損的較高損失；故B小于PL，駁船所有者未盡到理性人的注意而構(gòu)成過失，不應認可其全部的賠償請求。

本案利用三個變量分析過失與否的做法被后人總結(jié)為“漢德公式”：B是行為人為避免事故發(fā)生而付出的預防成本；P乘L為采取預防措施所能避免的損失，也可以看作是預防收益。[7]欲認定一方是否有過失，若其預防成本小于預防收益(BPL)，亦即如果其采取預防措施，則意味著通過較高的預防成本換取較低的預防收益，此時不采取預防措施，不構(gòu)成過失。

漢德公式為過失的認定確立了新的視角，因為其提供了判斷過失與否的三個最主要的因素，使得傳統(tǒng)標準中對過失的感覺性評價有了更客觀的外觀，而通過更客觀的過失認定也有利于實現(xiàn)特定類型過失侵權(quán)案件裁判的統(tǒng)一。從這個視角分析，漢德公式對過失的認定比傳統(tǒng)的理性人標準更加客觀，因而可以認為是一種進化。兩者的比較如表1所示：

表1 理性人標準與漢德公式因素分析

(三)漢德公式的爭論

然而，即便在“原產(chǎn)地”美國，漢德公式的適用也存在重大分歧，主要體現(xiàn)為理念層面的“是否應該用”、技術(shù)層面的“應該怎么用”以及實踐層面的“用得怎么樣”。

首先，漢德公式面臨的首要爭論是其是否應當被運用于過失分析之中。與法律的經(jīng)濟分析面臨的主要困境一致，作為侵權(quán)法經(jīng)濟分析核心的漢德公式，同樣面臨只講效率不論公平的指責：反對者普遍認為侵權(quán)法應該適用公平原則與矯正正義，而不是效率、社會福利等。①參見馮玨：《漢德公式的解讀與反思》，《中外法學》2008年第4期，第512至532頁。這是理念或價值層面的羅爾斯主義對功利主義的批判。②漢德公式功利主義的成本—收益分析，可能會使行為人從事“道德直覺告訴我們的錯誤行為”而不用對此負責，僅僅是因為行為人的收益大于其對受害人造成的損失，因此漢德公式被批評為道德淪喪。參見William E. Nelson, “The Moral Perversity of the Hand Calculus”, Saint Louis University Law Journal, 2001(3), p.759。盡管《侵權(quán)法重述》(第三版)草案的“首席報告人”蓋瑞·施瓦茨(Gary Schwartz)稱漢德公式能同時容納過失法律的經(jīng)濟分析與公平解釋，肯尼斯·西蒙斯亦對此予以認同，[8]理查德·賴特則持反對意見。[9]145-146這種矛盾根深蒂固，源遠流長，絕非能輕易消解。

其次，就技術(shù)層面的“應該怎么用”而言，除有認為漢德公式根本沒有把握過失的含義這樣的立場外，[10]2004-2005反對意見一般以對BPL難以量化為由展開：如自由與隱私定價多少？健康與生命價值幾何？其原因在于不但不存在這樣一個定價市場，[11]而且(基于理念層面的原因)也不應該存在這樣一個市場。因此，僅從技術(shù)層面分析，反對者們堅稱法院經(jīng)常因信息不足而無法適用漢德公式。[12]事實上，這也是支持者們的軟肋：漢德公式在技術(shù)層面的量化難題自始至終存在(甚至漢德法官本人在之后的判例中也承認③參見Moisan v. Loftus et al, 178 F.2d 148 (2d Cir. 1949)。)，操作性差的質(zhì)疑舉世公認，進而導致結(jié)論必然存在不可避免的偏差。很顯然，支持者與反對者在BPL的量化難題上罕見地達成了一致，這一點令支持者們頗為沮喪。價值層面的爭論倒可以說是“諸神之爭”，而技術(shù)層面的困境則是他們面臨的真正威脅。更要命的是，他們似乎看不到解決的希望。雖然有學者主張保險業(yè)的評估值可以為有關(guān)責任問題的司法判斷提供一個基準，盡管保險業(yè)無法提供可作出事前計算的完備信息，但對于大部分案件保險業(yè)能夠提供可以得到的最優(yōu)信息，[13]但這顯然并非終極的解決方案。因而，支持者們對此無力反駁并保持緘默，轉(zhuǎn)而研究漢德公式的具體應用，而這也是支持者們的主戰(zhàn)場。例如，波斯納提出了邊際的漢德公式。[14]奧格登等人以漢德公式為基礎，討論博弈論視角下雙方當事人“注意”在共同過失與比較過失原則中的變化，并提出何種原則能夠產(chǎn)生最優(yōu)的注意。①見Benjamin Ogden, Keith N. Hylton. “Incentives to Take Care Under Contributory and Comparative Fault”，p.1. http://ssrn.com/abstract=2564260, 2017年12月18日訪問。

此外，還有很多文獻討論漢德公式的適用范圍，如《侵權(quán)法重述》(第三版)中指出，行為人意識到風險時適用漢德公式；若行為人未意識到風險則直接適用理性人標準。[15]157亞歷克斯·斯坦提出，風險行為產(chǎn)生的收益為私人利益時適用公平原則；產(chǎn)生的收益為公共利益時則適用漢德公式。[16]535-536也有學者將漢德公式推廣至其他領(lǐng)域，如判斷合同法上的“有理由知道”“有理由相信”；[15]157對擁有個人敏感信息的公司創(chuàng)設合理的注意義務以免信息泄露；[17]判斷醫(yī)療護理機構(gòu)MCO(Medical Care Organization)的診療決定是否存在過失[18]1329-1360等等。著名的反對派理查德·愛潑斯坦則指出：漢德公式的適用范圍較小，僅適用于注意標準欠缺制度化指引或者社會預期尚未明確的領(lǐng)域；不包含特殊領(lǐng)域，如治安、醫(yī)療失當、運動傷害、占用者責任和產(chǎn)品責任等等；亦無法適用于雙邊過失而只能適用于單邊過失。[19]

最后，圍繞漢德公式在實踐層面“用得怎么樣”之問題，雙方描繪的畫面近乎完全對立。令我們吃驚的是，一個本不該存在太大差異的事實層次上的現(xiàn)狀描述，居然出現(xiàn)了如此重大的分歧，而究竟是什么導致了這樣的認識差異？

