程 溪

（華東政法大學(xué)，上海 200042）

我國于2014年正式開展刑事速裁程序的試點改革工作。2016年，全國人民代表大會常務(wù)委員會授權(quán)最高人民法院、最高人民檢察院在原刑事速裁改革的地區(qū)繼續(xù)開展認罪認罰從寬制度的試點工作。準(zhǔn)確地說，2016年開始的認罪認罰從寬制度并沒有取代2014年的刑事速裁程序試點改革，而是將刑事速裁程序吸收進入認罪認罰從寬當(dāng)中，并將刑事速裁程序的案件適用范圍擴展到可能判處三年有期徒刑以下刑罰的案件。[1]認罪認罰從寬試點改革實施后，據(jù)部分試點地區(qū)的反饋，相比于前刑事速裁試點的情況，認罪認罰案件中被追訴人的同期上訴率有所提高，被追訴人不服判、不息訟的情況有所增加①根據(jù)上海市長寧區(qū)、閔行區(qū)、崇明區(qū)法院的工作簡報數(shù)據(jù)，認罪認罰從寬案件相比同期刑事速裁改革的上訴率均有提升。。截至2017年6月9日，上海市長寧區(qū)人民法院共審理認罪認罰從寬案件186件，其中被告人上訴案件19件，上訴率達10.16%，與同期非認罪認罰案件上訴率持平，高于前期速裁程序試點上訴率近5個百分點。而根據(jù)最高人民法院發(fā)布的《關(guān)于在部分地區(qū)開展刑事案件認罪認罰從寬制度試點工作的中期報告》（以下簡稱《認罪認罰中期報告》）中的數(shù)據(jù)，在目前認罪認罰從寬試點地區(qū)被告人上訴率為3.6%，相比于而兩高之前發(fā)布的 《關(guān)于刑事案件速裁程序試點情況的中期報告》中被告人上訴率僅為2.1%。可見，不論是基于部分試點地區(qū)的數(shù)據(jù)，還是從試點總體的角度出發(fā)，認罪認罰中被追訴人上訴的情況都略有抬頭。

被追訴人的上訴，不僅增加程序訟累，削弱了繁簡分流的改革目的，亦是其對認罪認罰所達成協(xié)議反悔的表現(xiàn)形式之一。在認罪認罰從寬中被追訴人是否能夠反悔，要求撤回其與作出的有罪答辯或提起上訴,檢察機關(guān)與其達成的具結(jié)悔過書是否有強制約束力,試點的相關(guān)文件中并未予以規(guī)定。明確何謂認罪認罰中的反悔，從已然角度對認罪認罰從寬這一制度中所存在的風(fēng)險進行的評估，其不僅可以糾正目前認罪認罰中出現(xiàn)的部分問題，亦可以防范未來制度實行中可能存在的風(fēng)險。鑒于此，本文將對認罪認罰從寬中被追訴人反悔權(quán)的性質(zhì)、情形及如何對其應(yīng)對進行梳理研究，以期對認罪認罰實踐中上訴率不降反升的問題提出因應(yīng)之策。

一、被追訴人反悔的性質(zhì)

根據(jù)最高人民法院出臺的 《關(guān)于全面深化人民法院改革的意見》（以下簡稱《改革意見》）中的定義，認罪認罰從寬是指被追訴人自愿認罪、自愿接受處罰、積極退贓退賠案件的訴訟程序、處罰標(biāo)準(zhǔn)和處理方式，構(gòu)建被追訴人認罪案件和不認罪案件的分流機制。其后公布的《關(guān)于在部分地區(qū)開展刑事案件認罪認罰從寬制度試點工作的辦法》（以下簡稱 《認罪認罰試點辦法》）進一步明確了認罪認罰從寬程序的部分運作細節(jié)，但是其中對于被追訴人認罪認罰，簽署具結(jié)悔過書后又反悔的情況并沒有詳細的條款予以說明，只有在涉及刑事速裁程序以及簡易程序的部分簡單的規(guī)定了被追訴人反悔的程序性后果，即轉(zhuǎn)為普通程序?qū)徖恝佟蹲罡呷嗣穹ㄔ?、最高人民檢察院、公安部、國家安全部、司法部關(guān)于在部分地區(qū)開展刑事案件認罪認罰從寬制度試點工作的辦法》第19條 人民法院適用速裁程序或者簡易程序?qū)彶榈恼J罪認罰案件，有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)轉(zhuǎn)為普通程序?qū)徖恚海ㄒ唬┍桓嫒诉`背意愿認罪認罰的；（二）被告人否認指控的犯罪事實的。?？梢姡瑢τ诒蛔吩V人來說，具結(jié)悔過書并不具有實質(zhì)的程序約束力。認罪認罰從寬中被追訴人與檢察機關(guān)達成的具結(jié)悔過書到底屬于什么性質(zhì)，不論是《改革意見》還是《認罪認罰試點辦法》中均未提及。

