【摘 要】圍繞競價(jià)排名推廣服務(wù)引發(fā)的商標(biāo)侵權(quán)案件和不正當(dāng)競爭糾紛一直不斷發(fā)生。對于將非持有商標(biāo)選定為關(guān)鍵詞，網(wǎng)絡(luò)用戶經(jīng)搜索所見的推廣廣告中顯示或不顯示該關(guān)鍵詞的使用行為，服務(wù)商負(fù)有何種義務(wù)是需要探尋的關(guān)鍵。

【關(guān)鍵詞】搜索引擎；競價(jià)排名；商標(biāo)侵權(quán)；連帶責(zé)任

一、競價(jià)排名服務(wù)的法律性質(zhì)

對于競價(jià)排名模式的界定，學(xué)界普遍認(rèn)為是由搜索引擎服務(wù)商基于搜索引擎技術(shù)而提供的一種互聯(lián)網(wǎng)服務(wù)；客戶付款金額與排名順序密切相關(guān)，按照出價(jià)高者排名靠前的原則，實(shí)質(zhì)是搜索引擎商的一種盈利模式。競價(jià)排名已經(jīng)加入了人為的干預(yù)因素，體現(xiàn)了追求商業(yè)利益的主觀意志，已經(jīng)失去了公正性與中立性。

競價(jià)排名的法律屬性頗具爭議，其主要交鋒點(diǎn)在于是否屬于《廣告法》管轄下的廣告行為。并且對于此的爭議也體現(xiàn)在了司法判決中（有的判決明確指出競價(jià)排名并非《廣告法》所規(guī)范的廣告服務(wù)，有的判決對此并未明確表態(tài)），影響了司法的具體實(shí)踐。競價(jià)排名在新《廣告法》頒布后已經(jīng)被規(guī)定為法律意義上的廣告行為。另外，廣告并不能被狹隘的理解，廣告應(yīng)該是通過某種“旨在吸引公眾注意的方式所發(fā)出的告示”，廣告的載體多樣，不論是新興載體還是傳統(tǒng)載體。并且我國《廣告法》同樣規(guī)定了只要間接的傳播了有價(jià)有償?shù)男畔?，都?yīng)當(dāng)納入法律監(jiān)督管制的范圍。

二、競價(jià)排名服務(wù)商的法律規(guī)制

承認(rèn)競價(jià)排名服務(wù)作為新興網(wǎng)絡(luò)時(shí)代的創(chuàng)新經(jīng)營模式應(yīng)受法律保護(hù)，具有非常的意義。競價(jià)排名模式并不是專屬用以侵害他人商標(biāo)權(quán)的，這是首先應(yīng)該被大眾所了解和明確的事實(shí)。在先前闡述中，已經(jīng)提及企業(yè)是將競價(jià)排名作為新的經(jīng)濟(jì)增長點(diǎn)而發(fā)展的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)產(chǎn)品。它的產(chǎn)生是為了解決搜索結(jié)果頁面的有限性與網(wǎng)絡(luò)用戶競爭性之間的矛盾，其初衷是為了用戶在海量的信息中找到一個(gè)吸引人眼球的位置，以便于消費(fèi)者識別和產(chǎn)生注意力效應(yīng)。因而競價(jià)排名服務(wù)擁有實(shí)質(zhì)性的非侵權(quán)用途，在司法實(shí)踐中不能一概而論，從而無形之中扼殺這種新的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)方式。我國是“權(quán)力——義務(wù)——責(zé)任”的民事法律體系，因而在認(rèn)定競價(jià)排名服務(wù)商的侵權(quán)責(zé)任時(shí)，必須先明確競價(jià)排名服務(wù)商所負(fù)的義務(wù)，再商榷具體行為中是否存在幫助侵權(quán)的過錯(cuò)。

（一）競價(jià)排名服務(wù)商應(yīng)負(fù)有事先審查義務(wù)