支持者們認為漢德公式在司法實務中運用廣泛。斯蒂芬·吉勒斯早在1994年就提出，漢德公式已經(jīng)被美國法學會(American Law Institute)所認可，亦被主流論著以及大多數(shù)州的法院所認可。[20]1015-1016波斯納法官認為法院已經(jīng)采用了漢德公式，尤其是在供水、公共交通、采礦作業(yè)等行業(yè)；[21]其著名論文《過失理論》(A Theory of Negligence)就運用了漢德公式，成為他清晰、正確分析過失的起點。[10]2000有研究者發(fā)現(xiàn)，漢德公式誕生后的前30年只是被偶爾提及，明確適用漢德公式的判決僅有兩個，美國上訴法院的判決僅有一個；而隨著波斯納被任命為第七巡回上訴法院法官，漢德公式迎來了復興，適用漢德公式的案例較多。[22]如此看來，波斯納堪稱漢德公式的救星，而作為法律經(jīng)濟學的主要倡導者，這似乎是波斯納的分內(nèi)之事。此外，有樂觀的研究者提出，漢德公式已被成功地應用于許多行業(yè)關(guān)于合理注意問題的判定。[18]1360

不過，反對者賴特認為，法院很少提及風險—效用標準，該標準幾乎從未出現(xiàn)在法官對陪審團的指示中，也幾乎從未被用來解釋法院判決。[9]145，148通過對美國法院過失判決的量化研究，賴特認為大多數(shù)法院并沒有明確甚或隱含地依賴漢德公式，而路易斯安那最高法院以及美國聯(lián)邦第七巡回上訴法院是唯一的例外。[9]151-152賴特認為法院進行過失判定時利用的是不同種類的公平標準，他在分析漢德法官的判決后提出：漢德在1909～1961年期間只在11個判決中提及了風險—效用標準，而在1938～1949年作出的這些判決中，他實際上沒有在任何一個判決中運用該標準解決過失問題，在1949年最后援引時幾乎已經(jīng)放棄該標準。[9]145他認為，法院實際上運用的是理性標準。[9]273-274羅納德·艾倫等也斷言，真實世界中的過失訴訟很少運用漢德公式。[23]帕特里克·凱萊甚至提出漢德公式并非法律，而是關(guān)于過失標準的理論，在大多數(shù)案例教材中漢德公式是“偽裝成法律的理論”，因而卡羅爾案不應該出現(xiàn)在侵權(quán)法案例教材中。[24]

亞歷克斯·斯坦認為賴特與艾倫的論斷言過其實，即便在漢德公式誕生的幾十年以前，法院已經(jīng)在進行預防成本與預期損害的對比了；法院雖未明確適用漢德公式，但這并非意味著過失的判定處于“規(guī)范真空”(normative vacuum)狀態(tài)——法院肯定利用了某些標準區(qū)別過失行為與非過失行為，至于這些標準是否包含公平原則和矯正正義是另一個尚待解決的問題，但是現(xiàn)有的量化研究并未斷言法院認定過失的標準是公平原則與矯正正義。[16]566格里高利·基廷則直接跳過了漢德公式的名實之爭，認為盡管法官對陪審團的指示并不包含漢德公式，但在上訴案件中，不論是從名義上還是實質(zhì)上分析，很容易發(fā)現(xiàn)漢德公式的“身影”，進而認為漢德公式是一種普遍存在的分析模式。[25]實際上，無論是在第一層面還是第二層面，同樣存在這樣類似的中間路線。

由于漢德公式理念層面“是否應該用”這一問題涉及法經(jīng)濟學分析方法的正當性，非漢德公式本身所固有，故不予討論；而技術(shù)層面“應該怎么用”的核心爭論——漢德公式的量化困境——卻被主流的支持者們小心翼翼地回避并默認了。所謂操作性強、更客觀化的漢德公式，到頭來為什么與傳統(tǒng)標準一樣仍然面臨相同的問題？實踐層面畫風迥異、截然對立的觀點是否與上述困境存在關(guān)聯(lián)？

至此，理論界對過失的認定似乎處于瓶頸狀態(tài)，難以再有效深入，這使得我們不斷反思，過失的認定為什么會存在困境？過失的本質(zhì)到底為何？

三、過失認定的困境

(一)過失認定的構(gòu)造：主觀說與客觀說辨析

對過失理論存在分歧，一定程度上源于對過失和過失認定標準、主觀說和客觀說的區(qū)分不清。

過錯包括故意和過失，所以有關(guān)過錯的理論同樣適用于過失。過錯是行為人在主觀上有無不注意的心理狀態(tài)，其本質(zhì)屬性是主觀的，過錯的認定標準卻是客觀的；理論上的“主觀過錯說”與“客觀過錯說”不是就過錯的本質(zhì)屬性而言的，而是就過錯的認定標準而言的。[2]114“主觀過錯說”是指通過判定行為人是否具有可非難的主觀心理狀態(tài)來確定其有無過錯；“客觀過錯說”是指以某種客觀的行為標準來衡量行為人的行為，進而認定行為人有無過錯。[26]所以，關(guān)于過失的認定，無論“主觀說”還是“客觀說”，均是判斷行為人主觀狀態(tài)的客觀標準。這兩者的區(qū)別是所選的客觀標準不同：前者以行為人的注意能力為判斷標準；后者以理性人的注意能力為判斷標準。因此，如果認為“主觀說”是以“行為人的主觀心理狀態(tài)”為判斷標準，“客觀說”是以“行為人的行為”為判斷標準，則是對主觀說和客觀說的誤解。

如何判斷行為人是否有過失的心理狀態(tài)呢？首先需要明確的是，行為人的主觀心理和外顯行為是一致的，不能割裂，如果兩者出現(xiàn)斷裂則行為不具備法律上的應歸責性：有意志而無行為時，因法律不譴責思想，所以不構(gòu)成侵權(quán)；有行為而無意志時(如精神病人侵權(quán))，因其不能控制自己的意志，所以也無可非難性。因此，根據(jù)心理—行為的心理學基本原理，行為的產(chǎn)生與過失的判斷應該遵循如下邏輯(見圖1)：第一，行為人的實際行為過程是從a“主觀狀態(tài)”到b“外顯行為”；第二，由于無法直接獲取行為人的主觀心理狀態(tài)，唯有通過其外在的行為才能間接推知其主觀心理，故對過失的判斷是從b“外顯行為”反推a“主觀狀態(tài)”；第三，從b反推a需要憑借一定的標準即c；第四，d“過失判斷”是一個演繹推理的三段論結(jié)構(gòu)，即以c為大前提、b為小前提、得出結(jié)論a的過程。從該圖也可以清晰地看出，不管是“主觀說”還是“客觀說”，均存在于c“認定標準”階段，如果認為主觀說是指a“主觀狀態(tài)”，客觀說是指b“外顯行為”，這顯然是張冠李戴。

(二)過失認定困境的必然性及其出路：間主觀性視角的導入

過失的認定存在困境，除了上述對過失和過失認定標準、主觀說和客觀說兩組概念可能存在錯誤解讀這一原因外，還存在某種程度的必然性：由于過失在本質(zhì)上不是客觀事實本身，而是基于客觀事實所做的主觀評價。故此，其認定會在主觀—客觀之間來回搖擺：一方面，這種主觀評價是不同判定者在其內(nèi)心之評判體系的作用下所做的價值判斷，因而各有不同；另一方面，這一評判過程并不是隨意的，而是判定者依據(jù)達成共識的過失判斷標準做出的價值判斷，因此會大體相同。