認罪認罰從寬密切相關(guān)的是美國的辯訴交易制度。二者的出發(fā)點，都是要解決司法資源不足的情況下，如何平衡效率與公正的問題。在辯訴交易中，控辯雙方通過討價還價就罪名或量刑達成的合意被理解為一種“契約或合同”。在達成合同后，則雙方都有義務(wù)依照“合同”履行自己的義務(wù)。在美國辯訴交易中，控辯雙方在一定情況下都有權(quán)撤回答辯。例如檢察官在被追訴人不遵守協(xié)商內(nèi)容的情況下，有權(quán)不履行協(xié)商約定的義務(wù)，如若已經(jīng)履行的則可以向法院申請恢復(fù)原狀。而被追訴人若沒有受到辯訴交易時所預(yù)期的讓步，或檢察官未能達成約定時的承諾，被追訴人可以撤回認罪答辯。[2]美國律師協(xié)會規(guī)定在兩種情況下可以撤回辯訴交易有罪答辯。其一，是被追訴人沒有準(zhǔn)確認識到辯訴交易的性質(zhì)；其二，是控方違反約定或因其他原因致使被追訴人在辯訴交易中約定的權(quán)利不能實現(xiàn)。[3]通過辯訴交作有罪答辯的被告只能以控訴機關(guān)違反“禁止雙重危險”的憲法原則或者法院缺乏管轄權(quán)為由提起上訴。[4]此外，控方在辯訴交易前往往還會加入要求被追訴人放棄上訴權(quán)的條件。

有些學(xué)者因此提出在認罪認罰中對于被追訴人提出上訴的案件以“一審終審為原則，以二審終審為例外”的方式處理。但我國認罪認罰從寬制度與美國的辯訴交易相比，“契約或合同”的性質(zhì)并不明顯。按照四中全會通過的 《中共中央關(guān)于全面推進依法治國若干重大問題的決定》（以下簡稱為《決定》）中的語境，認罪認罰從寬是需要“完善”的刑事訴訟制度。亦有學(xué)者認為其應(yīng)當(dāng)發(fā)源于坦白從寬、寬嚴相濟的刑事政策。[5]總體上來說，我國設(shè)立的認罪認罰從寬制度并不完全具備辯訴交易中那種明確的預(yù)期利益，在我國職權(quán)主義的刑事訴訟構(gòu)造影響下，認罪認罰中的“從寬”更像是國家對于被追訴人給予的一種額外恩惠，被追訴者并沒有太多討價還價的余地，實在很難將認罪認罰中達成的量刑具結(jié)稱作是一種“交易”或“合同”。[6]不論是在認罪認罰試點的官方文件還是試點地區(qū)的探索中，對于認罪認罰從寬中是否存在“交易”或“讓步”都予以了回避。況且，與美國的控辯對抗訴訟制度不同，我國刑事訴訟中控方處于相對優(yōu)勢地位。對于認罪認罰從寬中被追訴人反悔權(quán)的規(guī)制不能簡單適用“合同或契約”中通過約定來要求被追訴人放棄反悔權(quán)利的方式來處理。

相比于辯訴交易制度，認罪認罰從寬更像是一種帶有一定協(xié)商性質(zhì)的刑事繁簡分流程序。檢察機關(guān)通過與被追訴人的量刑協(xié)商，確定預(yù)期的刑罰，使被告人得到量刑從寬，司法機關(guān)得以程序從簡。但由于認罪認罰從寬制度中還保留了庭審的環(huán)節(jié)，在協(xié)商確認程序與訴訟程序?qū)雍?，兼有非對抗性協(xié)商與對抗性程序的兩種性質(zhì)。如何借鑒域外國家的相關(guān)經(jīng)驗，應(yīng)對在認罪認罰從寬程序中出現(xiàn)的被追訴人反悔問題，需要給予被追訴人一定程度的信任，并以此為基點進行相關(guān)制度構(gòu)建，同時輔以監(jiān)督和制約進行防范和補救。否則權(quán)力還沒下放，就開始無限擔(dān)憂可能存在的“濫用”，那這一制度預(yù)期的減負空間也會有限。[7]因此，對于被追訴人的反悔問題，應(yīng)當(dāng)首先明確何謂認罪認罰中被追訴人的反悔，并根據(jù)不同的情形進行區(qū)別考量和處理。

二、被追訴人反悔的情形

被追訴人的反悔，是指在被追訴人在認罪認罰程序中，與檢察機關(guān)達成量刑具結(jié)后，又對其與檢察機關(guān)的認罪認罰協(xié)商做出否定性評價的行為。在認罪認罰從寬程序中，被追訴人反悔的表現(xiàn)形式為撤回認罪答辯和提起上訴兩種情形。

（一）撤回認罪答辯

被追訴人要求撤回認罪答辯，是指被追訴人在與檢察機關(guān)達成量刑具結(jié)后，一審判決之前，明確表明認罪認罰違背意愿并要求撤回認罪答辯的行為。對于被追訴人要求撤回認罪答辯的情形，原則上不應(yīng)對其設(shè)置限制條件，認罪認罰制度的基本內(nèi)涵，即是控辯雙方的協(xié)商。因此，即使在認罪認罰從寬協(xié)商時有律師參與并對其提供咨詢的情形下，被追訴人選擇撤回同樣應(yīng)當(dāng)被允許。[8]

