司法實(shí)踐中，認(rèn)定文藝作品是否對(duì)原型人物構(gòu)成侵權(quán)，主要依次考量三層因素：

一、作品人物與原型人物之間是否建立起“排他性聯(lián)系”，即寫（演）的就是你，不會(huì)是別人；

二、如建立起“排他性聯(lián)系”，作品及其創(chuàng)作者是否存在侵犯原型人物人身權(quán)利的內(nèi)容或行為；

三、法律法規(guī)或有關(guān)部門有特別規(guī)定，如涉歷史文化名人的特殊題材電影拍攝，需獲本人或家屬書面同意。

南方周末特約撰稿 咸韻 徐凱

《我不是藥神》上映前，片中“程勇”的原型人物陸勇發(fā)表聲明稱，該電影的拍攝未經(jīng)其授權(quán)，內(nèi)容損害其名譽(yù)，將依法維權(quán)。事后，陸勇與制片方達(dá)成了和解。

前央視主持人崔永元似乎還沒罷戰(zhàn)的意思。他公開聲討導(dǎo)演馮小剛和編劇劉震云，認(rèn)為2003年上映的《手機(jī)》中，“有一說一”主持人嚴(yán)守一是影射他本人，并對(duì)他造成了“極大的傷害”，而即將在2019年上映的《手機(jī)2》依然會(huì)引起不必要的聯(lián)想和議論。

基于現(xiàn)實(shí)故事創(chuàng)作的文藝作品，比如小說和電影，因真實(shí)性更易引發(fā)受眾的共情。但真實(shí)性是把雙刃劍，最大的法律隱患，來自原型人物和作品之間的緊張關(guān)系。

從制片方角度來說，過于真實(shí)則有侵犯隱私之嫌，過多改造則有誹謗之虞；從原型人物角度來說，好的或者壞的個(gè)人形象、真實(shí)或者不真實(shí)的個(gè)人生活被公眾或者身邊人物津津樂道，可能會(huì)感覺到被傷害。

侵權(quán)前提：“以特定人為 描寫對(duì)象”

作品和原型人物之間，在沒有授權(quán)協(xié)議的情況下，主要涉及的權(quán)利關(guān)系是名譽(yù)權(quán)、肖像權(quán)、姓名權(quán)以及隱私權(quán)等人身權(quán)利。其中，名譽(yù)權(quán)糾紛最多。

1993年最高人民法院《關(guān)于審理名譽(yù)權(quán)案件若干問題的解答》第九條規(guī)定：“撰寫、發(fā)表文學(xué)作品，不是以生活中特定的人為描寫對(duì)象，僅是作品的情節(jié)與生活中某人的情況相似，不應(yīng)認(rèn)定為侵害他人名譽(yù)權(quán)。描寫真人真事的文學(xué)作品，對(duì)特定人進(jìn)行侮辱、誹謗或披露隱私損害其名譽(yù)的；或者雖未寫明真實(shí)姓名和住址，但事實(shí)是以特定人為描寫對(duì)象，文中有侮辱、誹謗或披露隱私的內(nèi)容，致其名譽(yù)受到損害的，應(yīng)認(rèn)定為侵害他人名譽(yù)權(quán)。”

也就是說，認(rèn)定侵權(quán)的前提是，相關(guān)文藝作品“以特定人為描寫對(duì)象”，即以“特定人”為原型。所謂“特定”，目前司法實(shí)踐中的主流標(biāo)準(zhǔn)要求作品人物與現(xiàn)實(shí)人物能建立起“排他性聯(lián)系”，排除描寫其他人的可能性。

在馮景華訴黑龍江電影電視劇制作中心名譽(yù)權(quán)糾紛再審一案中，原告馮景華認(rèn)為《趙尚志》劇中的人物“馮界德”原型是其祖父，“影視中心在劇中將馮界德塑造成向日本軍隊(duì)出賣趙尚志行蹤的叛徒，沒有任何事實(shí)依據(jù)，其行為構(gòu)成名譽(yù)侵權(quán)?！贝饲暗囊粚彙⒍従J(rèn)定劇中“馮界德”為虛擬人物。