從這一視角切入，過失具有明顯的“間主觀性”特征，而現(xiàn)象學哲學和社會學的“間主觀性”理論可以很好地解釋存在這一困境的深層原因，同時也提示了解決這一困境的方案。

“間主觀性”(inter-subjectivity)又稱“主體間性”“主觀間性”或“主體際性”，即“主體—主體”關(guān)系中的內(nèi)在性質(zhì)，主體之間通過分享經(jīng)驗，使得相互間的理解成為可能，并且因此而構(gòu)成相互間的交流，達到一定“意義”的共享，意義在主體間傳遞，并以此將眾多主體連接起來， 形成一個意義的世界。[27]“間主觀”雖次于“純客觀”，卻凌駕于“純主觀”之上，超越了“純主觀”具有的抽象性和任意性，因而具有一定程度的客觀性。原因在于，它雖然只能存在于人們的主觀認識中，但又絕非停留于個別主體和隨時可變的思維層次，而是由承擔共同角色的共同體通過彼此的交流溝通而形成的某種達成共識的、相對穩(wěn)定的知識或認知框架，這種知識是由該范圍的共同體內(nèi)成員們相互心領(lǐng)神會地共享的沉默的知識，因而具有一定程度的客觀性。[28]

圖1 過失認定的結(jié)構(gòu)

針對過失而言，過失的認定標準是法律人群體通過對司法實踐的總結(jié)和彼此的經(jīng)驗交流而獲得的超越個別主體層次的共識。如此一來，過失認定的主觀色彩將被削弱，從而呈現(xiàn)出較強的客觀化特點：一方面，這種認定標準會對判定者關(guān)于過失與否問題的認定發(fā)揮指導作用，從此過程中可以發(fā)現(xiàn)，人們對過失的判定雖是個體從其主觀出發(fā)的，但卻集合了主體之間關(guān)于過失的共享經(jīng)驗，因而具有較強的客觀化的特征；另一方面，具體案件中過失認定標準的應用又會導致該標準發(fā)生一定程度上的微調(diào)，從而使過失認定標準更符合實踐，更趨于客觀化。這是一種從上到下、從宏觀到微觀、從理論到實踐的過程，又是一種從下到上、從微觀到宏觀、從實踐到理論的反饋過程，兩者不斷地循環(huán)往復，①這是吉登斯結(jié)構(gòu)化理論在消解過失標準(結(jié)構(gòu))與個案過失認定(行動)之二元對立矛盾的具體應用，以強調(diào)過失之共識的結(jié)構(gòu)性的特征，但同時也不否定共識的流動性。關(guān)于結(jié)構(gòu)化理論，參見[美]特納：《社會學理論的結(jié)構(gòu)》，邱澤奇、張茂元等譯，華夏出版社，2006年，第451～462頁。運用該理論(以及其他一些理論)建構(gòu)程序法的制度變遷模型的典型成果，參見王亞新：《程序·制度·組織——基層法院的日常程序運作與治理結(jié)構(gòu)轉(zhuǎn)型》，《中國社會科學》2004年第3期，第84～96頁。促進了法律人對過失的共識變得更明確，對過失的判定也變得更客觀。

主體間性也是現(xiàn)象學社會學中的重要概念?，F(xiàn)象學社會學的創(chuàng)始人許茨主張知識具有主體間際特征，他通過“此在”的我與“彼在”的他之視角的互易性(reciprocity)分兩步分析論證知識的上述特征：(1)因為“同一”客體與認識主體的距離不同、認識主體的生平境況(circumstance)不同等原因，不同認識主體對同一客體必然有不同的理解；(2)視角的互易性可以克服這些理解上的差異，通過“立場的可互相交換性的理想化”——假定交換我和他的位置，我也會像他那樣觀察這一客體，反之亦然；以及“各種關(guān)聯(lián)系統(tǒng)的一致性的理想化”——假定獨特生平情境所產(chǎn)生并且存在于不同視角之中的區(qū)別是無關(guān)緊要的，我們可以對這一客體及其特征達成統(tǒng)一的認識。[29]11-14因此：

有關(guān)互易視角的一般主題就導致了我們對那些客體及其各個方面的理解，它們既是我實際上所認識的，也像每個人的知識那樣，是你有可能認識的，這樣的知識就被人們認為是客觀的和匿名的。也就是說，人們認為它脫離了我和其他人對情境的界定，脫離了我們獨特的生平境況以及其中所包含的、現(xiàn)實的和可能的現(xiàn)有意圖，并且獨立于所有這些方面而存在。[29]13

綜上所述，過失認定存在困境的深層原因即在于其間主觀性特征，從主客觀的層面分析，其介于純主觀與純客觀之間，但更多地偏向于客觀；從認識主體的層面分析，其形成于主體之間的理想溝通情境(即“主體間性”)。所以，這一特征也提示了解決困境的方案：(1)雖然過失的認定是一個主觀評價過程，每個人關(guān)于過失的認識不盡相同，過失的判定永遠無法達到完全的客觀化，但總體而言更偏向于客觀，從而可以保證不同判定者對過失的認定能夠盡可能地達成一致。(2)理想的溝通情境有助于產(chǎn)生更具客觀化的共識，由此過失的判定也會變得更客觀。實際上，傳統(tǒng)標準和漢德公式均為人們致力于解決這一困境而做出努力。換言之，兩者皆為過失認定標準之共識，只是客觀化程度并不相同：傳統(tǒng)標準的客觀化程度較弱，漢德公式的客觀化程度較強。

(三)理性人標準和漢德公式的隱秘關(guān)聯(lián)

從間主觀性的視角分析，傳統(tǒng)標準中的善良家父抑或理性人標準，其目的都是使只可意會、不可言傳的過失標準變得大致可以把握，而漢德公式使得過失的認定標準變得更加客觀，甚至是可以計算的。因此，從這個意義上分析，漢德公式是過失認定標準的進化。而兩者之間的隱秘聯(lián)系，即處于主客觀連續(xù)統(tǒng)(continuum)中兩個相鄰的區(qū)間。

傳統(tǒng)標準客觀性較弱而非純主觀。判斷者借助具有間主觀性特征的“行為人或理性人的注意水平”之標準做出判定，超越了判斷者純粹的個人判斷，符合法律共同體的共識，但這種共識是相對模糊的。

