丁宣尹，袁繼紅

（浙江大學(xué)城市學(xué)院，浙江 杭州 310000）

互聯(lián)網(wǎng)在給人們帶來各種便利的同時(shí)，也成為了網(wǎng)絡(luò)犯罪的溫床，許多罪犯利用計(jì)算機(jī)技術(shù)直接實(shí)施犯罪或使用計(jì)算機(jī)技術(shù)來存儲(chǔ)犯罪證據(jù)，犯罪活動(dòng)的線索往往也以電子數(shù)據(jù)的形式存在，電子數(shù)據(jù)廣泛存在該類犯罪中，已成為打擊網(wǎng)絡(luò)犯罪的有力武器。根據(jù)《關(guān)于辦理刑事案件收集提取和審查判斷電子數(shù)據(jù)若干問題的規(guī)定》（以下簡稱《規(guī)定》），電子數(shù)據(jù)是案件發(fā)生過程中形成的，以數(shù)字化形式存儲(chǔ)、處理、傳輸?shù)?，能夠證明案件事實(shí)的數(shù)據(jù)①本文電子數(shù)據(jù)的定義根據(jù)《關(guān)于辦理刑事案件收集提取和審查判斷電子數(shù)據(jù)若干問題的規(guī)定》第1條第一款（2016年）。。電子數(shù)據(jù)以數(shù)字化信息編碼形式存在于由0和1數(shù)字信號(hào)量構(gòu)成的虛擬空間，如手機(jī)、光盤等，具有其自身特殊性——虛擬空間性，因而對(duì)電子取證具有較高的技術(shù)要求，偵查人員必須依靠高科技的軟硬件電子設(shè)備，具備較高的計(jì)算機(jī)操作水平。除了虛擬空間性，存儲(chǔ)內(nèi)容的海量性和內(nèi)容的難以直接感知性是電子數(shù)據(jù)另外兩個(gè)主要特征。電子數(shù)據(jù)以字節(jié)形式存在，幾乎無需占據(jù)任何物理空間，一個(gè)電子設(shè)備中可以存儲(chǔ)海量的數(shù)據(jù)。此外，電子數(shù)據(jù)隱蔽性強(qiáng)，能被人們直接感知的電子數(shù)據(jù)十分少，大部分電子數(shù)據(jù)處于隱藏狀態(tài)或在后臺(tái)運(yùn)行，不少甚至被加密。上述兩個(gè)特征在無形中又進(jìn)一步加大電子取證的技術(shù)難度。電子取證也有法律層面的要求，取證獲得的電子數(shù)據(jù)要滿足三性，即真實(shí)性、合法性和關(guān)聯(lián)性。可見，電子取證面臨法律緯度和技術(shù)緯度的雙重阻礙。

一、多維度實(shí)證調(diào)研：還原電子取證實(shí)務(wù)現(xiàn)狀

（一）多視角實(shí)證調(diào)研

本文通過以下三種方法進(jìn)行實(shí)證調(diào)研：一是對(duì)公安、檢察院、法院的工作人員、計(jì)算機(jī)技術(shù)專家和律師等45位相關(guān)領(lǐng)域的專家進(jìn)行了面對(duì)面訪談，調(diào)研對(duì)象如表1所示，大部分受訪者有著處理多起涉及電子數(shù)據(jù)案件的實(shí)務(wù)經(jīng)驗(yàn)。二是閱讀卷宗。詳細(xì)閱讀了公安機(jī)關(guān)與電子數(shù)據(jù)有關(guān)的案件卷宗20個(gè)。三是整理分析刑事判決書，筆者在“中國裁判文書網(wǎng)”中以“詐騙”、“電子數(shù)據(jù)”為關(guān)鍵詞，以“刑事案件”為案件類型查找，“浙江省”為地域篩選條件進(jìn)行案例檢索，顯示共有391個(gè)相關(guān)案件（截至2017年9月1日），以裁判文書作出時(shí)間由近及遠(yuǎn)為順序進(jìn)行篩選，再進(jìn)行人工篩選，將合適樣本納入樣本庫中，當(dāng)樣本容量達(dá)到100時(shí)停止繼續(xù)收集。

表1 訪談人員單位組成

（二）電子取證的實(shí)然樣態(tài)

1.電子數(shù)據(jù)應(yīng)用廣泛

（1）電子數(shù)據(jù)凸顯關(guān)鍵性作用

電子數(shù)據(jù)默默地記錄著各式各樣的 “痕跡”，是“沉默的現(xiàn)場(chǎng)知情人”。從實(shí)踐情況看，電子數(shù)據(jù)在提高偵查質(zhì)量與效率，確保案件順利偵破等方面起到非常積極的作用，主要體現(xiàn)為以下幾方面：一是在初查階段有助于發(fā)現(xiàn)線索，獲取犯罪證據(jù)并明確偵查方向。二是某些犯罪中，對(duì)證明犯罪事實(shí)有難以取代的作用。如電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪中對(duì)犯罪嫌疑人身份的確認(rèn)多利用IP地址，但很多IP地址為犯罪分子偽造，中間設(shè)置很多跳板環(huán)節(jié)，人機(jī)同一性認(rèn)定難，這就需要互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)的支持，獲得電子數(shù)據(jù)，完整充分地證明犯罪。三是與其他證據(jù)（如，書證、鑒定意見和犯罪嫌疑人供述等）相互印證，組合證明案件事實(shí)，加強(qiáng)指控。四是起到重要的協(xié)助作用，如協(xié)助追捕案件逃犯和突破案件審訊等。