法院再審時(shí)，則根據(jù)《山河呼嘯——東北抗聯(lián)征戰(zhàn)實(shí)錄》一書的記載，及《關(guān)于馮國斌同志家庭歷史結(jié)論》等材料，從五個(gè)方面比較《趙尚志》劇中“馮界德”與馮景華祖父：一是兩人姓名同音；二是職業(yè)相似，馮景華祖父以打獵為生，與劇中“馮界德”收山貨職業(yè)相似；三是活動(dòng)的時(shí)期、地點(diǎn)吻合；四是馮景華祖父曾被懷疑從事特務(wù)行為等部分內(nèi)容與劇中情節(jié)吻合；五是在趙尚志活動(dòng)歷史時(shí)期、地點(diǎn)，有“馮界德”其人，但影視中心不能證明除馮景華祖父外尚有與“馮界德”同名的其他人物記載。

法院最終認(rèn)定，《趙尚志》劇中的“馮界德”并非虛擬人物，其原型是馮景華祖父馮界德，判決被告侵權(quán)成立。

麥家的諜戰(zhàn)小說《風(fēng)聲》（曾改編為影視?。┮苍庥鲞^訴訟。小說講述抗戰(zhàn)期間，汪偽政權(quán)為了找出代號(hào)為“老鬼”的共產(chǎn)黨人，把幾個(gè)有嫌疑的人關(guān)在一幢小樓中審問。與敵人斗智斗勇的故事，發(fā)生在杭州西湖邊的裘莊里。小說里，裘莊的主人曾開窯子，與青幫黑會(huì)勾結(jié)殺人越貨，裘家的老二是個(gè)傻子。

狀告麥家的裘某稱，他的父親曾擁有西湖邊的“裘社”，《風(fēng)聲》中對(duì)裘莊主人及其二兒子的描寫，系對(duì)其父親及其本人名譽(yù)的侵犯。

該案二審法院認(rèn)為，雖然《風(fēng)聲》關(guān)于裘莊地理位置的描寫，與裘某父親曾經(jīng)所有的房屋因均位于西湖附近而存有相似之處，但不能僅憑這一點(diǎn)即認(rèn)定麥家構(gòu)成了侵權(quán)；《風(fēng)聲》描寫的裘莊的具體坐落、建造年代、面積、結(jié)構(gòu)與現(xiàn)實(shí)生活中杭州市孤山××路××號(hào)房屋均不同，且描寫的裘莊主人和子女的生活年代、家庭構(gòu)成情況等與原告及其父親的實(shí)際生活經(jīng)歷也明顯不符，小說人物與現(xiàn)實(shí)人物之間并不能建立排他性的聯(lián)系，因此不能認(rèn)定小說《風(fēng)聲》是以裘某及其父親為特定描寫對(duì)象。

同名并不必然能建立起“排他性聯(lián)系”，況且中國人口眾多，同名者比比皆是。馮小剛導(dǎo)演、劉震云編劇的作品，此前就惹過官司。一位叫潘金蓮的女子狀告二人，認(rèn)為《我不是潘金蓮》侵害了她的名譽(yù)。法院駁回潘金蓮的起訴，認(rèn)為小說《我不是潘金蓮》及同名電影、預(yù)告片中所涉及的“潘金蓮”為《水滸傳》中的人物形象，并無相應(yīng)情節(jié)可以反映出原告潘金蓮的身份信息或生活情節(jié)，原告潘金蓮僅是與上述文藝作品中的人物形象同名。

侵權(quán)規(guī)避：取得授權(quán)與豁免

著作權(quán)法保護(hù)作者的作品，但并不保護(hù)當(dāng)事人所經(jīng)歷的事實(shí)本身。許多文藝作品，取材自公共領(lǐng)域的素材，包括新聞事件、史料、個(gè)人生平等?；谶@些素材進(jìn)行創(chuàng)作，無需取得真實(shí)事件主人公的授權(quán)，但不得侵犯素材來源之作品作者的著作權(quán)。

也就是說，文藝工作者可以基于現(xiàn)實(shí)原型來塑造作品人物，建立“排他性關(guān)系”（可以理解為寫得幾乎一模一樣），而無需取得其基于著作權(quán)法的授權(quán)。但如果涉及原型人物的人身權(quán)利，則應(yīng)當(dāng)取得授權(quán)或者豁免。