漢德公式客觀性較強但非純客觀。判斷者通過量化預防成本B、事故發(fā)生的概率P和事故損失L，借助客觀性更強的數(shù)據(jù)，得出過失與否的結(jié)論。漢德公式使得傳統(tǒng)標準中難以判斷或界限模糊的區(qū)域變得可判斷，更清晰?？梢?，漢德公式的量化過程實際上是使傳統(tǒng)標準中“行為人或理性人的注意水平”實現(xiàn)進一步客觀化的過程，漢德公式相對傳統(tǒng)標準更客觀的特點使得利用漢德公式得出的結(jié)論誤差更小。進而，漢德公式將傳統(tǒng)的過失認定向客觀化推進了一步。然而，在量化過程中，三者的值必然會存在或大或小的誤差，這也是反對者重點攻擊的問題。不過，從間主觀性視角出發(fā)，這種誤差顯然是不可避免的，因為過失本身就屬于間主觀性領(lǐng)域，其不可能完全客觀。但是，這種誤差不可能比傳統(tǒng)標準中人與人之間認知可能存在的差異更大：應用漢德公式如果不能使過失的認定更加精確，至少也不會使過失的認定比傳統(tǒng)標準更加模糊。

綜上，以間主觀性為視角，善良家父標準、理性人標準與漢德公式的關(guān)系如圖2所示：其中，A代表純主觀；E代表純客觀；虛線B至D(虛線意味著具體位置是可變的)代表間主觀性的存在區(qū)間，其優(yōu)越于純主觀A，又無限接近于純客觀E；虛線B至C代表傳統(tǒng)標準，且B、C是浮動的；虛線C至D代表漢德公式，C、D也是浮動的；BC區(qū)間始終處于CD區(qū)間的左方， 反映出漢德公式相對于傳統(tǒng)標準的進化。據(jù)此，盡管漢德公式與理性人標準并不相同，但本質(zhì)上并不沖突，故而以賴特為代表的漢德公式反對者們認為兩者對立的論斷并不妥當。值得注意的是漢德公式的支持者斯蒂芬·吉勒斯，他對兩者關(guān)系的分析與筆者的觀點有一定的親和性。

圖2 間主觀性視角下善良家父、理性人標準與漢德公式的關(guān)系

首先，他認為理性人標準是在“成本—收益分析”時貫徹功利主義或財富最大化概念時所運用到的一項重要技術(shù)……當運用漢德公式?jīng)Q定過失時，在現(xiàn)實中是通過使用理性人標準啟發(fā)陪審團而達到的；[20]1028功利主義和財富最大化方法嚴重依賴理性人標準；[20]1029理性人標準可以作為聯(lián)系功利主義和審慎實踐的橋梁——而這種實踐為包括陪審員在內(nèi)的大多數(shù)人所熟知。[20]1033但真正的問題是，在運用漢德公式時，理性人標準并沒有按照以下方式被界定：陪審員在作出事關(guān)安全的決定時能規(guī)訓其直覺，關(guān)涉普通人的價值觀時能規(guī)范其經(jīng)驗。[20]1052-1053在結(jié)論中，他提出那種不斷增長的共識——漢德公式標準與理性人標準代表了相互排斥的過失概念——是“描述性錯誤與概念性混淆”(其反論——僅將理性人標準視為漢德公式應該如何運用的規(guī)則也是如此)。[20]1052認為理性人標準訴諸社群價值和規(guī)范當然正確，而認為漢德公式的過失取代了社群價值和規(guī)范則是錯誤的，其本身就包括了一個社群的規(guī)范，其運用需要富有想象力地追問一個理性人的價值觀；真正應該爭論的問題并非社群的價值是否在過失含義中具有中心意義，而是關(guān)于社群規(guī)范和價值觀及其如何被決定的等種種觀念中哪種會勝出或應該勝出。[20]1052

其次，在想象理性人應該如何行為時，陪審員并不被要求建構(gòu)一個明確、獨立的理性人價值觀的形象，而是潛在地依賴于反映這些價值觀的隱性知識(tacit knowledge)。[20]1033他甚至認為，如果陪審員關(guān)于理性人價值觀的判斷被要求表達出來并給出支持理由，人們就能夠更多地了解這些隱性知識的質(zhì)量和可靠性；但他旋即否定了自己的假設，因為人們對陪審團事實上從未有這樣的要求，而即便是法官審判，這樣的要求也是極其困難的。[20]1033-1034

最后，他認為這種想象的實踐會遇到一個大障礙。[20]1034他眼中的理性人是一個普通人或一般人(an average person)，[20]1019,1032把自己的生命、安全、不便以及成本置于他人之上，在無責任原則下，他相當自信地認為這個普通人對他人的生命與安全采取的預防措施將低于最優(yōu)注意標準，進而導致事故成本外部化。[20]1033,1034但是，他認為功利主義可以避免事故成本外部化的問題——功利主義的追問是，遵循漢德公式標準的理性人是否會加以額外的注意；進而認為通過漢德公式能讓陪審員理解受害人和加害人雙方，而不是只顧及一方利益，這樣就構(gòu)成完整的“普通人”，形成(受害人與加害人合一的)單一所有人版本的理性人標準( “single-owner” version of the reasonable person standard )。[20]1034,1035

簡而言之，以上三個層次暗含如下論證邏輯：因漢德公式對于陪審員而言太過抽象，而陪審員擁有關(guān)于理性人標準的隱性知識，所以需要借助理性人標準貫徹漢德公式；因理性人標準僅為普通人標準，行為人不會采取最佳注意水平，所以需借用漢德公式提升其注意水平，從而形成完整的理性人標準。

筆者認為，吉勒斯前述的某些觀點不僅彌足珍貴，而且具有相當?shù)膯l(fā)意義，但這些觀點以及隱藏其中的論證邏輯仍然存在一些問題。

就理性人標準與漢德公式關(guān)系而言，吉勒斯敏感地注意到兩者之間的聯(lián)系，理性人標準有助于陪審員運用漢德公式，但在其觀念中兩者所訴諸的社群的價值觀和規(guī)范似乎并不相同。不過，我們并沒有看到他指出了什么不同，反倒是價值觀的重合——正是重合的價值觀，陪審員才能通過理性人標準運用漢德公式。事實上，對漢德公式持支持立場的吉勒斯的論文中應該呼之欲出然而又無處可尋的正是本文結(jié)論之一：漢德公式是理性人標準的進化版本，從理性人標準到漢德公式，構(gòu)成了過失認定標準從主觀到客觀維度的進化。為什么進化限定于此維度，原因在于理性人標準中的理性既有工具理性又有價值理性，而漢德公式中的理性僅僅是工具理性。因此，可以這樣認為，從理性人標準“進化”到漢德公式的同時，也丟失了價值理性這個難以甚至無法客觀化的特質(zhì)；然而反過來也可以認為，正是拋開了價值理性這個特質(zhì)，漢德公式才能在客觀化的道路上走得更遠。實際上，這也是漢德公式反對者們對其進行道德責難的根源，盡管據(jù)我們所知，似乎沒有研究者從韋伯理性行動理論的視角論及理性人標準與漢德公式。