（2）電子取證已呈普遍性樣態(tài)

目前全國公安機(jī)關(guān)已建成并投入使用的電子數(shù)據(jù)取證實(shí)驗(yàn)室已達(dá)700多個(gè)，電子數(shù)據(jù)專業(yè)人員近5000多人，部分條件較好的區(qū)縣也建立了電子數(shù)據(jù)取證實(shí)驗(yàn)室，其余區(qū)縣網(wǎng)安部門均已配備了電子數(shù)據(jù)取證設(shè)備，僅2016年全國網(wǎng)安部門受理的電子數(shù)據(jù)取證的案件就達(dá)到4萬余件，受理的檢材有十萬以上。從浙江省的偵查現(xiàn)狀來看，近年來，全省完成電子數(shù)據(jù)技術(shù)支持種類愈加豐富，主要有計(jì)算機(jī)硬盤數(shù)據(jù)恢復(fù)、手機(jī)通訊錄與短信恢復(fù)、網(wǎng)絡(luò)數(shù)據(jù)搜索與恢復(fù)、數(shù)字圖像對(duì)比等，此外，電子數(shù)據(jù)的復(fù)制技術(shù)、數(shù)據(jù)搜索分析技術(shù)、手機(jī)話單分析技術(shù)等獲取電子數(shù)據(jù)的方法更是在浙江省得到廣泛運(yùn)用?？梢姡娮訑?shù)據(jù)取證已成常態(tài)，應(yīng)用廣泛。

2.電子數(shù)據(jù)實(shí)然困境逼近

盡管偵查機(jī)關(guān)對(duì)電子數(shù)據(jù)的了解逐漸深入，取證能力也有一定提高，但由于電子數(shù)據(jù)的特殊性，偵查人員總體上還是難以準(zhǔn)確把握，在實(shí)踐中電子取證仍存在不少問題，主要表現(xiàn)在以下幾個(gè)方面。

（1）數(shù)據(jù)收集方面

表2 電子取證數(shù)據(jù)收集程度

筆者通過對(duì)22位實(shí)務(wù)專家進(jìn)行訪談，得出上述表2。表2顯示，有近95%的受訪者認(rèn)為電子數(shù)據(jù)的收集很依賴網(wǎng)絡(luò)運(yùn)營者①本文網(wǎng)絡(luò)運(yùn)營者的規(guī)定根據(jù)《中華人民共和國網(wǎng)絡(luò)安全法》第76條第3款（2016年），“網(wǎng)絡(luò)運(yùn)營者是指網(wǎng)絡(luò)的所有者、管理者和網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者?！薄Ｔ蛟谟诋?dāng)前網(wǎng)絡(luò)運(yùn)營者掌握海量的電子數(shù)據(jù)。網(wǎng)絡(luò)運(yùn)營者通過互聯(lián)網(wǎng)向用戶提供各種服務(wù)，如互聯(lián)網(wǎng)搜索、互聯(lián)網(wǎng)交易等，在這一過程中，網(wǎng)絡(luò)運(yùn)營者往往會(huì)在不經(jīng)意間記錄與保存大量與用戶有關(guān)的個(gè)人身份信息、行為軌跡、交易情況、聊天記錄等。而這些數(shù)據(jù)往往是電子取證的重要來源。海量數(shù)據(jù)在網(wǎng)絡(luò)運(yùn)營商手中，偵查機(jī)關(guān)想要收集、提取電子數(shù)據(jù)就需要對(duì)方的配合。

除了被第三方網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)所掌握，實(shí)務(wù)專家們還表示大量的電子數(shù)據(jù)被存儲(chǔ)在境外。互聯(lián)網(wǎng)的無國界性使很多網(wǎng)絡(luò)犯罪突破了地理位置、國家疆界的限制，犯罪分子可以控制世界各地電腦對(duì)某國目標(biāo)實(shí)施犯罪，電子數(shù)據(jù)以各式形態(tài)越來越多地出現(xiàn)在國際糾紛或跨國訴訟中。例如電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪，這類案件的犯罪團(tuán)伙通常由臺(tái)灣人組織策劃，初期多將詐騙窩點(diǎn)設(shè)在馬來西亞、菲律賓、泰國等東南亞國家，后來轉(zhuǎn)移到肯尼亞、烏干達(dá)等非洲國家，轉(zhuǎn)取贓款的窩點(diǎn)多設(shè)在中國大陸、臺(tái)灣以及一些東南亞國家，改號(hào)平臺(tái)設(shè)在上海、福建、廣東等南方省份。[1]

