證監(jiān)會在行政處罰訴訟案領(lǐng)域保持三年的“零敗訴”金身終于被破。

證監(jiān)會主席劉士余也反復(fù)強(qiáng)調(diào)，無論勝訴敗訴都是證監(jiān)會的寶貴財富。

“百戰(zhàn)百勝”的證監(jiān)會敗訴了。7月17日，北京高級法院在蘇嘉鴻訴中國證監(jiān)會處罰及復(fù)議案中以事實不清、程序違法為由撤銷被訴行政處罰決定和復(fù)議決定，一并撤銷了駁回訴訟請求的一審判決。證監(jiān)會敗訴的內(nèi)幕交易案件至今單手屈指可數(shù)，本案又可謂證監(jiān)會“完敗”，更是值得關(guān)注。

首例證監(jiān)會敗訴

事情還要從5年前說起：

2013年1月至4月，威化股份經(jīng)當(dāng)時擬向公司謀職的殷衛(wèi)國牽線，準(zhǔn)備注入IT資產(chǎn)及收購銅礦，因此，威化股份宣布停牌。而停牌前后，威化股份經(jīng)人介紹了解到贛州稀土有“借殼計劃”，經(jīng)過一番商談，威華股份改變了原來的重組計劃。隨后，發(fā)布籌劃重大資產(chǎn)重組的停牌公告。（這次停牌變成了“借殼計劃”）

隨后開始推進(jìn)借殼進(jìn)程，不過這樁借殼案折騰一年多最終被證監(jiān)會否決了。

值得一提的是，贛州稀土的“借殼”還創(chuàng)造了一大股市奇觀。當(dāng)時在市場盛傳的“借殼”主體是昌九生化，于是其股價被一通爆炒，從6元炒到了40元。當(dāng)真相公布，借殼對象是威化股份，昌九生化連續(xù)十個跌停，威華股份則飆出十二個漲停。

雖然借殼折騰半天一場空，但是卻留下了蘇嘉鴻內(nèi)幕交易這個“紀(jì)念品”。

經(jīng)證監(jiān)會查證，蘇嘉鴻和殷衛(wèi)國相識，在2013年2月至4月期間有過45次通話記錄和71次短信聯(lián)系。并且蘇嘉鴻使用三個賬戶于2013年3月11日至4月12日期間持續(xù)買入“威華股份”，均在4月16日之前賣出，由此，對其處以文首所述的處罰。

隨后，蘇嘉鴻不服，申請行政復(fù)議，證監(jiān)會經(jīng)審查決定維持處罰決定。依然不服氣的蘇嘉鴻，訴至北京某中院，法院判決證監(jiān)會勝訴。倔強(qiáng)的蘇嘉鴻繼續(xù)上訴，沒想到，二審證監(jiān)會敗訴了。

緣何出現(xiàn)逆轉(zhuǎn)

一家公司的借殼上市，造成了多次上市公司的“黑天鵝”事件，以及多起疑似內(nèi)幕交易，還伴隨著種種不解之謎，以及人間蒸發(fā)的關(guān)鍵人物。

北京高院以事實不清、程序違法為由終審判決撤銷證監(jiān)會的行政處罰決定和行政復(fù)議決定。最主要的問題聚焦于“注入IT資產(chǎn)及收購銅礦”是否構(gòu)成內(nèi)幕信息。

蘇認(rèn)為證監(jiān)會提供的證據(jù)不足，不能證明涉案事項“注入IT資產(chǎn)及收購銅礦”已經(jīng)形成決定或方案。證監(jiān)會認(rèn)為，威華股份注入IT資產(chǎn)及收購銅礦方案，屬于“公司的重大投資行為和重大的購置財產(chǎn)的決定”，已構(gòu)成內(nèi)幕信息。

法院也認(rèn)定涉案事項是內(nèi)幕信息沒有疑義，但問題聚焦在“殷衛(wèi)國是否為內(nèi)幕信息知情人”。

蘇認(rèn)為，證監(jiān)會在調(diào)查過程中，并未找到殷衛(wèi)國核查身份信息，也未對其情況展開調(diào)查，認(rèn)定殷衛(wèi)國屬于內(nèi)幕信息知情人事實不清，法律依據(jù)不明。

