謝宗明 史繼紅

案例重現(xiàn)

呂某從受僱公司力克跳槽至賽趨科，因與前公司簽有競業(yè)限制協(xié)議而被力克起訴至法院，要求返還已支付的競業(yè)限制補(bǔ)償款並支付3倍於補(bǔ)償款的金額作為違約金。

法院認(rèn)為：《競業(yè)限制協(xié)議》屬合法有效，呂某由力克跳槽至與其有商業(yè)競爭關(guān)係的賽趨科工作，違反協(xié)議，故判決呂某返還已收到的競業(yè)限制補(bǔ)償款，並向力克系統(tǒng)公司支付違約金，總計(jì)約20.4萬元（人民幣，下同）。

詳細(xì)案情如下。力克與賽趨科均為上海自貿(mào)區(qū)內(nèi)軟體開發(fā)或銷售企業(yè)，2011年7月，呂某受雇於力克，正式入職時(shí)，公司與他簽署《競業(yè)限制協(xié)議》，約定他因有機(jī)會接觸公司機(jī)密，將來如果離開公司，在規(guī)定期限內(nèi)不得從事或經(jīng)營同類業(yè)務(wù)，也不得到與公司有競爭關(guān)係的同類企業(yè)工作。後呂某逐漸升到銷售經(jīng)理之位。2014年7月初，呂某提出辭職。20天後，賽趨科聘用呂某為中國區(qū)銷售總監(jiān)。呂某在8月8日離職當(dāng)天收到了力克發(fā)來郵件，明確要求他在6個(gè)月內(nèi)履行競業(yè)禁止義務(wù)，不得入職賽趨科，隨後根據(jù)協(xié)議規(guī)定，力克按月向呂某支付了3個(gè)月補(bǔ)償款，總計(jì)5萬餘元。呂某認(rèn)為力克單方提出的要求不合理，便在8月11日寫信予以拒絕。後力克將呂某起訴至法院，認(rèn)為呂某違反了《競業(yè)限制協(xié)議》，要求返還已支付的競業(yè)限制補(bǔ)償款並支付3倍於補(bǔ)償款的金額作為違約金。法院判決：《競業(yè)限制協(xié)議》屬合法有效，呂某由力克跳槽至與其有商業(yè)競爭關(guān)係的賽趨科工作，違反協(xié)議，故判決呂某返還已收到的競業(yè)限制補(bǔ)償款，並向力克系統(tǒng)公司支付違約金，總計(jì)約20.4萬元。

隨著企業(yè)轉(zhuǎn)化升級與全球一體化，競業(yè)限制在商業(yè)秘密保護(hù)中的作用越來越明顯，特別隨著高收入的管理層員工增多，更多企業(yè)傾向會和高管，或掌握核心機(jī)密的工作人員簽訂競業(yè)限制協(xié)議，以避免不正當(dāng)競爭。但作為多家法律顧問的筆者，發(fā)現(xiàn)其實(shí)企業(yè)對哪一些人適合簽訂競業(yè)限制協(xié)議，條款怎麼約定，執(zhí)行時(shí)要注意什麼，都處於一知半解狀態(tài)，現(xiàn)筆者就為企業(yè)較多產(chǎn)生的問題進(jìn)行梳理。

勿將競業(yè)限制、競業(yè)禁止、保密義務(wù)相互混淆

競業(yè)限制是用人單位對負(fù)有保守用人單位商業(yè)秘密的勞動者，在勞動合同、知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利歸屬協(xié)議或技術(shù)保密協(xié)議中約定的競業(yè)限制條款，即勞動者在終止或解除勞動合同後的一定期限內(nèi)不得在生產(chǎn)同類產(chǎn)品、經(jīng)營同類業(yè)務(wù)或有其他競爭關(guān)係的用人單位任職，也不得自己生產(chǎn)與原單位有競爭關(guān)係的同類產(chǎn)品或經(jīng)營同類業(yè)務(wù)。限制時(shí)間由當(dāng)事人事先約定，但依法不得超過2年。競業(yè)限制條款為延遲生效條款，也就是勞動合同的其他條款法律約束力終結(jié)後，該條款開始生效，競業(yè)限制條款必須包括約定經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)膬?nèi)容。