（2）數(shù)據(jù)分析能力

這里的數(shù)據(jù)分析能力主要指取證中的數(shù)據(jù)分析能力，即偵查人員有組織有目的地收集、分析數(shù)據(jù)，尋找線索和證據(jù)的能力。在實(shí)地訪談中，我們發(fā)現(xiàn)，如何在海量的數(shù)據(jù)中快速過濾出有價(jià)值的電子數(shù)據(jù)已成為電子取證專家目前頗為頭疼的難題。尤其是大數(shù)據(jù)時(shí)代的到來，云計(jì)算發(fā)展迅猛，進(jìn)一步提高了電子取證的難度，主要表現(xiàn)在以下幾個(gè)方面：一是海量數(shù)據(jù)以指數(shù)形式快速增長且混亂。傳統(tǒng)電子取證面對(duì)的是海量數(shù)據(jù)，而云計(jì)算面對(duì)的則是“海量的n次方”。此外，傳統(tǒng)電子取證中，電子數(shù)據(jù)往往存儲(chǔ)在單臺(tái)機(jī)器上，在云計(jì)算環(huán)境下數(shù)據(jù)是以碎片的形式存儲(chǔ)在不同計(jì)算機(jī)上，數(shù)據(jù)更混雜。二是大多數(shù)云服務(wù)提供商都對(duì)云端數(shù)據(jù)存儲(chǔ)的原始數(shù)據(jù)文件進(jìn)行了加密，不同提供商加密算法、方式都不一樣。三是證據(jù)更易丟失。云計(jì)算環(huán)境下的主機(jī)會(huì)按需求進(jìn)行分配和回收，若用戶使用完虛擬機(jī)實(shí)例后進(jìn)行注銷服務(wù)，則會(huì)被相關(guān)資源進(jìn)行回收，重新提供給新的用/租戶，那么新的實(shí)例數(shù)據(jù)就會(huì)覆蓋舊的實(shí)例數(shù)據(jù)。此外，由于移動(dòng)終端對(duì)于云端數(shù)據(jù)操作的便利性以及數(shù)量的不斷增加，證據(jù)隨時(shí)可能被污染或消失。

（3）取證方式

筆者對(duì)樣本庫收集到的100個(gè)案件進(jìn)行分析，統(tǒng)計(jì)不同電子取證方式出現(xiàn)的次數(shù)，同一案例出現(xiàn)多種取證方式則重復(fù)統(tǒng)計(jì)，得出圖1。據(jù)實(shí)證研究統(tǒng)計(jì)，勘驗(yàn)或檢查方法使用最多，第二和第三分別是電子數(shù)據(jù)的調(diào)?。òɑヂ?lián)網(wǎng)公司、電商、銀行等）和截圖，然后是刻錄光盤和打印。將取證方式進(jìn)一步歸納來看，譬如實(shí)踐中“截圖”、“打印”、“拍照”等多數(shù)也是在勘驗(yàn)或檢查過程中所為的一種行為，可見適用最為廣泛的是勘驗(yàn)、檢查這兩種形式。而“搜查”往往是對(duì)電子數(shù)據(jù)存儲(chǔ)介質(zhì)進(jìn)行搜查扣押，并不直接對(duì)電子數(shù)據(jù)進(jìn)行搜查，主要原因在于立法并沒有將電子數(shù)據(jù)納入“搜查”的范圍。有趣的是，圖1能從一定程度上印證大量電子數(shù)據(jù)掌握在第三方網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)手中，高達(dá)65%案例中都出現(xiàn)了“調(diào)取”這一方式，盡管這其中包括部分的銀行等其他第三方機(jī)構(gòu)。

圖1 電子數(shù)據(jù)的取證形式

圖2 電子數(shù)據(jù)取證方式的交叉使用

據(jù)圖2所示，在同一個(gè)案子中，偵查機(jī)關(guān)使用2種取證方式和3種取證方式分別達(dá)到了36%和42%，在案例統(tǒng)計(jì)中未發(fā)現(xiàn)使用僅使用一種方式提供電子數(shù)據(jù)的案例?？梢?，在具體個(gè)案中，電子數(shù)據(jù)這一類別證據(jù)往往以不同的形式、種類存在，要提取這些證據(jù)，偵查機(jī)關(guān)要采用不同的方式進(jìn)行提取。

（4）舉證形式

通過對(duì)100份裁判文書的整理，統(tǒng)計(jì)電子數(shù)據(jù)不同舉證方式出現(xiàn)的次數(shù)，得出圖3?？梢?，在一半的案件中，都有打印件的形式存在的電子數(shù)據(jù)；26%的案件中會(huì)存在電子數(shù)據(jù)的原始載體（如電腦）；高達(dá)82%的案件中，電子數(shù)據(jù)最后完全轉(zhuǎn)換為書面形式（如打印復(fù)印件、報(bào)告、筆錄、工作記錄等）呈現(xiàn)的。

圖3 電子數(shù)據(jù)舉證形式

在具體個(gè)案中，會(huì)同時(shí)存在使用多種方式提交電子數(shù)據(jù)的情形。如圖4所示，大部分案件使用兩種或三種方式提交電子數(shù)據(jù)，比例分別達(dá)到41%和44%。同一個(gè)案件使用多種電子數(shù)據(jù)提供方式反映了一個(gè)現(xiàn)象，電子數(shù)據(jù)的證明力遭到一定的懷疑。盡管新的《刑事訴訟法，確定了電子數(shù)據(jù)的獨(dú)立地位，但電子數(shù)據(jù)在訴訟中的證明力大小仍有待商榷。在使用電腦、光盤、打印復(fù)印件等直接形式提供電子數(shù)據(jù)之外，不少案例中還會(huì)以鑒定意見、勘驗(yàn)或檢查報(bào)告等形式間接提供電子數(shù)據(jù)，以增強(qiáng)證明力。