目前，學(xué)界以及試點地區(qū)都聚焦于如何保障被追訴人認罪認罰自愿性的問題。究其原因，就是在控辯雙方不完全對等的訴訟構(gòu)造下，被追訴人處于天然劣勢，相較于審判階段，在偵查、起訴時控辯不對等的問題更為突出。在我國，偵查通常被認為是全部刑事訴訟程序中的一個獨立訴訟階段，在刑事訴訟中具有相當(dāng)重要的地位。[9]從目前被曝光的冤假錯案來看，錯案發(fā)生的最初環(huán)節(jié)都是在偵查階段，之后的逮捕環(huán)節(jié)、起訴環(huán)節(jié)、審判環(huán)節(jié)只要不進行糾正，都是在不斷重復(fù)先前的錯誤。[10]而在目前的司法實踐中，司法機關(guān)大多提供量刑上的優(yōu)惠來“吸引”被告人主動認罪。2017年最高人民法院《關(guān)于常見犯罪的量刑指導(dǎo)意見》規(guī)定：“如實供述自己罪行的，可以減少基準(zhǔn)刑的20%以下；如實供述司法機關(guān)尚未掌握的同種較重罪行的，可以減少基準(zhǔn)刑的10%～30%；因如實供述自己罪行，避免特別嚴重后果發(fā)生的，可以減少基準(zhǔn)刑的30%～50%。對于當(dāng)庭自愿認罪的，根據(jù)犯罪的性質(zhì)、罪行的輕重、認罪程度以及悔罪等情況，可以減少基準(zhǔn)刑的10%以下。”從此條文的可以看出，被告人早認罪比庭審時認罪更為有利，偵查階段認罪的量刑折抵明顯高于審判階段?；诖?，認罪認罰試點地區(qū)的廈門集美法院也在探索 “321”階梯式從寬量刑機制，“認罪階段不同，減少刑罰量不同；認罪越早，從寬幅度越大。”被追訴人在偵查階段認罪，最多可減少基準(zhǔn)刑的30%；在審查起訴階段認罪，最多可減少基準(zhǔn)刑的20%；在審判階段認罪，最多可減少基準(zhǔn)刑的10%；認罪后翻供的，不予從寬處罰，一審宣判前又認罪的按最后認罪的階段考慮從寬幅度，總體從嚴掌握。

認罪認罰中量刑具結(jié)的達成，主要也發(fā)生于偵查、起訴階段。在偵查、檢察機關(guān)已處于優(yōu)勢地位，本就能通過量刑上的優(yōu)惠“引誘”被追訴人作出有罪供述的情況下，如若再對被追訴人撤回認罪答辯的權(quán)利進行限制，會對被追訴人再產(chǎn)生“威逼”效果。在“威逼利誘”影響下，被追訴人認罪認罰的自愿性將大打折扣，不僅不利于認罪認罰制度的正確實施，甚至還會影響認罪認罰程序的正當(dāng)性。此外，雖然頗有爭議，但目前我國認罪認罰制度的證明標(biāo)準(zhǔn)仍然為“案件事實清楚，證據(jù)確實、充分”，在這一證明標(biāo)準(zhǔn)的要求下，即使被追訴人撤回認罪答辯會增加程序訟累，但其對于案件的審理也不會產(chǎn)生較大的影響，法院只需在程序和實體上分別作出不包含認罪認罰因素的相應(yīng)處理即可。

（二）提起上訴

被追訴人提起上訴，是指在與檢察機關(guān)達成量刑具結(jié)，一審判決之后，又提出上訴，要求上級人民法院重新審理案件的行為。這一情形系被追訴人對一審裁判的否定，也應(yīng)視為其對認罪認罰協(xié)商結(jié)果的否定。目前認罪認罰的實踐中，相當(dāng)部分被追訴人在簽署認罪認罰量刑具結(jié)后以量刑過重等緣由提起上訴，目的是為留所服刑。依照刑事訴訟法的規(guī)定，判處有期徒刑但交付執(zhí)行時余刑在三個月以內(nèi)的被告人由看守所代為執(zhí)行刑罰。被追訴人為留所服刑而提起上訴的現(xiàn)象，在前刑事速裁試點改革中還并不突出，但認罪認罰從寬制度試點開始后，刑事速裁程序的適用范圍被擴大至三年以下有期徒刑。其中通過刑事速裁程序處理的認罪認罰案件，多數(shù)在拘役六個月及以下量刑，且速裁案件辦案周期短，判決后剩余刑期在一至三個月拘役的現(xiàn)象較為普遍。

如若法院并未采納檢察機關(guān)的量刑建議，則被追訴人提起上訴情有可原。但截至2017年11月16日，認罪認罰試點工作開展一年來，法院對于檢察機關(guān)提交量刑建議的采納率為92.1%，換言之，僅有7.9%的案件法院未采納檢察機關(guān)的量刑建議，[11]這一數(shù)據(jù)還并不包括其中可能出現(xiàn)的法院對被追訴人從輕處罰的情形。對于被追訴人無新事實，新證據(jù)而對協(xié)商幅度內(nèi)的法院判決提出上訴的，認罪認罰中并無有效應(yīng)對措施和配套制度加以規(guī)制。大部分被追訴人以量刑過重等理由提起上訴，以規(guī)避送監(jiān)執(zhí)行的做法不僅浪費司法資源，背離審級制度的訴訟價值，也違背了認罪認罰從寬試點改革的初衷。

對于認罪認罰中其中出現(xiàn)的部分被追訴人肆意行使上訴權(quán)的情況，有學(xué)者提出以限制上訴的手段來應(yīng)對。[12]但被告人的上訴權(quán)是《刑事訴訟法》賦予法定權(quán)利，在我國二審終審的審判結(jié)構(gòu)下，被追訴人的上訴權(quán)以及“上訴不加刑”原則有效地保證了《刑法》的正確適用和刑事訴訟的正常進行，不宜直接將其剝離或進行限制。首先，雖然目前認罪認罰制度相較于刑事速裁程序同期上訴率有所提高，但總體上訴率仍處于較低的水準(zhǔn)，認罪認罰從寬制度的整體運行仍然是良好的，并未達到“非限不可”的程度。其次，我國目前平反的冤假錯案中，很多原本無罪的被追訴人在庭前以及庭審的供述中也是認罪的。實踐中，各個被告人認罪認罰的動機不同，法院在認罪認罰的一審案件中很難去判斷和查明被追訴人是否為真實認罪。在這一情形下，保留被追訴人在認罪認罰中的上訴權(quán)，對于防范冤假錯案的產(chǎn)生也有著重要意義。與其修改《刑事訴訟法》否定被告人的上訴權(quán)，不如通過強化認罪認罰的正當(dāng)性，完善相關(guān)程序的操作規(guī)范來降低被追訴人的上訴率。[13]