就理性人標準的實際運用而言，他正確地注意到該標準本質(zhì)上屬于無法言說的隱性知識領(lǐng)域。該論斷事實上來源于波斯納《法理學問題》中包含常識、直覺、隱性知識等在內(nèi)的“實踐理性”，①見Nancy Levit,“Practically Unreasonable:A Critique of Practical Reason”, Northwestern University Law Review, 1991(2), p.498；參見[美]波斯納：《法理學問題》，蘇力譯，中國政法大學出版社，2002年，第93頁、第137～141頁。蘇力將其譯作“無言之知”。但他從沒有定義什么是隱性知識，[30]501他用該術(shù)語意指一種不能被意識到的和無法被表達的知識。他關(guān)于隱性知識的智識顯然源于波蘭尼。[30]503隱性知識實質(zhì)上具有間主觀的屬性，也即具有相對更客觀的屬性，這也是為什么陪審員能夠建構(gòu)一個相對統(tǒng)一因而相對客觀的理性人形象的原因。不過，由于沒有間主觀性的啟發(fā)，隱性知識依然停留在無法表達不可言說的神秘主義黑箱中，而間主觀性恰恰照亮了這個黑箱，這當然不是說間主觀性使得隱性知識顯性化，而是讓人們理解這些不可言說的知識其實也是客觀的。

就論證邏輯而言，吉勒斯的前提性問題就是對理性人標準的不當定位，將理性人僅視為一個“普通人”或“一般人”，結(jié)果就是他首先認為陪審員以“普通人的理性人標準”理解漢德公式，之后又通過漢德公式教化陪審員以提升普通人的注意標準，從而使陪審員理解“理性人的理性人標準”(即其反復提及的單一所有人版本的理性人標準)，并以該標準代替漢德公式進行過失判斷。[20]1037問題在于，吉勒斯最初設想的普通人版本的理性人標準是否依然存在？最后設想的理性人版本的理性人標準是否依然是一個有待達到的目標？如果已經(jīng)達到這個目標，那想象的實踐就不再是“一個大障礙” ；[30]498如果沒有達到，陪審員(包括行為人)就永遠奔波在從普通人的理性標準到理性人的理性標準的長路上？也許吉勒斯一開始就錯了，把一個人從漫不經(jīng)心變得更加理性的認識過程固定化為訴訟中的結(jié)構(gòu)，他可能忽略了訴訟之外的社會化的固有功能——建構(gòu)理性人。事實也是如此，盡管不無爭議，學界一般認為理性人是比普通人更理性的人，例如，侵權(quán)法中的理性人“并非(事實上)與普通人等同，他們偶爾會有非理性行為；而理性人是一個小心謹慎的人，總是在標準之上行為”。[31]因此，如果陪審員已經(jīng)到達理性人的理性人標準，吉勒斯的第三點論述就沒有多大必要，唯一重要的是擁有隱性知識的陪審員能夠溝通理性人標準與漢德公式。

間主觀性視角的引入，撥開了理性人標準與漢德公式之間的層層迷霧，兩者盡管不同，但分歧遠沒有看上去的那么大，兩者實質(zhì)上是五十步與一百步的關(guān)系：它們都是逐漸接近過失的終極客觀形象之巔峰的登山者，只不過那個看似在眼前的頂峰實際上可能是永遠無法企及的彼岸。因此，人們對于美國司法實務中是否運用漢德公式存在的巨大分歧很可能不過是一個幻象，是否運用以及在多大程度上運用，可能不過是看問題的角度不同而已。反對者賴特等人的主張，支持者吉勒斯等人的看法，以及介于兩者之間存在微妙偏好的諸多中立觀點，都可以在“主觀—客觀”/“間主觀性”的過失統(tǒng)一體中尋找到自己的定位。

四、間主觀性視角下漢德公式的修正

如前所述，漢德公式確實無法達到絕對客觀的程度，但即便如此，也比理性人標準和善良家父標準更客觀。所以，根據(jù)漢德公式客觀性較強但非純客觀的間主觀屬性，假定對B和PL的值進行盡可能準確地評估，其準確性程度應該可以達到85%～90%，即其對是否過失的評價之準確度可達85%～90%(為論述方便，以下統(tǒng)一采取90%標準)，相信這一判斷不至于太離譜。之后的問題就是，如何識別90%的正確率和10%的錯誤率？換言之，根據(jù)漢德公式得出的結(jié)論，哪些應當屬于90%的正確范圍，哪些屬于10%的錯誤范圍？如何轉(zhuǎn)化為一種可操作性的判斷？

第一，根據(jù)漢德公式無法準確判斷過失時，其B與PL的值有何特征？假如B遠大于PL(B>>PL)或者B遠小于PL(B<PL，所以會得出行為人不構(gòu)成過失的結(jié)論?？梢?，當B與PL的值相差不大時，極可能導致誤判)。換言之，B與PL的值相差越大，則判定越準確；B與PL的值相差越小，則判定越不準確。因此，可將過失判定之準確度轉(zhuǎn)化為B與PL值的差值：差值不超過10%的，因過失與否不是“特別明顯”，所以判定起來不確定；差值超過10%的，因過失與否“特別明顯”，故判定起來比較確定。差值10%的計算可以借鑒統(tǒng)計學上的偏差度的計算公式，即|B-PL|/[(B+PL)/2]，得出2|B-PL|/(B+PL)。

第二，根據(jù)漢德公式得出準確結(jié)論的概率為90%，是否在B與PL差值超過10%和不超過10%的區(qū)域內(nèi)都是均勻分布的？換言之，差值在超過10%區(qū)域內(nèi)是90%的正確率，差值在不超過10%的區(qū)域內(nèi)也是90%的正確率？如前所述，這一設問并不準確，盡管可能存在Ⅰ類或Ⅱ類錯誤，即“棄真錯誤”或“納偽錯誤”，但錯誤只存在于B與PL差值不超過10%的區(qū)域內(nèi)。

Ⅰ類錯誤即“棄真錯誤”，Ⅱ類錯誤即“納偽錯誤”，即統(tǒng)計學上進行假設檢驗時可能會犯的錯誤。所謂“棄真”就是否定了未知的真實狀態(tài)，把真當成了假，把一次觀測中出現(xiàn)的小概率事件當作是對原假設的拒絕，“棄真錯誤”是在拒絕原假設時出現(xiàn)的錯誤。所謂“納偽”就是接受了未知的不真實狀態(tài)，把假當成了真，“納偽錯誤”是在接受原假設時出現(xiàn)的錯誤。[32]