圖4 電子數(shù)據(jù)舉證形式的交叉運(yùn)用

（5）庭審爭(zhēng)議：取證程序的縮影

如圖5所示，在本文的案例樣本庫中，18%的案例存在與電子數(shù)據(jù)有關(guān)的爭(zhēng)議。盡管大部分刑事案件事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)充分，并不復(fù)雜。但是對(duì)電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪而言，電子數(shù)據(jù)是其定罪量刑的重要證據(jù)，對(duì)于犯罪者、被害者身份的確認(rèn)、犯罪數(shù)額的確認(rèn)都起到至關(guān)重要的作用，近八成多的案件不存在異議，這樣的比例未免過高?；诓门形臅姆治鼋沂境鲆粋€(gè)值得深思的現(xiàn)象，被告方在法庭中的相對(duì)弱勢(shì)且質(zhì)證能力存在極大缺陷。被告方面對(duì)較為專業(yè)的電子數(shù)據(jù)，往往是質(zhì)疑意愿強(qiáng)烈但質(zhì)證能力不足。這和電子數(shù)據(jù)在法庭上的呈現(xiàn)方式有一定的關(guān)系。這種以書面形式呈現(xiàn)的電子數(shù)據(jù)限制了被告方辯護(hù)權(quán)的行使，并在一定程度上也影響了法官的判斷。

圖5 電子數(shù)據(jù)的庭審爭(zhēng)議

據(jù)表3所示，爭(zhēng)議的18個(gè)案件中內(nèi)容近一半集中在程序的爭(zhēng)議，如對(duì)電子數(shù)據(jù)完整性和真實(shí)性的質(zhì)疑等?？梢?，當(dāng)前對(duì)電子數(shù)據(jù)的質(zhì)證重心主要在真實(shí)性、合法性方面，反映了電子取證的程序規(guī)制方面仍然有待完善，要重視程序正義的價(jià)值。

表3 電子數(shù)據(jù)的庭審爭(zhēng)議內(nèi)容

二、電子取證實(shí)然困境之檢討與歸因

（一）數(shù)據(jù)收集的雙重壁壘

數(shù)據(jù)收集有兩道壁壘，一道存在于偵查機(jī)關(guān)和網(wǎng)絡(luò)運(yùn)營者之間。盡管在立法層面明確了網(wǎng)絡(luò)運(yùn)營者的配合義務(wù)，但在實(shí)踐中還是存在不少問題，主要存在以下三方面問題，一是仍有網(wǎng)絡(luò)運(yùn)營者不配合，雖然比例不高，但對(duì)偵查工作還是造成了不小的影響。二是取證等待時(shí)間長。因?yàn)樾枰∽C案件多，所以偵查部門需要排隊(duì)等候，甚至存在等了半年的情形。三是要去網(wǎng)絡(luò)運(yùn)營者總部取證，比如涉及阿里巴巴，就需要來阿里巴巴總部所在地杭州取證，對(duì)于非杭州本地公安而言，路途遙遠(yuǎn)，十分不便。另一道壁壘存在于國家和國家之間。在國際刑事司法協(xié)作尚不順暢的背景下，網(wǎng)絡(luò)犯罪的跨國性給偵查打擊工作帶來了很大的難度。由表2可知，偵查人員遇到跨國的案件基本上就是放棄，不過這也和受訪者多為基層公安機(jī)關(guān)和檢察機(jī)關(guān)有一定的關(guān)系。專家給出的理由是，國內(nèi)法的空間效力一般限于國家境內(nèi)，而網(wǎng)絡(luò)犯罪的行為地和結(jié)果地往往涉及多個(gè)不同國家，相關(guān)國家出于司法成本的考量和在立法上的差異，致使有效遏制網(wǎng)絡(luò)犯罪的國際司法協(xié)助體系難以形成。

（二）數(shù)據(jù)分析能力缺乏軟硬件支持

1.軟件的欠缺，取證主體質(zhì)量和數(shù)量難以滿足實(shí)踐要求。辦案單位普遍反映，一方面，在應(yīng)然層面，電子取證人員應(yīng)當(dāng)同時(shí)具備偵查能力與計(jì)算機(jī)專業(yè)知識(shí)，但實(shí)然層面，大多數(shù)取證人員專攻于政法專業(yè)，計(jì)算機(jī)專業(yè)知識(shí)較為缺乏，難以滿足電子取證要求的技術(shù)性。另一方面，網(wǎng)絡(luò)犯罪的數(shù)量以驚人的速度快速增長。不管是技術(shù)水平還是人員數(shù)量，我國現(xiàn)有的偵查隊(duì)伍都難以應(yīng)對(duì)這一現(xiàn)狀，因此迫切需要對(duì)取證主體進(jìn)行擴(kuò)充。軟件欠缺的原因首先是取證人員受傳統(tǒng)證據(jù)觀念影響大，對(duì)電子數(shù)據(jù)往往不知所措甚至存在畏難情緒，仍保留傳統(tǒng)思維方式和工作方法。其次是偵查部門出于保密的考慮，很少邀請(qǐng)技術(shù)專家參與,取證時(shí)易遺漏收集相關(guān)電子數(shù)據(jù)，電子取證效果不佳。