三、被追訴人反悔的應(yīng)對

被追訴人撤回有罪答辯，提起上訴在一定程度上有助于認罪認罰程序的正確適用，避免可能出現(xiàn)的濫用職權(quán)的行為，但是部分被追訴者肆意行使法定訴訟權(quán)利提起上訴的情況，又與認罪認罰制度繁簡分流，提高訴訟效率的改革目的相違背。因此，對于被追訴人反悔的問題應(yīng)對，司法機關(guān)應(yīng)當(dāng)在保證法律主體基本權(quán)利的前提下，本著簡化程序而不簡化權(quán)利的原則來降低司法活動的邊際成本，提高司法效率并促進司法公正。[14]對于被追訴人反悔的問題，不可簡單剝奪被追訴者撤回認罪答辯以及提起上訴的權(quán)利，需要從加強前期預(yù)防以及設(shè)立后期約束制度兩方面來著手應(yīng)對，確保認罪認罰正確適用的同時，保證被追訴人合法的權(quán)益。

（一）增加前期預(yù)防

1.向被追訴者提供足額法律援助

目前《認罪認罰試點辦法》以及各個試點地區(qū)的實踐操作中主要集中在前期預(yù)防，從確保被追訴人得到足夠的法律幫助，提高認罪認罰自愿性角度出發(fā)來應(yīng)對被追訴人的反悔。《認罪認罰試點辦法》中的第五條規(guī)定，辦理認罪認罰案件時，要確保犯罪嫌疑人或被追訴人獲得有效的法律幫助。法律援助機構(gòu)應(yīng)當(dāng)通過在看守所設(shè)立值班律師等方式提供法律幫助，對于認罪認罰且沒有委托辯護人的犯罪嫌疑人被追訴人，公檢法機關(guān)都有義務(wù)告知其有申請法律援助的權(quán)利，而對于符合指定辯護條件的，應(yīng)當(dāng)依法通知法律援助機構(gòu)指派律師為其辯護①《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家安全部、司法部關(guān)于在部分地區(qū)開展刑事案件認罪認罰從寬制度試點工作的辦法》第5條：辦理認罪認罰案件，應(yīng)當(dāng)保障犯罪嫌疑人、被告人獲得有效法律幫助，確保其了解認罪認罰的性質(zhì)和法律后果，自愿認罪認罰。法律援助機構(gòu)可以根據(jù)人民法院、看守所實際工作需要，通過設(shè)立法律援助工作站派駐值班律師、及時安排值班律師等形式提供法律幫助。。在上海市制定的《認罪認罰從寬實施細則》中則進一步明確，將應(yīng)當(dāng)指定辯護人的范圍擴大至認罪認罰，且有可能被判處三年有期徒刑以上刑罰的案件。而根據(jù)《關(guān)于開展刑事案件律師辯護全覆蓋試點工作的辦法》（以下簡稱《刑事辯護全覆蓋試點辦法》）規(guī)定，對于在認罪認罰從寬的案件中，對于有可能判處三年以下有期徒刑，適用簡易程序、速裁程序?qū)徖淼陌讣?，被告人沒有辯護人的，人民法院應(yīng)當(dāng)通知法律援助機構(gòu)派駐的值班律師為其提供法律幫助。綜上，目前同時進行認罪認罰以及法律援助全覆蓋的試點地區(qū)，基本上已經(jīng)實現(xiàn)了認罪認罰案件法律援助“全覆蓋”。

加強對被追訴人的法律援助，使用“平等武裝”的原則來應(yīng)對認罪認罰中被追訴人的反悔問題，不僅是為了保障被追訴人認罪認罰的自愿性，減少反悔情況的發(fā)生。其還主要與我國“超職權(quán)主義”訴訟模式下，如何確保被追訴人處于相對劣勢的情況下，認罪認罰從寬制度的正確實施，防止公檢法機關(guān)在辦理認罪認罰案件時出現(xiàn)刑訊逼供暴力取證或者權(quán)錢交易放縱犯罪有關(guān)。對于試點中向被追訴人提供足額法律援助的相關(guān)經(jīng)驗，應(yīng)當(dāng)吸收和保留在未來正式的認罪認罰制度中。