在司法實(shí)踐中，法官們會明確以下規(guī)則：網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商不具有事先審查網(wǎng)絡(luò)用戶是否實(shí)施侵害他人商標(biāo)權(quán)的義務(wù)。但由于競價(jià)排名的特點(diǎn)，服務(wù)商與廣告投放商之間存在利益往來，且競價(jià)排名服務(wù)商對用戶排名關(guān)鍵詞具有一定的控制能力。根據(jù)權(quán)利與義務(wù)相一致的原則，競價(jià)排名服務(wù)商應(yīng)具有事先審查廣告投放者是否存在利用其競價(jià)排名服務(wù)從事侵犯他人商標(biāo)權(quán)的行為的注意義務(wù)?？蛻粼谶x擇知名商標(biāo)作為競價(jià)排名的關(guān)鍵詞時(shí)，具有“搭便車”的主觀意圖，客觀上也確實(shí)利用了該商標(biāo)所代表的聲譽(yù)，但這種行為仍不構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)，更多的處于侵權(quán)預(yù)備階段。在選擇過程中，如果服務(wù)商合理進(jìn)行事先審查，加以注意提醒，廣告投放商便只能終止侵權(quán)行為。所謂合理謹(jǐn)慎，絕非要求行為人做事完美無缺，以至于行為人動(dòng)輒得咎、面臨非難，因而謹(jǐn)小慎微顧慮重重，喪失其應(yīng)有的主動(dòng)性和創(chuàng)造性。從這方面看，我們并不能要求競價(jià)排名服務(wù)商成為完全意義上的理性人。更淺顯地說，甚至不存在一個(gè)完全意義上的理性人，在此理論基礎(chǔ)下，任何民事主體都不需負(fù)有注意義務(wù)。這顯然是不合實(shí)際的。但也不能將行為人的標(biāo)準(zhǔn)定得過低，這將不利于培養(yǎng)行為人的責(zé)任感，致使不能督促行為人盡可能對他人盡到合理注意的義務(wù)。

（二）搜索引擎服務(wù)商應(yīng)履行廣告標(biāo)記義務(wù)

競價(jià)排名在實(shí)際生活中經(jīng)常被濫用，主要表現(xiàn)為：廣告信息與正常信息界限混淆與虛假廣告及鏈接泛濫。虛假信息的杜絕只能依靠競價(jià)排名服務(wù)商自發(fā)的審查，即審查義務(wù)。競價(jià)排名的本質(zhì)決定了它無法以一種公平合理的方式將搜索結(jié)果呈現(xiàn)到用戶面前，優(yōu)先排列的是通常都會是廣告信息，而不是正常信息。目前，大多數(shù)競價(jià)排名服務(wù)商對植入廣告的標(biāo)注并不明顯，可識別性不強(qiáng)。在很多情況下，搜索結(jié)果第一頁通常有一半的內(nèi)容為廣告信息，有的甚至覆蓋了整個(gè)網(wǎng)頁。這種“軟廣告”的植入，在未標(biāo)注的情況下很容易讓消費(fèi)者誤以為是自然算法的結(jié)果，將廣告信息與正常信息混淆，頻發(fā)的“莆田系”醫(yī)院一定程度上也是消費(fèi)者混淆廣告信息與正常信息的結(jié)局?！稄V告法》明確規(guī)定廣告應(yīng)該具備可識別性，使消費(fèi)者能夠明確辨識廣告。那么競價(jià)排名服務(wù)商理應(yīng)采取措施讓競價(jià)排名的廣告具有可識別性，從而令消費(fèi)者容易將廣告信息與正常信息區(qū)分開來。搜索引擎服務(wù)商必須遵守《廣告法》中廣告具有“可識別性”的規(guī)定，在競價(jià)排名中以分列或明示的措施區(qū)分自然排名信息和競價(jià)排名信息，使得競價(jià)排名具有明確的、可識別的顯著廣告標(biāo)示。

作者簡介：

梁銘可（1998-），女，漢族，浙江紹興人，河北大學(xué)政法學(xué)院法學(xué)本科生。

參考文獻(xiàn)：

[1]汪勇、史學(xué)清：《網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)案例研究》，北京，中國民主法制出版社，2009年，第168頁

[2]李自柱：《搜索引擎服務(wù)商提供關(guān)鍵詞競價(jià)排名服務(wù)的侵權(quán)責(zé)任及法律基礎(chǔ)》，電子知識產(chǎn)權(quán)[J]，2011年，第49頁

[3]參見2009海民初字第26988號民事判決書

[4]參見2007滬二中民五（知）初字第147號民事判決書

[5]祝建軍：《競價(jià)排名商標(biāo)案裁判方法的反思——從兩起百度案談起》，知識產(chǎn)權(quán)[J]，2013年第三期

[6]徐敬宏，吳敏：《論搜索引擎競價(jià)排名的廣告屬性及其法律規(guī)制》，學(xué)習(xí)與實(shí)踐[J]，2015年第八期