鄭玉雙

內(nèi)容提要： 法理學(xué)與刑法學(xué)關(guān)系密切，但二者之間究竟如何互動(dòng)，是當(dāng)下法學(xué)理論研究的一個(gè)難題。法理學(xué)貢獻(xiàn)于刑法學(xué)的方式可以通過刑法觀的建構(gòu)來呈現(xiàn)。刑法觀是對(duì)刑法實(shí)踐之核心問題進(jìn)行的理性建構(gòu)。我國(guó)刑法學(xué)家倡導(dǎo)的各種形式的刑法觀，圍繞著刑法的社會(huì)功能、犯罪和刑罰的道德意義等問題展開，但在方法論上未能區(qū)分刑法實(shí)踐的元理論層次和規(guī)范層次。完整的刑法觀應(yīng)當(dāng)對(duì)刑法實(shí)踐的元理論問題和規(guī)范問題做出整全回答。刑法的元理論問題圍繞犯罪的本質(zhì)和刑罰的證成而展開，規(guī)范問題則主要關(guān)注犯罪化的界限及其道德原理。刑法的證成問題和界限問題構(gòu)成了刑法觀的完整內(nèi)容，而這正是法理學(xué)能夠?qū)嵸|(zhì)貢獻(xiàn)于刑法學(xué)的主要領(lǐng)域。

一、導(dǎo)言

近十年以來，中國(guó)法學(xué)經(jīng)歷了一定意義的理論復(fù)興，學(xué)科理論化程度和本土構(gòu)建意義都有實(shí)質(zhì)性提升。然而，仔細(xì)觀察這場(chǎng)復(fù)興的內(nèi)在脈絡(luò)，便可發(fā)現(xiàn)很多令人困惑的問題，其中這兩年不斷引發(fā)關(guān)注和熱議的一個(gè)問題是：法理學(xué)在法學(xué)知識(shí)體系的整體架構(gòu)中處于怎樣的位置？傳統(tǒng)上人們認(rèn)為法理學(xué)是法學(xué)理論的高階，也是部門法理論的指導(dǎo)、抽象和凝結(jié)，然而這一定位受到越來越多的質(zhì)疑。一方面，法理學(xué)在很多方面并不比其他部門法在理論層次上更高階，比如民法基礎(chǔ)理論的探討就比法理學(xué)中的司法裁判理論具有理論性；另一方面，從目前已有討論來看，部門法高度抽象之后的理論成果雖然具有很高的法理性，但并不被部門法學(xué)者視為法理學(xué)的組成部分，而是仍然屬于部門法自身的理論體系。

如何解決這些困惑？有很多法理學(xué)家嘗試重新對(duì)法理學(xué)進(jìn)行定位，且已經(jīng)出現(xiàn)了一些重要成果。1參見張文顯：《法理:法理學(xué)的中心主題和法學(xué)的共同關(guān)注》，載《清華法學(xué)》2017年第4期。但這些探討仍然是以法理學(xué)自身的知識(shí)結(jié)構(gòu)為關(guān)注，法理學(xué)與部門法之間的關(guān)系仍然是解決這些關(guān)注的輔助材料。法理學(xué)與部門法之間的關(guān)系是否應(yīng)該被視為法理學(xué)知識(shí)體系的必要部分？如果是，那么這個(gè)問題就不只是輔助法理學(xué)核心關(guān)注的素材，而是法理學(xué)必須要回答的基本命題。如果不是，那么法理學(xué)與部門法之間就是相互獨(dú)立的，法理學(xué)只是幫助部門法自身理論建構(gòu)的思想淵源之一，它可以重要，也可以不重要，重要性取決于部門法問題對(duì)于法理學(xué)資源的倚重和部門法學(xué)者的重視程度。在這個(gè)意義上，“部門法理”這個(gè)概念就不是傳統(tǒng)意義上的法理學(xué)與部門法的結(jié)合點(diǎn)，而是部門法自身理論提升后所提出的一系列命題。