《中華人民共和國民法總則》第一百零九條規(guī)定，自然人的人身自由、人格尊嚴(yán)受法律保護(hù)。第一百一十條規(guī)定，自然人享有生命權(quán)、身體權(quán)、健康權(quán)、姓名權(quán)、肖像權(quán)、名譽(yù)權(quán)、榮譽(yù)權(quán)、隱私權(quán)、婚姻自主權(quán)等權(quán)利。

在上述自然人的人身權(quán)利中，電影等文藝作品最易觸犯的是姓名權(quán)、肖像權(quán)、名譽(yù)權(quán)和隱私權(quán)等。在認(rèn)定電影人物與現(xiàn)實(shí)人物建立了“排他性聯(lián)系”的前提下，此類侵權(quán)行為，可以名譽(yù)權(quán)等人身權(quán)利侵權(quán)糾紛訴諸法院。

法院據(jù)以裁判的法律淵源主要為，1986年民法通則、2009年侵權(quán)責(zé)任法、2017年民法總則、1993年最高人民法院《關(guān)于審理名譽(yù)權(quán)案件若干問題的解答》、1998年最高人民法院《關(guān)于審理名譽(yù)權(quán)案件若干問題的解釋》和2014年最高人民法院《關(guān)于審理利用信息網(wǎng)絡(luò)侵害人身權(quán)益民事糾紛案件適用法律若干問題的規(guī)定》等。

其中名譽(yù)權(quán)侵權(quán)糾紛為主要案件類型。依據(jù)侵權(quán)四要素的判斷，認(rèn)定是否構(gòu)成名譽(yù)權(quán)侵權(quán)的核心要件包括以下幾點(diǎn)：1.加害行為，被告存在誹謗行為或者侮辱行為；2.主觀過錯(cuò)，被告存在故意或者過失；3.損害后果，原告的社會(huì)評(píng)價(jià)因加害行為而降低；4.因果關(guān)系，社會(huì)評(píng)價(jià)降低與被告的侮辱或者誹謗行為之間存在因果關(guān)系。

在上述案例中，法院再審之所以判定電視劇《趙尚志》侵權(quán)，原因就在于，盡管被告的影視中心沒有侵害馮界德名譽(yù)權(quán)的主觀故意，但使用了馮界德的真實(shí)姓名，放任了該行為可能造成的對(duì)馮界德社會(huì)評(píng)價(jià)降低的后果，存在主觀注意不夠的過錯(cuò)。

因此，借鑒好萊塢的經(jīng)驗(yàn)，在創(chuàng)作真實(shí)故事改編作品之初，制片方應(yīng)當(dāng)與人物原型簽訂授權(quán)協(xié)議，以最大程度規(guī)避可能發(fā)生的爭議或者糾紛。

協(xié)議內(nèi)容應(yīng)當(dāng)包括該故事使用的地域范圍、時(shí)間范圍，以及改編的界限，原型人物相關(guān)人身權(quán)利的授權(quán)；如果電影拍攝中使用角色原型的肖像與姓名，就需要取得角色原型的許可，否則電影可能涉嫌侵犯他人的肖像權(quán)與姓名權(quán)。

協(xié)議還應(yīng)當(dāng)明確，作者/電影制作方擁有對(duì)真實(shí)故事進(jìn)行一定程度的修改和虛構(gòu)化處理的權(quán)利，以及原型人物對(duì)于該作品可能存在的侵犯名譽(yù)權(quán)、隱私權(quán)等情形的豁免。

公之于眾的文藝作品，與嚴(yán)守真實(shí)性的新聞作品不同，可能會(huì)與原型人物的真實(shí)經(jīng)歷發(fā)生偏離，包括但不限于姓名、人物形象、人物關(guān)系、情節(jié)程度、故事發(fā)展場景等。

陳可辛執(zhí)導(dǎo)的電影《親愛的》，就差點(diǎn)吃上官司。片尾雖注明“本片根據(jù)真人真事改編，部分情節(jié)并未真實(shí)發(fā)生”，但播出了女主人公李紅琴（趙薇扮演）原型高永俠的真實(shí)鏡頭。高永俠在接受媒體采訪時(shí)表示，影片虛構(gòu)的下跪、陪睡內(nèi)容令自己“生活受到很大困擾”，雖然陳可辛向其致歉，其仍一度表示將起訴制片方。