競業(yè)限制起源於公司法中的董事、經(jīng)理競業(yè)禁止制度。目的是為防止董事、經(jīng)理等利用其特殊地位損害公司利益。新《公司法》第一百四十九條第（五）項(xiàng)規(guī)定：「未經(jīng)股東會或者股東大會同意，利用職務(wù)便利為自己或者他人謀取屬於公司的商業(yè)機(jī)會，自營或者為他人經(jīng)營與所任職公司同類的業(yè)務(wù)?！?合夥企業(yè)法、個(gè)人獨(dú)資企業(yè)法等也有相類似的規(guī)定。由於企業(yè)部分核心員工對經(jīng)營、技術(shù)情況了若指掌，員工在跳槽後往往選擇與其以前形成的業(yè)務(wù)特長相同或者近似的業(yè)務(wù)。如此不但易於成為原企業(yè)強(qiáng)勁的競爭對手，而且由於自身的便利和業(yè)務(wù)的需要，可能涉及使用原企業(yè)的商業(yè)秘密的洩露與不當(dāng)利用，為防止出現(xiàn)這種局面，就逐漸形成了競業(yè)限制制度。所以競業(yè)禁止是針對董事、高管緣於公司法的法定義務(wù)，而競業(yè)限制則系包括董事、高管，以及一些核心員工的約定性義務(wù)。前者是在職期間的義務(wù)，後者為職務(wù)終止後一定期間內(nèi)的義務(wù)。

而保密義務(wù)是法律的直接規(guī)定或勞動合同的隨附義務(wù)，不管用人單位與員工是否簽訂保密協(xié)議，員工均有義務(wù)保守商業(yè)秘密（但仍建議高科技或重商業(yè)秘密的企業(yè)簽訂保密協(xié)議，將秘密的範(fàn)圍，保密脫密的流程、違約條款規(guī)定的詳細(xì)點(diǎn)，便於適時(shí)維權(quán)）。而競業(yè)限制是基於用人單位與員工的約定產(chǎn)生，沒有約定的，無須承擔(dān)該義務(wù)。保密義務(wù)勞動者承擔(dān)的義務(wù)僅限於保密，並不限制其就業(yè)權(quán)，而競業(yè)限制義務(wù)不僅僅限制勞動者洩密，還限制勞動者的就業(yè)。保密義務(wù)期限較長，只要商業(yè)秘密存在，勞動者的保密義務(wù)就存在，而競業(yè)限制期限較短，最長不超過二年。最重要的一點(diǎn)，員工的保密義務(wù)並不要求企業(yè)支付保密費(fèi)！

哪些人或者崗位可以約定競業(yè)限制？

勞動合同法第二十四條規(guī)定：競業(yè)限制的人員限於用人單位的高級管理人員、高級技術(shù)人員和其他負(fù)有保密義務(wù)的人員……可以看出，競業(yè)禁止適用於位居企業(yè)比較重要崗位、掌握企業(yè)商業(yè)秘密的人員。筆者認(rèn)為，適用競業(yè)限制的人員一般包括以下範(fàn)圍：1）高級研究與技術(shù)開發(fā)人員，處於關(guān)鍵崗位的非高級技術(shù)人員、高級經(jīng)營管理人員（包括董事、經(jīng)理、股東及合夥人等），這些人員是企業(yè)關(guān)鍵技術(shù)和核心秘密的重要掌握者；2）市場計(jì)畫與行銷、公關(guān)人員，這些人員可能掌握著企業(yè)經(jīng)營秘密；3）財(cái)會人員，企業(yè)的財(cái)務(wù)狀況中包含有大量的商業(yè)秘密；4）高級文秘與檔案保管人員，這些人員常接觸企業(yè)重要研討、決策會議記錄整理，經(jīng)營管理資料和研發(fā)技術(shù)文檔的列印和管理，接觸企業(yè)核心商業(yè)秘密。而企業(yè)的一般員工在勞動關(guān)係存續(xù)期間，對於企業(yè)商業(yè)秘密沒機(jī)會了解，或較少了解，沒必要約定競業(yè)限制條款。

競業(yè)範(fàn)圍需明確約定

《勞動合同法》規(guī)定：負(fù)有競業(yè)限制義務(wù)的人員不能到與本單位生產(chǎn)或者經(jīng)營同類產(chǎn)品、業(yè)務(wù)的有競爭關(guān)係的其他用人單位?；蛘咦约洪_業(yè)生產(chǎn)或者經(jīng)營同類產(chǎn)品或業(yè)務(wù)。故協(xié)議中要明確約定能夠預(yù)計(jì)到的、在法律規(guī)定範(fàn)圍內(nèi)的所有可能區(qū)間。限制從事的競爭性行業(yè)及限制從業(yè)地域應(yīng)在合同中列出，限制從業(yè)的範(fàn)圍越窄，競業(yè)限制條款越容易被法院認(rèn)定為有效。但是限制範(fàn)圍也不能任意地?cái)U(kuò)大，一般應(yīng)限制企業(yè)業(yè)務(wù)影響的區(qū)域或行業(yè)，且不能超出合理的範(fàn)圍，否則，必將會使勞動者的合法權(quán)益受到損害。另外企業(yè)要注意，企業(yè)限制從事的業(yè)務(wù)範(fàn)圍本身須未超越其註冊經(jīng)營範(fàn)圍，超越經(jīng)營範(fàn)圍而去對員工進(jìn)行競業(yè)限制的，法院不會支持。