2.硬件的欠缺。工欲善其事，必先利其器。電子取證工作的開展需要專業(yè)設(shè)備。比如，現(xiàn)場(chǎng)勘驗(yàn)需要配備計(jì)算機(jī)、手機(jī)快速提取設(shè)備、硬盤復(fù)制設(shè)備；遠(yuǎn)程勘驗(yàn)要有遠(yuǎn)程勘驗(yàn)設(shè)備；實(shí)驗(yàn)室分析有綜合分析工作站等。而當(dāng)前，基層偵查部門在電子取證專業(yè)設(shè)備配備方面還是難以滿足現(xiàn)實(shí)辦案的需求，往往財(cái)力、人員、辦公場(chǎng)所有限，甚至部分基層偵查部門配備多為一些常規(guī)的辦案設(shè)備，如筆記本電腦、打印機(jī)、攝像機(jī)等，在電子數(shù)據(jù)種類繁多的情況下，缺少專業(yè)的相對(duì)應(yīng)的電子取證裝備，如計(jì)算機(jī)現(xiàn)場(chǎng)快速提取設(shè)備、硬盤復(fù)制設(shè)備以及基本的綜合分析軟件等。

（三）以“勘驗(yàn)、檢查”之名行“搜查”之實(shí)

在應(yīng)然層面，由于電子數(shù)據(jù)具有海量性和內(nèi)容的難以直接感知性，對(duì)其搜查扣押多采用“二階段搜索模式”進(jìn)行，首先搜查扣押電子數(shù)據(jù)存儲(chǔ)介質(zhì)，然后在存儲(chǔ)介質(zhì)內(nèi)搜索電子數(shù)據(jù)。但實(shí)然層面，我國遵循的仍是搜查扣押程序的傳統(tǒng)模式，規(guī)制的對(duì)象是電子數(shù)據(jù)存儲(chǔ)介質(zhì)這種有體物的搜查扣押，電子數(shù)據(jù)這種無體物的搜查扣押程序則付之闕如。[2]因?yàn)槲覈鴥H把電子數(shù)據(jù)存儲(chǔ)設(shè)備納入到搜查的范圍，并未把電子數(shù)據(jù)納入搜查的范圍，所以公安機(jī)關(guān)、檢察機(jī)關(guān)多遵循工作規(guī)定，以勘驗(yàn)、檢查、鑒定程序來替代搜查以收集電子數(shù)據(jù)。從《計(jì)算機(jī)犯罪現(xiàn)場(chǎng)勘驗(yàn)與電子證據(jù)檢查規(guī)則》中，第三條對(duì)電子證據(jù)勘驗(yàn)與檢查的定義看，包括現(xiàn)場(chǎng)勘驗(yàn)檢查和扣押設(shè)備后的檢查等，其目的都在于發(fā)現(xiàn)、提取或固定與犯罪相關(guān)的電子數(shù)據(jù)，以 “發(fā)現(xiàn)證據(jù)”為目標(biāo)的鑒定類型同樣如此，就發(fā)現(xiàn)和收集證據(jù)的功能上看，與搜查沒有本質(zhì)區(qū)別。搜查是以發(fā)現(xiàn)物或人為目的而對(duì)一定場(chǎng)所、物或人身采取的強(qiáng)制處分。[3]搜查能探知相對(duì)人具有“隱私合理期待”的物品、空間或信息。由于電子設(shè)備中往往存儲(chǔ)著海量的電子數(shù)據(jù)，偵查機(jī)關(guān)在這個(gè)虛擬空間開展偵查活動(dòng)能接觸到大量的隱私信息，可能還涉及第三人的隱私。而其需要獲取的犯罪證據(jù)只占電子設(shè)備存儲(chǔ)信息中及其微小甚至微乎其微的一小部分。為獲取電子數(shù)據(jù)而進(jìn)行的勘驗(yàn)、檢查成立實(shí)質(zhì)意義上的搜查。因?yàn)樗巡楦菀浊趾?quán)利，所以法律對(duì)其規(guī)定更為嚴(yán)苛。而以電子數(shù)據(jù)勘驗(yàn)、檢查等方式代替搜查，使公民的隱私權(quán)面對(duì)寬松、任意、低層級(jí)的審批，降低電子數(shù)據(jù)的收集門檻，不利于人權(quán)保障。