以下根據(jù)漢德公式對兩類錯誤進行說明。假設一：B<PL時(本文特指B稍大于PL，即兩者差值不超過10%)，行為人無過失。假定此結(jié)論為真，但因小概率事件的出現(xiàn)，實際觀察到B>PL時，行為人有過失，因而拒絕假設，此時亦為棄真錯誤；假定原結(jié)論為假，實際觀察到B>PL時，行為人無過失，因而接受假設，此時亦為納偽錯誤。假設四：B>>PL時，行為人無過失。假定該假設為真，但因小概率事件的出現(xiàn)，實際觀察到B>>PL時，行為人有過失，因而拒絕假設，此時亦為棄真錯誤；假定該假設為假，實際觀察到B>>PL時，行為人無過失，因而接受假設，此時亦為納偽錯誤。在假設一和假設四的情形下，過失與否特別明顯，因此不會出現(xiàn)判斷錯誤，即不會出現(xiàn)棄真錯誤抑或納偽錯誤。兩類錯誤僅存在于假設二和假設三。

因此，首先利用原始的漢德公式進行過失認定可以劃分為BPL兩類，其次再根據(jù)B與PL差值是否超過10%，進一步分為兩種情況(一類為差值不超過2|B-PL|/(B+PL)的10%，另一類則為超過)，經(jīng)排列組合形成以下四個命題，此即為(準確概率90%前提下)“修正的漢德公式”(見表2)。

第三，需要解決的遺留問題則是：當B與PL的差值不超過10%時(即在命題二、命題三的情形下)，因依照修正的漢德公式無法確定地得出行為人過失與否的結(jié)論，此時應如何對行為人過失與否作出判斷？此時，應根據(jù)不同類型案件的歸責原則以及相應的過錯的證明責任分配規(guī)則做進一步的分析。如果案件適用普通的過錯責任原則，由受害人承擔過錯的證明責任，如受害人對行為人過失與否問題的證明無法達到“確定有過失”的程度，故不能認定行為人構(gòu)成過失。如果案件適用過錯推定原則，而根據(jù)該原則，應適用過錯的證明責任倒置規(guī)則，應由行為人承擔證明自己無過失的責任，如不能證明自己“確定無過失”則推定其有過失。以上結(jié)論即是根據(jù)修正后的漢德公式與證明責任的分配規(guī)則得出，而并非僅依據(jù)漢德公式直接得出。

第四，由于以上公式是以漢德公式90%的準確率為前提的，而該概率是筆者的常識性推斷。實際上，該概率可能受到多種因素的影響，比如訴訟請求是偏向物質(zhì)損害賠償還是精神損害賠償，涉及經(jīng)濟價值還是非經(jīng)濟價值， 案件事實是比較清楚還是比較模糊等等。另外，國家對特定類型案件的法律政策不同，比如對行為人要求更嚴格還是對受害人要求更嚴格，皆可能導致該概率的調(diào)整。故此，假定漢德公式的準確概率為N，其取值范圍理論上為50%

表2 準確概率90%前提下修正的漢德公式

表3 修正的漢德公式

五、“風險加倍標準”——西蒙斯對漢德公式的修正

(一)“風險加倍標準”漢德公式的提出

無獨有偶，西蒙斯在研究漢德公式“是否應該用”的經(jīng)典問題時, 提出了一個“風險加倍標準”(thumb on the scale)的漢德公式，也是一種漢德公式的修正形式。

首先，他提出，是否有一種清晰的、非結(jié)果主義論(nonconsequentialist)的過失公式，能夠容納競爭性的價值(功利主義的與非功利主義的)，同時又能避免純粹的價值最大化方法的問題？他的解決方案之一就是“非比例測試”(disproportion test)：據(jù)此方法，當PL不僅僅是大于B，而且必須是遠(或者不成比例地)大于B時，行為人才被允許施加風險行為；這也可以稱為“風險加倍標準”測試：在權(quán)衡潛在受害者的個人安全利益與潛在施害人(施加風險的)自由行為的利益時，我們應該設置一個加重標準，以給予個人安全利益特殊的權(quán)重。[33]78-79不過，他也指出該標準存在的問題，如對于競爭性的人身安全的價值與行為自由價值，由于沒有共同的衡量標準或價值上不可通約，人們并不知道前者是“剛剛大于”抑或是“遠大于”后者，因此“除非實質(zhì)性重鑄，否則該標準仍然毫無用處”。[33]79-81至于應該在哪類案件中適用，他并未提及。

其次，他主張，在單邊風險案例中，比如運動員的活動導致球被擊出場地而進入臨近社區(qū)，潛在的受害者并沒有從風險行為中獲益的情形，非結(jié)果主義論(nonconsequentialist)將會反對簡單的收益/風險或者成本/收益分析，即在一方成本的限度內(nèi)另一方獲益，他們認為這些分析不足以將風險正當化——他們堅持認為，與設置圍欄保護從該活動中受益的場內(nèi)觀眾的安全相比，設置圍欄保護場外人員免受傷害需要更大的注意。[34]1212此處“更大的注意”即指在成本收益分析或者BPL標準中增設權(quán)重倍數(shù)。[34]1212進而，在運用道義門檻論(threshold deontology)對風險行為進行限制的討論中，西蒙斯認為，對于希望考慮結(jié)果而又不完全支持可允許風險的結(jié)果主義分析的道義論者，有三種技術(shù)性方案可供選擇，其中之一就是風險加倍標準的漢德公式：[34]1214-1215

她可以在通常標準上設置一個倍數(shù)(thumb)，至少特定案件可以這樣，如那些清晰地施加單邊風險的案例。這是一個“不成比例的風險”方法，(有人相信)英國法院直到最近一直在遵循該方法。當B

當且僅當B1)時，被告有過錯。

在n=2時，他比較了新標準與通常標準之間的區(qū)別(見表4)：[34]1215-1216[35]13

表4 西蒙斯“風險加倍標準”漢德公式測試

不過，這個“風險加倍標準”也并非沒有問題：倍數(shù)應該是多少？為什么是那個精確的數(shù)值？對于哪類案件適用？從更具正當性的一系列社會價值出發(fā)，不加任何倍數(shù)直接權(quán)衡豈不更優(yōu)？[34]1216不過，就場內(nèi)觀眾與場外人員的例子而言，他還是主張：針對場內(nèi)觀眾所必需的安全程度的判斷，一個合格的結(jié)果主義或合格的道義論標準就是恰當?shù)?；而針對那些未從此項運動中獲益的場外人員所必需的安全程度來判斷，“風險加倍標準”測試(或者是其他一些更加嚴格的變形)就是恰當?shù)摹34]1218