證監(jiān)會認(rèn)為，其已窮盡各種手段調(diào)查收集證據(jù)，而且即使找到相關(guān)人員，不配合調(diào)查的情況很常見，雖然沒找到殷衛(wèi)國，但其他涉案人員詢問筆錄以及有關(guān)會議記錄證明，殷衛(wèi)國參與了資產(chǎn)收購事項，是內(nèi)幕知情人。

法院認(rèn)定證監(jiān)會在調(diào)查過程不夠嚴(yán)謹(jǐn)，支持蘇嘉鴻的主張。原因如下：

一是證據(jù)收集不到位，沒有找到殷衛(wèi)國當(dāng)面問詢；

二是調(diào)查手段并未窮盡，比如沒有聯(lián)系蘇嘉鴻所提供的殷衛(wèi)國的電話號碼，只是自稱很盡職的去打了電話、找了地址等；

三是怠于履行法定調(diào)查職責(zé)，相關(guān)人員配不配合是他的事，去不去調(diào)查是你的事，不能因設(shè)想其不配合調(diào)查，就不去調(diào)查。

由此可見，由于證監(jiān)會未對殷衛(wèi)國進(jìn)行詳實調(diào)查，錯一步滿盤皆輸，導(dǎo)致了本案的翻盤。

行政處罰的法治化

2017年證監(jiān)會行政處罰訴訟的48件案件中，法院對其中35件案件作出判決或裁定。35件案件中，原告主動撤訴5件；法院駁回再審申請1件；剩余案件無一例判決撤銷或改變證監(jiān)會行政處罰決定。

可是，這次“百戰(zhàn)百勝”的證監(jiān)會敗訴了。其實，只要證監(jiān)會聯(lián)系到關(guān)鍵人證殷衛(wèi)國并使其配合調(diào)查，很多法院提出的問題便可“迎刃而解”。

就個案而言，本案看上去只是證監(jiān)會經(jīng)辦人員辦事有疏漏的偶然行為所致。但值得注意的是，法院同時表現(xiàn)了系統(tǒng)規(guī)范行政權(quán)的努力。

其一，是對復(fù)議行為和處罰行為的協(xié)同做了嚴(yán)格審查?？赡苡捎谝笮l(wèi)國的失聯(lián)，證監(jiān)會在復(fù)議書中說蘇嘉鴻的買入時點與內(nèi)幕信息形成過程“較為吻合”，而不再是處罰書中說的“高度吻合”。法院敏銳地抓住了這一點，指出根據(jù)新的《行政訴訟法》司法解釋，做出維持決定的行政復(fù)議行為和被維持行為在法理上構(gòu)成一個整體、而非各自獨立，所以這相當(dāng)于證監(jiān)會修正了處罰書中的認(rèn)識，自行承認(rèn)該處罰未達(dá)到“高度吻合”的法定證明標(biāo)準(zhǔn)。

其二，盡管撤銷處罰的判決結(jié)果意味著無需再討論違法所得的計算，但法院還是批評了證監(jiān)會對違法所得計算的草率。證監(jiān)會則稱此指引“較為陳舊”、又是內(nèi)部參考性文件，已不再適用，但自己在復(fù)議中又只是簡單表示“本案違法所得的計算符合法律規(guī)定，計算數(shù)據(jù)準(zhǔn)確”，而沒有說明理由。法院對此予以了批評，認(rèn)為證監(jiān)會如果認(rèn)為指引不適用，“也有責(zé)任且有能力修改完善”，強(qiáng)調(diào)了“清晰、公開的標(biāo)準(zhǔn)”的必要性。

相比較而言，內(nèi)幕信息傳遞人找不到是本案的特殊事實，或許具有偶然性。但違法所得計算和當(dāng)事人聯(lián)絡(luò)接觸內(nèi)容證明的爭議普遍存在于內(nèi)幕交易處罰中，高院對此做出的意見的影響力可謂更為廣遠(yuǎn)。

面對行政處罰訴訟工作的新形勢、新特點及日趨嚴(yán)格的司法審查，證監(jiān)會應(yīng)該高度重視行政處罰應(yīng)訴工作。證監(jiān)會主席劉士余也反復(fù)強(qiáng)調(diào)，無論勝訴敗訴都是證監(jiān)會的寶貴財富，要求出庭人員耐心聽取當(dāng)事人的訴求；姜洋副主席多次重申，要堅決打消怕訴訟而不敢處罰的心理，執(zhí)法要有“置之死地而后生”的勇氣和定力。