此外，相較于傳統(tǒng)搜查，電子數(shù)據(jù)的搜查更容易侵害公民的隱私權(quán)。偵查人員往往將電子存儲(chǔ)介質(zhì)帶回偵查機(jī)關(guān)再進(jìn)行對(duì)電子數(shù)據(jù)的搜查活動(dòng)，因?yàn)殡娮釉O(shè)備中往往存儲(chǔ)著海量與犯罪無關(guān)的信息并且電子數(shù)據(jù)容易被加密、隱藏，偵查人員經(jīng)常需要花費(fèi)大量的時(shí)間、精力才和適當(dāng)?shù)墓ぞ卟拍塬@取所需證據(jù)，難以當(dāng)場(chǎng)直接開展搜查活動(dòng)。這就意味著電子搜查成本更低，無需偵查機(jī)關(guān)出動(dòng)大量警力，封鎖并控制犯罪現(xiàn)場(chǎng)，只需要少量偵查人員對(duì)數(shù)據(jù)進(jìn)行搜索、分析，并且這種搜索幾乎沒有受到時(shí)間和次數(shù)的限制，偵查人員可以在一段相當(dāng)長的時(shí)間里對(duì)電子數(shù)據(jù)隨時(shí)進(jìn)行搜查，接觸到大量涉及被搜查人隱私的信息。

（四）實(shí)為“電子數(shù)據(jù)”，形為“書面材料”

上文實(shí)證研究表明，大多數(shù)案件中檢控方最后將電子數(shù)據(jù)完全轉(zhuǎn)化為書面材料的形式呈現(xiàn)。這表明實(shí)踐中并未嚴(yán)格遵照?qǐng)?zhí)行《規(guī)定》中對(duì)電子數(shù)據(jù)舉證形式的要求。檢察機(jī)關(guān)在相當(dāng)大的程度上仍把電子數(shù)據(jù)作為傳統(tǒng)的證據(jù)形態(tài)來收集，這不僅為法官的當(dāng)庭認(rèn)證制造了障礙，也極大地影響了被告方辯護(hù)權(quán)的行使。原因在于無論是將電子數(shù)據(jù)轉(zhuǎn)化為書面材料，還是將其刻錄為光盤，都是對(duì)電子設(shè)備中存儲(chǔ)的電子數(shù)據(jù)進(jìn)行篩選、轉(zhuǎn)化后的結(jié)果，是變形的、殘缺的電子數(shù)據(jù)復(fù)制品。這不僅無法讓被告方仔細(xì)研究分析，發(fā)現(xiàn)有利于被告人的證據(jù)，提出有效質(zhì)證意見，而且容易因?yàn)楸旧砉帕Σ蛔?，提升了被告方質(zhì)疑的可能性。這在對(duì)五位律師的訪談?wù){(diào)研中也得到一定的印證，五位律師均表示：“當(dāng)前電子數(shù)據(jù)比較混亂，有很多原始介質(zhì)和備份無法看到，往往看到選擇性摘錄的一部分材料，所以對(duì)電子數(shù)據(jù)的真實(shí)性、合法性質(zhì)疑較多。”不僅檢察院習(xí)慣將電子數(shù)據(jù)轉(zhuǎn)化為書證，公安機(jī)關(guān)同樣如此，實(shí)踐中，對(duì)于案件中的電子表格、電子文檔、電子郵件以及聊天記錄等數(shù)字文檔文件，公安機(jī)關(guān)偵查人員仍然還是習(xí)慣將其打印出來，作為書證進(jìn)入案卷，隨案移送。原因在于公安、檢察機(jī)關(guān)受訴訟立場(chǎng)、職業(yè)習(xí)慣的影響，過于注重犯罪的追訴職能，忽視律師執(zhí)業(yè)權(quán)利的保障。

（五）取證規(guī)范化：程序存大量瑕疵

通過上文對(duì)電子數(shù)據(jù)的庭審爭(zhēng)議進(jìn)行實(shí)證分析，可以發(fā)現(xiàn)被告方對(duì)電子數(shù)據(jù)的爭(zhēng)議內(nèi)容主要集中在程序方面，這說明我國電子取證的規(guī)范化尚存在較大的提升空間。取證程序不合規(guī)范主要表現(xiàn)在以下三個(gè)方面。一是從實(shí)際情況看，偵查人員往往更重視收集蘊(yùn)含著案件信息的電子數(shù)據(jù)本身，忽視附屬信息數(shù)據(jù)的提取。附屬信息數(shù)據(jù)是指數(shù)據(jù)電文生成、存儲(chǔ)、傳遞、修改、增刪而形成的時(shí)間、制作者、格式、修訂次數(shù)、版本等信息，如電子郵件的制作人、發(fā)件人、收件人、傳遞路徑、日志記錄、文檔本身的屬性等。[4]雖然附屬信息數(shù)據(jù)不能證明案件主要事實(shí)，但其能證實(shí)內(nèi)容信息數(shù)據(jù)的真實(shí)完整。二是證據(jù)保管鏈不完整。證據(jù)保管鏈?zhǔn)侵概c物證或者電子數(shù)據(jù)的收集、保管、控制、轉(zhuǎn)移、分析、保存以及最終處理有關(guān)的書面記錄、證據(jù)日志，或者其他形式的文獻(xiàn)記錄。[5]在筆者統(tǒng)計(jì)的18例涉及電子數(shù)據(jù)爭(zhēng)議的案例中，其中有3例質(zhì)疑“沒有鑒定人員簽名”、4例質(zhì)疑“送檢人顯示為無”等取證程序不符合規(guī)范，存在瑕疵。三是鑒定機(jī)構(gòu)資質(zhì)問題，有2例質(zhì)疑“鑒定機(jī)構(gòu)沒有國家司法鑒定資質(zhì)”等。此外，實(shí)踐中不少鑒定機(jī)構(gòu)設(shè)置于公安機(jī)關(guān)內(nèi)部，公安機(jī)關(guān)“自偵自鑒”容易被詬病。程序不規(guī)范的原因主要還是在于偵查人員在實(shí)務(wù)中只注重辦案效率，忽視合法程序。