最后，西蒙斯在研究“負責任公司官員原則”(RCO)的正當化問題時，又一次運用了風險加倍標準的漢德公式。當他利用漢德公式表達過失的不同程度——重大過失(gross negligence)、普通過失(ordinary negligence)和輕微過失(slight negligence)——時，他承認漢德公式是具有爭議性的，尤其是在預防成本(B)稍小于或者稍大于預防收益(PL)時，很難判斷危險行為應當被允許還是被禁止。[35]11但是，關(guān)于利用成本—收益分析方法對理性行為與非理性行為進行區(qū)分在道德層面是否可行的問題，他明確表示任何一種過失判定標準，當涉及用一種利益或價值換取另一種利益或價值時，都存在同樣的問題。[35]11為了對更高程度的注意義務進行說明，他采用了風險加倍標準的漢德公式，并提出注意義務的標準越高，則n值越大。[35]13因此，當行為人的B稍大于PL時，不能確定地得出其無過錯；行為人只有在滿足B

(二)棄簡就繁：西蒙斯公式的評論

實際上，從上述論文發(fā)表的時間(1999年、2008年以及2017年)分析，西蒙斯提出和完善(如果可以說“完善”)風險加倍標準的漢德公式用了將近20年時間，然而迄今為止，該公式仍然是一個問題重重的“半成品”。而即便最終解決，其評價可能不過如此：與其說該公式是對原始漢德公式的創(chuàng)新，不如說仍然在漢德公式的涵蓋范圍內(nèi)，甚至是對漢德公式的誤解。

該公式來源于“非比例測試”與漢德公式的結(jié)合。具體而言，由于“普通版”漢德公式不足以表達“非比例測試”，因此需要用“加強版”或更準確而言的“風險加倍標準”的漢德公式才能表達。然而，這一論證的前提——漢德公式不能表達非比例測試中的過失概念——是否成立？馬克·蓋斯特費爾德在論及漢德標準與非比例標準兩者的關(guān)系時提到，與經(jīng)濟利益相比，非比例的過失標準給予安全利益更多的權(quán)重，非比例標準或許不如漢德公式有名，但可能已經(jīng)用于英聯(lián)邦法院，甚至有人主張美國的法院已經(jīng)在使用。[36]165-166誠然，漢德公式或許不能表達自由安全之類的非經(jīng)濟價值，但那是因為自由安全的非金錢屬性，與漢德公式無關(guān)(漢德公式“躺著也中槍”)；不過，一旦自由與安全受損，作為一種事后性的補救，應該如何用金錢“定價”？結(jié)論是，我們不妨對這些人類所珍視的價值定一個“更高的價格”。而一旦發(fā)生侵權(quán)事件，顯然就已經(jīng)“事后”了，從這一意義上分析，漢德公式當然可以表達非比例測試的結(jié)果。在此之前，西蒙斯與我們的觀點相同；自此之后，西蒙斯與原始漢德公式分道揚鑣：他認為該公式的PL不足以表達“更高的價格”，而認為需要在PL端增加權(quán)重倍數(shù)n以表達這個更高的價格。這樣的思路似乎沒有問題，但關(guān)鍵在于L是否能單獨表達這個更高的價格，而不用求助于權(quán)重倍數(shù)n？我們的觀點是，L理論上可以涵蓋經(jīng)濟價值與范圍廣泛的非經(jīng)濟價值，假定L1=經(jīng)濟價值，L2=非經(jīng)濟價值，則L=L1+L2(下同)，故而不需要借助權(quán)重倍數(shù)n以表達更高的價格。因此，漢德公式兩端差值的大小本身就可以表達“非比例測試”，也可以表達過失的不同程度(重大，普通，輕微)。

與此相應，該公式面臨的所有問題實際上均與上文提到的思路有關(guān)。

就公式的適用范圍而言，他的結(jié)論是適用于單邊風險以及類似案件，其論證是基于道義論的理由：通過與雙邊風險的對比，他認為簡單的成本效益分析不足以正當化單邊風險，因此需要“風險加倍”。由于倍數(shù)為n，其取值問題就是下一步必須考慮的問題。然而，除了指出n大于1之外，西蒙斯實際上沒有專門討論這個對公式具有決定性意義的參數(shù)的取值。他只有兩次附帶性地提及：一次是在討論RCO原則的論文中，他主張，基于公平考量，n值小于2或3是正當?shù)?，而要正當化RCO原則的刑事責任，n值可能需要設定為5、10甚或1000，因而認為該公式可能確實限制了RCO原則，該公式可能更適合侵權(quán)責任而不是刑事責任；[35]14另一次則是他根據(jù)蓋斯特費爾德的類似論證，[36]147-149提出蓋氏的結(jié)論是“n”應該精確為2。[34]1215-1216但為什么n小于2或3是正當?shù)模髅伤共⑽从腥魏握撟C。

必須注意的是，根據(jù)該公式，與B稍大于PL的結(jié)果一樣，即便B稍小于PL時，行為人也必然有過錯，因此，該公式明顯地偏向受害人(原告)。[35]13實際上，這也是西蒙斯將該公式局限于單邊風險情形的原因(他似乎并未意識到其中的聯(lián)系)。但問題是，該公式為什么以n倍方式偏向受害人？不加任何倍數(shù)直接權(quán)衡豈不更優(yōu)？西蒙斯自己對該公式的追問一一被納入視野，而真正的問題就是n的取值問題(假設有必要設置n)，但除了想當然地認為n小于2或3，這個問題恰恰是他從來沒有解決的，而且似乎也沒有解決的辦法。

根據(jù)我們的觀點，假定L=L1+L2，則原始漢德公式實際上避開了風險加倍標準增添的所有麻煩：不用考慮n值，不用考慮對雙方當事人不公平的問題，也不用考慮適用范圍。運用原始漢德公式根本不會帶來這些問題；或者說，風險加倍標準是“棄簡就繁”甚至“自尋煩惱”之舉。

當然，如果我們遵循西蒙斯的公式，一定要評估n值，那么應該如何確定思路？實際上，西蒙斯未能清晰地識別出n的本質(zhì)，假定L=L1+L2，則n的取值本質(zhì)上來源于對L的總體評估(L1+L2)再除以表面可見的經(jīng)濟價值L1，即n=(L1+L2)/L1。假設非經(jīng)濟價值與經(jīng)濟價值相等，則n=2；假設非經(jīng)濟價值為經(jīng)濟價值的2倍，則n=3。因此，這就是他想當然地認為n是2或者3卻又不明所以的原因所在；但如果他真的明白，就不會如此煞費苦心地提出這個公式了——因為欲求得n值，必然需要先行評估L1+L2，但既然已經(jīng)評估L1+L2，便可直接運用原始漢德公式，故而確定n值純屬畫蛇添足之舉。因此，所謂 “風險加倍標準”的漢德公式不僅本質(zhì)上無法與原始的漢德公式相區(qū)分，反而給自己帶來了一系列無法解決的問題，所以沒有存在的必要性。