此外，因影視作品原型往往為公眾人物，基于公眾人物原則，我國司法實(shí)踐中多有判例，公眾人物對(duì)于此類行為相對(duì)于一般主體而言有更大的容忍義務(wù)，相應(yīng)權(quán)利的保護(hù)受到一定程度的克減。

特別規(guī)定：特殊題材、特定人物

基于真實(shí)故事的創(chuàng)作，取得原型人物的授權(quán)或豁免，只是為規(guī)避法律糾紛風(fēng)險(xiǎn)，并非強(qiáng)制要求。但針對(duì)一些特殊情形，法律和一些部門文件作了特別規(guī)定。

第一種特殊情形是，需要取得當(dāng)事人或其親屬書面同意。

以電影為例，《電影管理?xiàng)l例》、《電影劇本（梗概）備案、電影片管理規(guī)定》以及原廣電總局《關(guān)于改進(jìn)和完善電影劇本（梗概）備案、電影片審查工作的通知》，都沒有規(guī)定電影拍攝要取得原型或者親屬的授權(quán)。

但原國家新聞出版廣電總局在《電影劇本（梗概）備案、立項(xiàng)須知》中要求：“凡影片主要人物和情節(jié)涉及外交、民族、宗教、軍事、公安、司法、歷史名人和文化名人等方面內(nèi)容的（簡稱特殊題材），需提供電影文學(xué)劇本一式三份，并要出具省級(jí)或中央、國家機(jī)關(guān)相關(guān)主管部門同意拍攝的書面意見，涉及歷史和文化名人的還需出具本人或親屬同意拍攝的書面意見?！?/p>

也就是說，如果電影涉及特殊題材，且涉及歷史和文化名人（此類作品一般都用真名），在電影劇本（梗概）備案、立項(xiàng)中，需要取得本人或親屬同意拍攝的書面意見。

葉挺的孫子、導(dǎo)演葉大鷹曾發(fā)微博炮轟電影《建軍大業(yè)》，除了不滿“小鮮肉”飾演的葉挺形象外，還曾曬出上述文件，指稱“制片方?jīng)]有找我們簽署過這個(gè)文件”。

第二種特殊情形是，法律有禁止性規(guī)定。

歷史和文化名人中，革命烈士得到法律的特別保護(hù)。

2018年5月起施行的《中華人民共和國英雄烈士保護(hù)法》，強(qiáng)調(diào)對(duì)英雄烈士名譽(yù)權(quán)、肖像權(quán)等的保護(hù)：禁止歪曲、丑化、褻瀆、否定英雄烈士事跡和精神。英雄烈士的姓名、肖像、名譽(yù)、榮譽(yù)受法律保護(hù)。任何組織和個(gè)人不得在公共場所、互聯(lián)網(wǎng)或者利用廣播電視、電影、出版物等，以侮辱、誹謗或者其他方式侵害英雄烈士的姓名、肖像、名譽(yù)、榮譽(yù)。任何組織和個(gè)人不得將英雄烈士的姓名、肖像用于或者變相用于商標(biāo)、商業(yè)廣告，損害英雄烈士的名譽(yù)、榮譽(yù)。

第三種特殊情形是，需要取得當(dāng)事人許可。

這種情形局限于自傳體題材。最高人民法院《關(guān)于審理著作權(quán)民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第十四條規(guī)定，當(dāng)事人合意以特定人物經(jīng)歷為題材完成的自傳體作品，當(dāng)事人對(duì)著作權(quán)權(quán)屬有約定的，依其約定；沒有約定的，著作權(quán)歸該特定人物享有，執(zhí)筆人或整理人對(duì)作品完成付出勞動(dòng)的，著作權(quán)人可以向其支付適當(dāng)?shù)膱?bào)酬。

拍攝特定人物的自傳作品，電影制作方不僅要取得特定人物的許可，還要與特定人物約定著作權(quán)的歸屬。

（作者供職于北京德恒律師事務(wù)所）