2.堅持法定證明標(biāo)準(zhǔn)不降低

認罪認罰從寬試點過程中，部分司法實務(wù)人士認為在被告人已經(jīng)認罪認罰，且法庭一般會采納公訴人量刑建議的情況下，庭審已經(jīng)不具有實質(zhì)意義。在此情況下，還堅持“案件事實清楚，證據(jù)確實、充分”的證明標(biāo)準(zhǔn)，已經(jīng)不符合改革的需求和目的。因此，不少學(xué)者建議在認罪認罰制度中應(yīng)該適當(dāng)降低證明標(biāo)準(zhǔn)。2016年由中國政法大學(xué)課題組就刑事速裁程序試點效果所進行的問卷調(diào)查中，高達73%的法官、68%的檢察官、86%的警察都對在刑事速裁程序中降低證明標(biāo)準(zhǔn)問題持贊同態(tài)度。[15]此外，在部分試點地區(qū)對于證明標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定也出現(xiàn)了松動。在S省制定的認罪認罰從寬制度的細則中，將認罪認罰從寬案件的證明標(biāo)準(zhǔn)定為“主要犯罪事實清楚，主要證據(jù)確實充分”。其中將主要犯罪事實定位為，犯罪主體，犯罪的對象、手段、后果等影響量刑的主要情節(jié)。主要證據(jù)確實充分則指的是主要犯罪事實和量刑事實都有相關(guān)證據(jù)予以證實；證據(jù)和證據(jù)之間、證據(jù)和案件事實之間無矛盾或矛盾得以合理排除；取證程序符合法律規(guī)定。

但在試點總體的規(guī)范性文件 《認罪認罰試點決定》以及《認罪認罰試點辦法》中，均未提及刑事證明標(biāo)準(zhǔn)的問題。從現(xiàn)有文件以及國家司法改革的思路來看，我國認罪認罰從寬制度并未確立單獨的證明標(biāo)準(zhǔn)。最高人民檢察院副檢察長孫謙在《“刑事案件認罪認罰從寬制度”試點工作這九大問題要注意》（以下簡稱《九大問題》）也表明，我國刑事訴訟法對偵查機關(guān)偵查終結(jié)、人民檢察院提起公訴、人民法院作出有罪判決規(guī)定了同一的證明標(biāo)準(zhǔn)，這一法定證明標(biāo)準(zhǔn)適用于所有刑事案件，包括認罪認罰案件。

在認罪認罰從寬中證明標(biāo)準(zhǔn)的問題上，并未降低證明犯罪的標(biāo)準(zhǔn)，而是在堅持法定證明標(biāo)準(zhǔn)的基礎(chǔ)上，力圖更加科學(xué)地構(gòu)建從寬的評價機制。堅持“事實清楚，證據(jù)確實、充分”的證明標(biāo)準(zhǔn)，能夠促使檢察機關(guān)在掌握充足證據(jù)的情況下，與被追訴人進行量刑協(xié)商，保證被追訴人認罪認罰的自愿性。同時對于被追訴人雖然認罪，但沒有其他證據(jù)，或者認為“事實不清、證據(jù)不足”的，應(yīng)當(dāng)堅持“疑罪從無”原則，依法作出不起訴。[16]避免不符合認罪認罰條件和標(biāo)準(zhǔn)的案件進入審判程序后被追訴人反悔。

3.構(gòu)建認罪認罰中的證據(jù)展示制度

對于被追訴人反悔的前期預(yù)防，主要是通過確保被追訴人認罪認罰的自愿性來實現(xiàn)。目前認罪認罰從寬地區(qū)中由律師提供法律援助，來確保犯罪嫌疑人、被追訴人能夠獲取足夠的法律知識幫助，隨著法律援助的全覆蓋試點工作地推開，控辯雙方的力量對比相較以往已經(jīng)更加平衡。而要進一步加強被追訴人認罪認罰的自愿性，則需要案件信息獲取的問題來著手。從經(jīng)濟學(xué)的角度出發(fā)，交易公平需要對等的條件來保證。而在認罪認罰的協(xié)商當(dāng)中，如果視檢察官和被告人、律師構(gòu)成交易的雙方，法官為刑罰交易的監(jiān)督者，在控辯雙方認罪換量刑進行討價還價的過程中，應(yīng)當(dāng)確保的交易條件的公平，給予被追訴人足額的法律幫助是第一步，其后則需要賦予雙方同樣的“知情權(quán)”。而在認罪認罰的實踐中，雙方不可能處于同等的地位，在案件信息的獲取問題上，檢察機關(guān)獲取信息的成本要遠遠低于被追訴人和辯護律師。[17]此外，在美國辯訴交易中，檢察官有向辯方開示證據(jù)的義務(wù)和規(guī)則，[18]而在德國的認罪協(xié)商程序中，辯方在偵查階段起就具有查閱案卷的權(quán)利。[19]因此，對于如何在保證認罪認罰自愿性的情況下對被追訴人肆意行使反悔權(quán)進行規(guī)制，可以適當(dāng)借鑒域外經(jīng)驗，從案件實體方面著手，建立證據(jù)展示制度以及賦予值班律師閱卷權(quán)。目前，最高人民法院公布的《人民法院辦理刑事案件庭前會議規(guī)程》的有關(guān)條款中，已經(jīng)規(guī)定控辯雙方進行證據(jù)展示①《人民法院辦理刑事案件庭前會議規(guī)程（試行）》第17條,召開庭前會議前，人民檢察院應(yīng)當(dāng)將全部證據(jù)材料移送人民法院。被告人及其辯護人應(yīng)當(dāng)將收集的有關(guān)被告人不在犯罪現(xiàn)場、未達到刑事責(zé)任年齡、屬于依法不負刑事責(zé)任的精神病人等證明被告人無罪或者依法不負刑事責(zé)任的全部證據(jù)材料提交人民法院。人民法院收到控辯雙方移送或者提交的證據(jù)材料后，應(yīng)當(dāng)通知對方查閱、摘抄、復(fù)制。。在認罪認罰試點的進一步工作中，可以借鑒《庭前會議規(guī)程》的部分經(jīng)驗。在審前環(huán)節(jié)特別是偵查期間設(shè)立適當(dāng)?shù)淖C據(jù)展示制度，從而使被追訴者能夠在“明知”的基礎(chǔ)上權(quán)衡利弊，進一步保證認罪認罰的自愿性與真實性，以減少可能出現(xiàn)的反悔情形。[20]在廣州珠海市檢察院辦理的某起盜竊案中，被告人伍某在提起公訴前拒不認罪，法院在采納檢察機關(guān)嘗試適用認罪認罰從寬制度的建議后，為被告人指定了法律援助律師，并召開庭前會議，在庭前會議中面對公訴人提出的證據(jù)材料，被告人伍某對其犯罪事實供認不諱，庭審中自愿認罪認罰。[11]試點中探索的此舉，使被追訴人在“鐵證”面前自愿認罪悔罪，接受法律的懲處，不僅有利于減少訟累，更有利于被追訴者主動認罪悔罪接受錯誤，回歸認罪認罰制度設(shè)計的初衷。