盡管如此，至少就用漢德公式可以表達非經(jīng)濟價值而言，該公式也仍然具有相當?shù)膯l(fā)意義。對于不可通約的價值或者不能以金錢定價的自由安全等價值，實際上我們可以反思，無論是運用功利主義抑或非功利主義的標準，結(jié)果又有何不同？既然“以眼還眼，以牙還牙”式的同態(tài)復仇早已被拋棄，在自由、安全、健康等非經(jīng)濟價值受損時，只能代之以金錢賠償(限于民事責任，如果侵害的嚴重程度達到了刑事責任的標準，則行為人的賠償=刑事責任+民事責任，這就是報應主義的刑罰觀，一種精致的理性主義的同態(tài)復仇形態(tài))。所以，一旦損害發(fā)生，用金錢衡量非經(jīng)濟價值就是一種雖然不恰當?shù)珔s是不得已情況下的最優(yōu)選擇，只不過其“定價”必須更高，否則無法體現(xiàn)其對于人的意義。需要注意的是，上述場景必須限制在損害已經(jīng)發(fā)生的“事后”階段，因為事先對非經(jīng)濟價值進行定價在道義論上是不可接受的。因此，只需要對非經(jīng)濟價值進行“定價”，漢德公式就可以容納非經(jīng)濟價值，而這給功利主義的漢德公式最終在實然層面全面取代矯正正義提供了一種退而求其次的可能思路。這絕非意味著“實然”就是“應然”，而只意味著“應然”問題在現(xiàn)代法律框架下必然無解時的一個替代性選擇。

由于西蒙斯“風險加倍標準”的漢德公式與“同時容納經(jīng)濟價值與非經(jīng)濟價值”的原始漢德公式完全一樣，兩者并無實質(zhì)不同。故該公式與本文“修正的漢德公式”之間的區(qū)別，實質(zhì)等同于原始漢德公式與“修正的漢德公式”之間的區(qū)別。具體而言，兩者存在如下不同：

首先，主旨功能不同?！靶拚臐h德公式”是解決因取值存在誤差而導致的過失判定不準確的問題；西蒙斯的公式并不解決該問題，而是解決涉及非經(jīng)濟價值時如何判斷過失的問題。在西蒙斯的公式中，無論差值多微小，都嚴格地按照公式判斷過失與否；而“修正的漢德公式”旨在篩選出差值大因而誤差小的案件，進而確定性地得出過失或者無過失的結(jié)論，對差值較小因而容易誤判的案件，則不能直接得出確定性的結(jié)論。

其次，適用范圍不同?！靶拚臐h德公式”不偏好任何一方當事人，任何類型的案件均可適用，原始漢德公式亦是如此；而西蒙斯的公式因在PL端增設了n值，明顯偏好受害人，反而只適用于單邊風險以及類似案件。

最后，過失判定結(jié)果不同。當B稍小于nPL時，“修正的漢德公式”無法確定行為人有過失，而西蒙斯的公式認為行為人構(gòu)成輕微過失。當B小于nPL或者遠小于nPL時，就行為人構(gòu)成過失方面，修正的漢德公式與西蒙斯的公式結(jié)論相同?？赡艽嬖诓煌牡胤皆谟谶^失的程度：當西蒙斯公式的結(jié)論為普通過失、重大過失時，“修正的漢德公式”可能只會得出輕微過失、普通過失的結(jié)論。其原因在于，由于準確概率N的設置，修正的漢德公式判斷起來更為穩(wěn)健、謹慎，對西蒙斯公式的結(jié)果都可能統(tǒng)一“降一格”處理。不過，總體相同的過失結(jié)論是原始漢德公式本身的應有之義，即結(jié)論的相同源自于這兩種變形公式的本體都是原始漢德公式。

因此，本文提出的“修正的漢德公式”與西蒙斯的公式不具有共同的討論主題，兩者有完全不同的問題域，不具有可比性。

六、結(jié)論

漢德公式面臨的理念性問題與技術(shù)性問題長久以來一直制約著漢德公式的理論研究與實踐應用。而在漢德公式的“原產(chǎn)地”美國，近年來相關(guān)的理論和實務幾乎沒有什么引人注目的進展。關(guān)于矯正正義對功利主義等理念性問題，由于是價值層面的諸神之爭，實質(zhì)上并無真正的解決方案。技術(shù)性問題則集中體現(xiàn)在BPL賦值過程中不準確，進而導致公式判斷結(jié)果不準確。實際上，賦值不準確的原因之一就是由理念問題導致的價值不可通約，非經(jīng)濟價值無法被定價，只能在此類價值受損后，以一種類似于市場的方式對非經(jīng)濟價值進行“更高的定價”，以盡可能彌補受害人的非經(jīng)濟價值。另一個原因，就是BPL本身還存在賦值誤差的問題。

提高漢德公式過失判定的準確度有兩個基本方向：一個是人們所熟知的朝著盡可能更準確地評估BPL的目標前進，盡管這是一個“在路上”的目標，但這個目標似乎永遠無法企及，實際上該目標也與法學研究本身沒有關(guān)聯(lián)。另一個方向，就是當我們隱約發(fā)現(xiàn)“此路永遠不通”時，試圖通過另外一種完全不同的視角澄清甚或解決問題：從過失評價的本質(zhì)出發(fā)，就會發(fā)現(xiàn)，過失永遠無法成為絕對客觀之物，過失不過是棲居于主觀與客觀之間的間主觀世界的觀念精靈，存在于人與人之間通過理性商談而建構(gòu)的主體間性的世界，主體間的共識是其客觀化的起點，由此過失的間主觀視角孕育而生。在該視角之下，過失的善良家父標準、理性人標準以及漢德公式標準有了共同的精神家園，它們都位于主客觀連續(xù)統(tǒng)一體之間，但它們的客觀化程度顯然不同。漢德公式中的過失，從理性人心中人人具有的內(nèi)在觀念，第一次“外化”成更多人可以“觸摸”的結(jié)果。因此，間主觀性理論為過失認定以及漢德公式的研究開啟了一個全新的視界。

在間主觀性理論的視角下，由漢德公式判定的過失注定無法達到絕對準確的程度，因此，我們不如放棄那個注定無法達到的目標，轉(zhuǎn)而去把握那個可以準確把握的結(jié)果：假設漢德公式的準確概率為N，不能準確得出結(jié)果的概率則為1-N；而根據(jù)漢德公式，B與PL兩端差值越大越準確，差值越小越不準確，偏差度就與準確概率存在正相關(guān)關(guān)系；由此即根據(jù)偏差度是否大于不準確概率，結(jié)合漢德公式，得出“修正的漢德公式”——只要兩端偏差度大于不能準確得出結(jié)果的概率1-N，則漢德公式就能夠確定性地得出過失與否的結(jié)論；反之，則依據(jù)漢德公式不能得出確定結(jié)果，還需要依據(jù)其他因素確定過失與否?？傮w而言，“修正的漢德公式”可能是目前唯一旨在提升漢德公式判定準確度的理論進路，同時其簡潔清晰之特質(zhì)也可以為司法實務部門的操作提供較大的便利。