對(duì)這個(gè)問題進(jìn)行反思，是澄清法理學(xué)和部門法之關(guān)系，并對(duì)法理學(xué)自身知識(shí)體系進(jìn)行重構(gòu)的必要作業(yè)。如果這個(gè)問題不能解決，那么法理學(xué)與部門法之間仍然會(huì)存在誤解，真正意義上的學(xué)科交叉研究也難以有實(shí)質(zhì)性推進(jìn)。本文以法理學(xué)與刑法學(xué)的關(guān)系為主題，對(duì)這個(gè)問題做一個(gè)嘗試性回答。雖然“法理學(xué)貢獻(xiàn)于刑法學(xué)的方式”這個(gè)表達(dá)仍然有法理學(xué)凌駕于刑法學(xué)之上的嫌疑，但不論是法理學(xué)者，還是刑法學(xué)者，其實(shí)都更為關(guān)注法理學(xué)能為刑法學(xué)貢獻(xiàn)什么，而不是相反。即便如此，本文并不否認(rèn)刑法學(xué)對(duì)法理學(xué)能夠做出的貢獻(xiàn)，而且主張這種貢獻(xiàn)長(zhǎng)期以來被法理學(xué)者所忽視。實(shí)際上，本文以刑法觀為例展開，恰恰是因?yàn)樵谛谭ㄓ^這個(gè)問題上，刑法學(xué)能夠?yàn)榉ɡ韺W(xué)做出實(shí)質(zhì)性的貢獻(xiàn)。

盡管近幾年刑法學(xué)研究的重點(diǎn)在于刑法教義學(xué)，但很多學(xué)者仍然嘗試建構(gòu)一種刑法觀，以促進(jìn)對(duì)刑法的整體性理解，探討刑法的價(jià)值基礎(chǔ)。不同學(xué)者提出了不同內(nèi)涵的刑法觀，這些刑法觀在內(nèi)容和目標(biāo)上都存在分歧，有一些刑法觀之間可以形成爭(zhēng)鳴，而另外一些刑法觀則關(guān)注的是刑法實(shí)踐的某個(gè)特定側(cè)面，具有獨(dú)特內(nèi)涵。對(duì)各種刑法觀的基本立場(chǎng)進(jìn)行梳理后可以看出，雖然不同刑法觀的“冠名”不同，但實(shí)際上大多數(shù)刑法觀都追求刑法在現(xiàn)代社會(huì)發(fā)揮功能的方式的理解。但這種理解是對(duì)于刑法本身的理解，還是對(duì)于刑法理論自身的反思，目前尚未形成方法論意義上的一致意見。

因此，如何構(gòu)建刑法觀，刑法觀如何切入，是回答刑法觀是什么的前置性問題。本文認(rèn)為，刑法觀的理論建構(gòu)需要在方法論上區(qū)分不同的理論梯度，將刑法觀區(qū)分為元理論層次和規(guī)范層次。元理論層次涉及對(duì)刑法理論的元規(guī)范層面的基本問題的討論，比如犯罪的本質(zhì)、刑法理論的性質(zhì)等；而規(guī)范層次則關(guān)注刑法實(shí)踐中的證成性問題，即刑法實(shí)踐背后的道德論辯，核心問題包括犯罪化界限問題、刑罰特別是死刑的正當(dāng)性等。2這個(gè)區(qū)分借鑒了米爾·柯丹（Meir Dan-Cohen）、達(dá)夫（R.A. Duff）對(duì)刑法理論的區(qū)分，以及陳景輝教授關(guān)于法理學(xué)的性質(zhì)的一般框架。See Meir Dan-Cohen, "Dignity, Crime, and Punishment: A Kantian Perspective", in Markus Dubber ed.,Foundational Texts in Modern Criminal Law, Oxford University Press, 2014, p.101; AntonyDuff, "Theories of Criminal Law",The Stanford Encyclopedia of Philosophy (Summer 2013 Edition), Edward N. Zalta (ed.), https://plato.stanford.edu/archives/sum2013/entries/criminal-law/; 陳景輝：《法理論為什么是重要的——法學(xué)的知識(shí)框架及法理學(xué)在其中的位置》，載《法學(xué)》2014年第3期。這樣一來，刑法觀就與刑法教義學(xué)相區(qū)分，刑法觀是法理學(xué)或者更一般意義的哲學(xué)貢獻(xiàn)于刑法實(shí)踐之反思的主陣地。刑法觀通過對(duì)刑法實(shí)踐之元理論層面和規(guī)范層面的探討，能夠?yàn)樾谭ń塘x學(xué)提供直接或間接的理論支持，使刑法理論更為包容，也更能展現(xiàn)刑法實(shí)踐在整體法律實(shí)踐中的豐富性和關(guān)聯(lián)性。