三、地方司法探索與域外經(jīng)驗(yàn)總結(jié)：構(gòu)建制度理性的電子取證制度

（一）構(gòu)建數(shù)據(jù)共享及協(xié)作機(jī)制

1.構(gòu)建分等級(jí)的數(shù)據(jù)共享機(jī)制

如今，不少網(wǎng)絡(luò)運(yùn)營者發(fā)展得越來越大，有的“巨無霸”富可敵國，掌握著海量巨大的網(wǎng)絡(luò)數(shù)據(jù)，參與甚至主導(dǎo)網(wǎng)絡(luò)空間的治理，已成為互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域舉足輕重的重要角色。因此網(wǎng)絡(luò)運(yùn)營者也有參與網(wǎng)絡(luò)空間治理的責(zé)任。這需要它們?yōu)閰f(xié)助國內(nèi)甚至各國司法機(jī)關(guān)的合理取證要求，讓渡必要的商業(yè)利益（主要是取證投入等）。網(wǎng)絡(luò)運(yùn)營者應(yīng)按照個(gè)人信息保護(hù)原理，對(duì)數(shù)據(jù)進(jìn)行分級(jí)管理，對(duì)于私密程度不同的數(shù)據(jù)采取不同的管理方法和共享機(jī)制，不能忽視對(duì)個(gè)人隱私權(quán)的保護(hù)和滿足公權(quán)力需求之間的矛盾。

2.構(gòu)建電子取證國際協(xié)作機(jī)制

各國在主張網(wǎng)絡(luò)空間主權(quán)的同時(shí)，還需在深化跨境、跨國共同打擊犯罪及司法協(xié)助機(jī)制等領(lǐng)域達(dá)成共識(shí)。要加強(qiáng)合作，尤其在跨境協(xié)助調(diào)取及移交證據(jù)、送達(dá)司法文書等方面加強(qiáng)協(xié)作，此外，要進(jìn)一步細(xì)化協(xié)作內(nèi)容，完善司法協(xié)作模式。一國若想獲取域外電子數(shù)據(jù)，首先需要本國愿意給他國提供協(xié)助，無法將期望寄托于在自己不給他國提供幫助的情形下他國提供協(xié)助，也無法只仰仗先進(jìn)的技術(shù)手段或國內(nèi)法許可的方式進(jìn)行自行取證 （實(shí)質(zhì)上是直接的域外取證），因?yàn)檫@一方式存在被另一個(gè)國家起訴的風(fēng)險(xiǎn)?？梢杂纱髧鵂款^主導(dǎo)，不同國家共同商定關(guān)于電子數(shù)據(jù)國際協(xié)作的條件、程序、手段或規(guī)則等。

（二）提高數(shù)據(jù)分析能力

為解決取證中數(shù)據(jù)分析能力薄弱這一問題，實(shí)務(wù)中已有了一定的探索。

1.面對(duì)“海量的n次方”數(shù)據(jù)，要加強(qiáng)本地?cái)?shù)據(jù)和傳統(tǒng)數(shù)據(jù)的收集。云計(jì)算環(huán)境下的各類操作，不管是各類存儲(chǔ)服務(wù)，都離不開本地客戶端軟件（桌面CS架構(gòu)軟件、手機(jī)終端）或?yàn)g覽器的參與，因此本地留下的一些痕跡數(shù)據(jù)就顯得尤為關(guān)鍵，偵查取證人員應(yīng)最及時(shí)最大程度的提取本地?cái)?shù)據(jù)，如：賬號(hào)、COOKIE、瀏覽歷史、緩存數(shù)據(jù)、系統(tǒng)日志等，以此得到案件嫌疑人的相關(guān)信息，方便進(jìn)一步的取證分析活動(dòng)。此外，也要加強(qiáng)傳統(tǒng)證據(jù)的收集，如物證、書證、犯罪嫌疑人、被告人供述和辯解等。

2.加強(qiáng)軟硬件的建設(shè)。提高偵查人員對(duì)電子數(shù)據(jù)重要性的認(rèn)識(shí)并加強(qiáng)偵查隊(duì)伍專業(yè)化建設(shè)，提高電子取證的整體業(yè)務(wù)水平。可以采取專題式培訓(xùn)或?qū)＜沂谡n等方式，邀請(qǐng)電子數(shù)據(jù)理論研究與取證實(shí)務(wù)專家，對(duì)偵查人員進(jìn)行系統(tǒng)的專業(yè)培訓(xùn)，普及與偵查工作、犯罪行為緊密相關(guān)的網(wǎng)絡(luò)知識(shí)并講解相關(guān)法律規(guī)定與操作規(guī)范。同時(shí)，加強(qiáng)電子取證裝備建設(shè)，根據(jù)犯罪偵查工作的實(shí)際需要，及時(shí)采購一批專業(yè)的技術(shù)軟件和硬件設(shè)備，并不定期做好相關(guān)軟件版本、設(shè)備的升級(jí)換代工作。