4.強化值班律師權(quán)利

在我國，《刑事訴訟法》雖規(guī)定辯護律師享有會見權(quán)、通信權(quán)以及調(diào)查取證權(quán)，且辯護律師自審查起訴起即享有閱卷權(quán)。但是對于認罪認罰中目前廣泛適用的值班律師制度中律師是否有閱卷權(quán)，以及能否與被追訴人就案件情況進行溝通卻無明確規(guī)定。值班律師制度最早是在速裁程序試點工作中正式確定下來，在認罪認罰從寬制度當(dāng)下的司法實踐中還有更加寬廣、深遠的發(fā)展空間。目前兩高三部出臺的相關(guān)試點文件中，僅規(guī)定了值班律師應(yīng)當(dāng)為被追訴人提供法律幫助，卻未對何謂“法律幫助”進一步定義。值班律師的角色定位更像是一個法律咨詢的提供者而非被追訴人的幫助者，如若要進一步確保被追訴人認罪認罰的自愿性，避免后期可能發(fā)生的反悔問題，應(yīng)當(dāng)擴大和強化值班律師的權(quán)利。

其一，明確值班律師的職責(zé)，使其“見證人化”。值班律師制度是司法體制改革中認罪認罰從寬以及刑事速裁的一個配套制度，其初衷和意義就是在于保證認罪認罰與刑事速裁的正當(dāng)性與合法性。[21]“與法律援助制度基于保障被追訴人權(quán)利，確保案件公平公正審理的構(gòu)建目的不同，值班律師的設(shè)立更傾向于提高訴訟效率。在保障司法公正最低需求的同時，配合刑事訴訟繁簡分流的程序簡化需求。因此，對于值班律師來說，只作為“提供法律幫助”的人顯

第18條,庭前會議中，對于控辯雙方?jīng)Q定在庭審中出示的證據(jù)，人民法院可以組織展示有關(guān)證據(jù)的目錄，聽取控辯雙方對在案證據(jù)的意見，歸納存在爭議的證據(jù)。然不足以滿足這一需求。值班律師在為被追訴人提供法律幫助的同時，還需要去積極參與到認罪認罰程序中，在偵查、檢察機關(guān)與被追訴者協(xié)商過程可以在場為被追訴人提供法律知識幫助，并在認罪認罰具結(jié)悔過書的簽訂過程中扮演“見證人”的職責(zé)，并在達成的具結(jié)悔過書簽字，為認罪認罰協(xié)議的適用充當(dāng)正當(dāng)性與合法性的支撐。目前在上海、青島等試點地區(qū)，法律援助值班律師可以在檢察機關(guān)提訊時旁聽。對于部分試點地區(qū)這些有益的經(jīng)驗，可以進一步拓展到全部試點地區(qū)。

其二，應(yīng)當(dāng)賦予值班律師一定的辯護權(quán)，使部分案件的值班律師“辯護人化”。值班律師制度設(shè)立的主要目的在于保證公正的前提下提升刑事訴訟的效率，不能片面追求值班律師全面“辯護人化”，對于認罪認罰中不同類型的案件，可以分別予以處理?！缎淌罗q護全覆蓋試點辦法》規(guī)定，對于認罪認罰中使用刑事速裁及簡易程序的部分案件，由值班律師向其提供法律幫助。在這部分案件之中，值班律師實際上已經(jīng)開始承擔(dān)相當(dāng)于辯護人的職責(zé)，但與職責(zé)不相對應(yīng)的是值班律師并沒有享有辯護人的權(quán)利。因此，對于這一部分案件，可以適當(dāng)給予值班律師會見和閱卷的權(quán)利。而對于判處三年以上，適用普通程序?qū)徖淼恼J罪認罰案件，如果被追訴人同意值班律師為其辯護，則應(yīng)當(dāng)賦予值班律師完整的辯護人權(quán)利，使其在偵查、檢察階段能夠閱卷并會見被追訴人，在審判階段能夠出庭辯護，以保證值班律師能夠基于案件事實向被追訴人提供有效的法律幫助。目前，北京、廣州、杭州、福州等地已經(jīng)在探索制定值班律師轉(zhuǎn)任辯護人的機制，對于判處三年以上有期徒刑以上刑罰的認罪認罰案件，協(xié)調(diào)值班律師出庭辯護以提高法律幫助質(zhì)量。

5.明確從寬的法定依據(jù)