競業(yè)限制補(bǔ)償金的標(biāo)準(zhǔn)與支付

競業(yè)限制協(xié)議中約定的企業(yè)和員工的權(quán)利義務(wù)關(guān)係是對等的，作為企業(yè)而言，需要在解除或終止勞動合同後一次性或按月支付補(bǔ)償金?！秳趧雍贤ā返?3條規(guī)定：「用人單位與勞動者可以在勞動合同中約定保守用人單位的商業(yè)秘密和與知識產(chǎn)權(quán)相關(guān)的保密事項(xiàng)。負(fù)有保密義務(wù)的勞動者，用人單位可以在勞動合同或者保密協(xié)議中與勞動者約定競業(yè)限制條款，並約定在解除或終止勞動合同後，在競業(yè)限制期限內(nèi)按月給予勞動者經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。勞動者違反競業(yè)限制約定的，當(dāng)按照約定向用人單位支付違約金?！?/p>

企業(yè)常見的操作誤區(qū)是：有些企業(yè)為了節(jié)省補(bǔ)償金費(fèi)用，就故意把高工高管不菲的月工資拆解一塊競業(yè)限制補(bǔ)償金，這是不合法的，這筆錢必須是解除或終止勞動合同後一次性或按約定支付。還有些企業(yè)耍小聰明，說：「我看菜吃飯可以嗎，我盯著他的動向，他一去有競爭性單位，我就發(fā)競業(yè)限制補(bǔ)償金給他，我查不到他這個(gè)動向，我就不發(fā)省了這筆費(fèi)用」，這樣做有很大風(fēng)險(xiǎn)。首先，員工離職後，如在約定期限未收到原企業(yè)應(yīng)支付的競業(yè)限制補(bǔ)償金，他有兩種選擇，以自己依約未應(yīng)聘競爭性單位為由要求原企業(yè)履行付款義務(wù)；他也可以催告一次，若原企業(yè)仍不予全額支付的，該離職員工可以聲明解除該競業(yè)限制協(xié)議，應(yīng)聘於競爭性單位。

至於補(bǔ)償金多少為合適，《最高人民法院關(guān)於審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（四）》規(guī)定：「當(dāng)事人在勞動合同或者保密協(xié)議中約定了競業(yè)限制，但未約定解除或者終止勞動合同後給予勞動者經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償，勞動者履行了競業(yè)限制義務(wù)，要求用人單位按照勞動者在勞動合同解除或者終止前12個(gè)月平均工資的30%按月支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)?，人民法院?yīng)予支持?！惯@個(gè)司法解釋資訊量較大，首先，提示了單位約定補(bǔ)償金何為合理的大致範(fàn)圍，實(shí)踐中大致合理的範(fàn)圍為20%～50%；其次，也是企業(yè)原來操作有誤區(qū)的，企業(yè)認(rèn)為，「我才捨不得付補(bǔ)償金，但就是要弄個(gè)禁業(yè)限制條款，給不懂的員工震攝作用」，這個(gè)司法解釋明確給予員工選擇權(quán)。如果規(guī)定了競業(yè)限制，但沒有規(guī)定違約金，我想跳到競爭性單位就說這個(gè)沒有補(bǔ)償金的條款權(quán)利義務(wù)不對等因而無效；但我沒跳到競爭性單位，我反過來可以向單位要求30%的補(bǔ)償，即使合同上沒有約定。

員工違反競業(yè)限制補(bǔ)償協(xié)議的違約金設(shè)定多少為合理？《勞動合同法》規(guī)定，勞動者違反競業(yè)限制約定的，應(yīng)當(dāng)按照約定向用人單位支付違約金。勞動者違反勞動合同中約定的保密義務(wù)或者競業(yè)限制，給用人單位造成損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。違約金一般實(shí)踐中設(shè)定為競業(yè)限制補(bǔ)償金的3～5倍為合理。但須注意，員工承擔(dān)違反競業(yè)限制約定的違約金，應(yīng)以雙方明確約定為前提。實(shí)踐中，若企業(yè)「忘記」在合同中約定違約金的，又對單位損失金額舉證不能的，事後因員工違約，企業(yè)向員工追究違約責(zé)任的，可能僅獲支持返還補(bǔ)償金，但無法獲判違約金及損失賠償金。