（三）構(gòu)建電子搜查正當(dāng)程序性的控權(quán)機(jī)制

表4 中美在電子數(shù)據(jù)搜查制度方面的設(shè)計(jì)差異

通過表4的對(duì)比分析，可知美國在電子數(shù)據(jù)搜查制度方面有較長的實(shí)踐歷史，主要從程序正義的角度出發(fā)，嚴(yán)格電子搜查的任意實(shí)施，發(fā)揮憲法上基本人權(quán)對(duì)電子搜查的防御功能，其經(jīng)驗(yàn)值得我們借鑒。首先要將電子數(shù)據(jù)納入搜查制度調(diào)整的范圍。另外，未來可通過立法或司法解釋列舉“勘驗(yàn)、檢查、鑒定”這幾種實(shí)質(zhì)性“搜查措施”并輔之概括說明方式納到“電子數(shù)據(jù)搜查”項(xiàng)下，受到搜查制度的規(guī)制。[6]

其次，建立對(duì)搜查“令狀許可”的司法審查制度。具體可從以下幾個(gè)方面進(jìn)行規(guī)定。一是司法審查的主體規(guī)定。結(jié)合我國具體情況，檢察機(jī)關(guān)具有法律監(jiān)督職能，在過渡階段，可先由其審查批準(zhǔn)電子數(shù)據(jù)的搜查申請(qǐng)，等將來各方面條件成熟之后,再由法院對(duì)電子數(shù)據(jù)的搜查進(jìn)行審查，進(jìn)而擺脫目前偵查機(jī)關(guān)“自己為自己法官”的內(nèi)部批準(zhǔn)狀況。二是令狀要求。明確要求對(duì)電子數(shù)據(jù)及其存儲(chǔ)介質(zhì)的搜查、扣押要受到令狀原則的約束。三是嚴(yán)格限制搜查理由。偵查機(jī)關(guān)的申請(qǐng)必須能對(duì)“有犯罪事實(shí)發(fā)生；擬搜查、扣押的電子設(shè)備能證明案件事實(shí)；應(yīng)扣押的電子設(shè)備存在擬搜查的場(chǎng)所；電子存儲(chǔ)原始介質(zhì)中可能有應(yīng)扣押的電子數(shù)據(jù)”這四個(gè)事項(xiàng)提供合理根據(jù)證明，否則司法機(jī)關(guān)可以拒絕簽發(fā)搜查令。四是明確限定搜查的范圍。我國可以規(guī)定，搜查申請(qǐng)和搜查令狀必須對(duì)擬搜查的場(chǎng)所和電子設(shè)備做出明確、特定的描述，必須明確規(guī)定偵查機(jī)關(guān)有權(quán)對(duì)誰的、何種電子設(shè)備中存儲(chǔ)的涉嫌何種犯罪的電子數(shù)據(jù)進(jìn)行搜查。

（四）健全電子數(shù)據(jù)“原件”機(jī)制

表5 中美對(duì)原件制度的構(gòu)建差異

通過表5，不難發(fā)現(xiàn)，美國對(duì)電子數(shù)據(jù)的展示方式作出專門規(guī)定，以賦予辯護(hù)方對(duì)電子數(shù)據(jù)的知悉權(quán)，并適用最佳證據(jù)規(guī)則規(guī)范電子數(shù)據(jù)的證據(jù)能力以保障其真實(shí)性。這對(duì)我國完善電子數(shù)據(jù)原件制度給予了一定的啟發(fā)。首先，應(yīng)建立電子數(shù)據(jù)展示制度。我國立法可以明確規(guī)定偵查機(jī)關(guān)在搜查、扣押電子數(shù)據(jù)之后，應(yīng)就電子原始存儲(chǔ)介質(zhì)中的電子數(shù)據(jù)制作一個(gè)完整的“比特流備份”，并將該完整備份材料交給辯方；或者規(guī)定檢察機(jī)關(guān)在其獲取電子數(shù)據(jù)之后應(yīng)當(dāng)允許辯護(hù)律師接觸該電子數(shù)據(jù)原始載體或完整備份，可以進(jìn)行查看、復(fù)制和審查。其次，確立電子數(shù)據(jù)的最佳證據(jù)規(guī)則。最佳證據(jù)規(guī)則被認(rèn)為有兩方面的意義，防止因故意或過失而出現(xiàn)與原件不同的副本，有利于確保電子數(shù)據(jù)準(zhǔn)確性。

技術(shù)發(fā)展遠(yuǎn)超制度的跟進(jìn)。雖然這與法律自身屬性——滯后性有關(guān)，但這并不意味著法律無動(dòng)于衷，法律應(yīng)該盡可能的跟上技術(shù)發(fā)展的步伐，一方面利用技術(shù)，尋求法律領(lǐng)域的自我整合，另一方面規(guī)制技術(shù)發(fā)展過程中帶來的問題。利用法律人的智慧，將復(fù)雜的技術(shù)問題轉(zhuǎn)化為法律人所擅長的規(guī)范判斷問題。尤其是對(duì)刑法而言，無論任何情況下，都必須在保障人權(quán)和打擊犯罪中盡可能實(shí)現(xiàn)一個(gè)平衡。