目前《認罪認罰試點辦法》以及各地方《認罪認罰實施細則》中對于認罪認罰中從寬的方法、幅度以及標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定的較為寬泛和模糊。原則性的從寬標(biāo)準(zhǔn)，雖然有利于法官、檢察官對案件的把控，更好的掌握對被追訴人從寬的幅度，但是沒有明確的標(biāo)準(zhǔn)會使得被追訴人在選擇認罪認罰時心生疑慮，有礙于認罪認罰從寬程序的適用。而不明確的從寬標(biāo)準(zhǔn)，會導(dǎo)致被追訴人對于可能獲得刑罰幅度產(chǎn)生不明確的預(yù)期。一旦從寬的幅度達不到其在不明確標(biāo)準(zhǔn)下作出的預(yù)期，將會必然導(dǎo)致認罪認罰中反悔情形的出現(xiàn)。因此，應(yīng)當(dāng)明確認罪認罰實體從寬的法定依據(jù)，來減少被追訴人反悔的動機。

首先，應(yīng)當(dāng)將認罪認罰作為實體法律依據(jù)進行明確。目前認罪認罰的從寬依據(jù)，僅存于《認罪認罰試點辦法》以及各地區(qū)的《認罪認罰試點細則》中。在《刑法》當(dāng)中，“認罪認罰”并未被納入從寬情節(jié)中。對被告人認罪認罰的從寬評價，缺少實體法律的支撐。因此，在適當(dāng)?shù)臅r機下，應(yīng)當(dāng)對實體法律進行修改，而非單純地將認罪認罰視作程序法的產(chǎn)物，造成程序和實體相分離的結(jié)果。其次，還應(yīng)當(dāng)通過修訂《量刑指導(dǎo)意見》以及司法解釋的方式明確認罪認罰從寬的情形、方式、幅度。并在與被告人的認罪認罰協(xié)商當(dāng)中，向其明確可能獲得的從寬幅度，以及無理由反悔所可能失去從寬量刑的后果。

（二）構(gòu)建后期約束

如若在對被追訴人給予足夠的前期幫助后，被追訴人在認罪認罰中與檢察機關(guān)達成量刑具結(jié)又要求撤回認罪答辯或在一審結(jié)束后提出上訴的。則可分階段建立適度的約束機制，從后期約束角度來遏制被追訴人肆意撤回認罪答辯及提起上訴的行為。

1.對于被追訴人撤回認罪答辯的處理

對被追訴人簽署量刑具結(jié)書后至一審程序結(jié)束前要求撤回認罪認罰答辯的，從保障認罪認罰正確實施的角度，不宜使用強制性規(guī)定剝奪被追訴者撤回有罪答辯的權(quán)利。雖然官方文件的語境中語焉不詳，但認罪認罰具結(jié)悔過書達成的過程還是帶有一定“協(xié)商”或“妥協(xié)”性質(zhì)的。此時，應(yīng)尊重被追訴人的自主選擇權(quán)，并在認罪認罰中確立“程序回轉(zhuǎn)”機制，對于要求撤回認罪答辯的被追訴人，應(yīng)由檢察機關(guān)了解其反悔的原因，向其釋明反悔的后果，通過證據(jù)展示等方式，引導(dǎo)其正確行使反悔權(quán)。若被追訴人堅持要求撤回認罪答辯，檢察機關(guān)應(yīng)將認罪認罰協(xié)商程序“歸零”，按非認罪認罰程序來進行處理。對于被追訴人認罪態(tài)度反復(fù)，再次表示認罪認罰并有可能達成新量刑具結(jié)的，可重新啟動認罪認罰協(xié)商程序。若無法達成新量刑具結(jié)的情況下，檢察機關(guān)自然也不用受之前量刑具結(jié)的約束。若庭審程序還未開始，則應(yīng)當(dāng)從程序上建議適用第一審普通程序。在轉(zhuǎn)化為普通程序后，應(yīng)在實體方面向法院提出不考量認罪認罰從寬因素的新量刑建議，從量刑的角度對被追訴人肆意撤回認罪答辯的行為進行約束。（見圖1）

圖1

2.對于被追訴人提起上訴的處理

對于一審結(jié)束以后又提出上訴的情形，在目前階段的認罪認罰改革程序試點中，首先要解決的是留所服刑問題。在現(xiàn)有監(jiān)所羈押制度無法大幅進行修改的情況下，可以從程序上提高非羈押型強制措施適用率，實體上提高適用非監(jiān)禁刑比例的方式來處理。第一，從程序方面提高對被追訴人適用非羈押型強制措施的比率。對于主動認罪認罰的被追訴人，可以以非羈押訴訟模式處理。《刑事速裁試點辦法》中規(guī)定：對于符合取保候?qū)?、監(jiān)視居住條件的，應(yīng)當(dāng)取保候?qū)?、監(jiān)視居住①《關(guān)于在部分地區(qū)開展刑事案件速裁程序試點工作的辦法》第3條：適用速裁程序的案件，對于符合取保候?qū)?、監(jiān)視居住條件的犯罪嫌疑人、被告人，應(yīng)當(dāng)取保候?qū)?、監(jiān)視居住。。被追訴人在主動認罪認罰的同時，大多會積極對被害人進行退賠損失。[22]其社會危險性相對較低，原則上可以對其適用非羈押性強制措施。目前試點中認罪認罰案件被告人被取保候?qū)?、監(jiān)視居住的比率為42.2%，②《最高人民法院關(guān)于在部分地區(qū)開展刑事案件認罪認罰從寬制度試點工作情況的中期報告》。還有進一步提高的空間。第二，從實體方面提高對被追訴人適用非監(jiān)禁刑的比例。目前認罪認罰案件中對被追訴人不起訴處理的占4.5%；免予刑事處罰的占0.3%，判處三年有期徒刑以下刑罰的占96.2%，其中判處有期徒刑緩刑、拘役緩刑的占33.6%，判處管制、單處附加刑的占2.7%。③《最高人民法院關(guān)于在部分地區(qū)開展刑事案件認罪認罰從寬制度試點工作情況的中期報告》。相比較于適用非羈押型強制措施的比例，從實體方面對被追訴人適用非監(jiān)禁刑的提升空間更大。當(dāng)然，不同于非羈押型強制措施，對于從實體角度從寬處理的把控，需要司法機關(guān)從嚴掌握。對于適用刑事速裁程序?qū)徖?，認罪認罰態(tài)度良好且社會危險性較小的案件，適當(dāng)提高適用非羈押型強制措施與非監(jiān)禁刑的比例，可以有效降低被追訴人因留所服刑提起的無理由上訴。這也符合我國“寬嚴相濟”刑事政策的要求和認罪認罰從寬《試點辦法》的規(guī)定④《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家安全部、司法部關(guān)于在部分地區(qū)開展刑事案件認罪認罰從寬制度試點工作的辦法》第6條：人民法院、人民檢察院、公安機關(guān)應(yīng)當(dāng)將犯罪嫌疑人、被告人認罪認罰作為其是否具有社會危害性的重要考慮因素，對于沒有社會危險性的犯罪嫌疑人、被告人，應(yīng)當(dāng)取保候?qū)?、監(jiān)視居住。。

其次，出于我國認罪認罰從寬最終結(jié)果仍然通過審判程序決定的制度設(shè)計，根據(jù)《刑事訴訟法》的規(guī)定，被追訴人的上訴權(quán)無論從程序還是量刑角度都不宜進行直接限制。對于被追訴人在認罪認罰后又提出上訴的應(yīng)對，可以通過簡化二審程序的方式來避免其帶來的程序訟累。《認罪認罰試點辦法》中規(guī)定，被追訴人不服速裁程序作出一審判決提起上訴的案件，可以不開庭審理⑤《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家安全部、司法部關(guān)于在部分地區(qū)開展刑事案件認罪認罰從寬制度試點工作的辦法》第23條：第二審人民法院對被告人不服適用速裁程序作出的 第一審判決提起上訴的案件，可以不開庭審理。。在部分地區(qū)試點細則中，進一步規(guī)定對于適用速裁程序一審判決上訴的案件，二審原則上不開庭審理，但應(yīng)當(dāng)提訊上訴人。試點地區(qū)中對于刑事速裁程序中被追訴人上訴應(yīng)對的有益經(jīng)驗，可以擴大適用至全部認罪認罰從寬案件，并以被追訴人上訴有無正當(dāng)理由進一步細化分類（見圖 2）。

圖2

被追訴人因法院未采納其與檢察機關(guān)量刑具結(jié)而提起上訴的案件，屬于認罪認罰中被追訴人有正當(dāng)理由的反悔。被追訴人與檢察機關(guān)達成的量刑具結(jié)，對于法院應(yīng)當(dāng)具有一定的約束性，除非檢察機關(guān)的量刑建議與其他同類案件有明顯不平衡或在審判中發(fā)現(xiàn)有新的足以影響量刑情結(jié)的情況下，法院才可做出與量刑建議不符的判決。對于這一情況，二審法院應(yīng)當(dāng)開庭審理，并著重審查一審法院未采納量刑建議的原因，作出相應(yīng)處理，以確保認罪認罰制度的準(zhǔn)確適用。

被追訴人無正當(dāng)理由的反悔，是指在一審法院完全采納其與檢察機關(guān)的量刑建議或雖未采納但作出更輕刑罰判決的情況下，被追訴人又在沒有新的事實和新的證據(jù)的情況下以量刑過重等原因為由提起上訴。被追訴人因此提起的上訴，二審法院原則上可以不開庭、不提訊審理。如若被追訴人有新的事實或新的證據(jù)，二審法院亦可以不開庭審理，但是應(yīng)當(dāng)提訊被追訴人，了解其提起上訴的原因，在確保訴訟效率的同時避免可能發(fā)生的認罪認罰制度錯誤適用問題。

此外，還須要將目前審判質(zhì)效考核中的二審開庭率統(tǒng)計方式進行變革。目前“以審判為中心”改革下，法院系統(tǒng)對于二審開庭的數(shù)據(jù)有一定的考核要求，而實施認罪認罰從寬二審程序書面審理必然會影響到二審開庭率這一數(shù)據(jù)，為鼓勵試點單位積極探索創(chuàng)新，可以先在試點法院取消此類案件二審開庭率的考核，[23]以完善對于被追訴人提起上訴的應(yīng)對機制。

四、結(jié)語

被追訴人的反悔，對于認罪認罰從寬程序的適用有著重大影響。在被追訴人反悔的問題上，對其處理的基本原則應(yīng)當(dāng)是限制但不可剝奪，以確保被追訴者訴權(quán)的同時，又不影響認罪認罰繁簡分流的改革效果。如何保證認罪認罰繁簡分流機制正常運行的同時又不違背法律賦予被追訴人的權(quán)利，保證法律的公平與正義避免錯案冤案，是認罪認罰從寬制度進一步完善所要考量的重要問題。根據(jù)認罪認罰中的被追訴人反悔的特性，明確被追訴人反悔的情形并對其進行相應(yīng)的處理，對于減少訟累，進一步完善案件繁簡分流機制，保證認罪認罰從寬制度的正確實施有著重要作用。