二、代表性刑法觀之概覽

從已有文獻(xiàn)來看，在過去十多年，刑法觀短暫的熱點(diǎn)出現(xiàn)在2011年至2014年，陳興良、張明楷和劉艷紅等知名刑法學(xué)家展開了幾場(chǎng)刑法觀的爭(zhēng)鳴。但或許是因?yàn)閲@刑法觀之名稱的爭(zhēng)論不能直接解決刑法教義學(xué)的迫切問題，所以這一系列爭(zhēng)鳴很快就淡化了，主流刑法學(xué)的爭(zhēng)論轉(zhuǎn)向了基礎(chǔ)性的犯罪論。在這之外，仍然有刑法學(xué)者倡導(dǎo)某種刑法觀，但這些主張并不具有爭(zhēng)鳴性，而是為了突出刑法實(shí)踐的某一特定功能或與社會(huì)互動(dòng)的方式，比如常識(shí)刑法觀、風(fēng)險(xiǎn)刑法觀和預(yù)防性刑法觀等。

以常識(shí)刑法觀和風(fēng)險(xiǎn)刑法觀為例。這兩種刑法觀表達(dá)了刑法與更為寬泛意義的社會(huì)結(jié)構(gòu)之間關(guān)系的觀察。常識(shí)刑法觀的提倡者之一周光權(quán)教授主張，我們?cè)谛谭ǖ纳鐣?huì)功能和司法裁判中要注重生活常識(shí)和經(jīng)驗(yàn)，不能只談抽象的理論。但他提出，“在刑法學(xué)的核心問題即犯罪論體系的論證上，犯罪論體系要階層化、精致化，以事實(shí)和經(jīng)驗(yàn)的判斷為思維起點(diǎn)，最終要形成價(jià)值判斷，由此建立起精巧的刑法解釋體系”。3周光權(quán)：《論常識(shí)主義刑法觀》，載《法制與社會(huì)發(fā)展》2011年第1期。這個(gè)定位本身就是一個(gè)理論化的定位，常識(shí)只是刑法思考的材料和起點(diǎn)，刑法學(xué)最終還是要建立關(guān)于價(jià)值判斷的理論。因此，他的常識(shí)主義與其說是一種刑法觀，不如說是提醒我們?cè)谛谭ɡ碚摻?gòu)和司法裁判中要注重社會(huì)維度和經(jīng)驗(yàn)維度，而實(shí)際上絕大多數(shù)理論都不反對(duì)這種主張。

風(fēng)險(xiǎn)刑法觀主張，我們現(xiàn)在處于風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)，傳統(tǒng)刑法無法適應(yīng)這種社會(huì)狀態(tài)的挑戰(zhàn)，因此應(yīng)該建構(gòu)風(fēng)險(xiǎn)刑法觀以應(yīng)對(duì)挑戰(zhàn)。因此，刑法不只要打擊犯罪，還要控制風(fēng)險(xiǎn)。支持風(fēng)險(xiǎn)刑法觀的勞東燕教授提出，刑法要適應(yīng)風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)的要求而根據(jù)公共政策來調(diào)整自身。4勞東燕：《公共政策與風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)的刑法》，載《中國(guó)社會(huì)科學(xué)》2007年第3期。而這種主張?jiān)獾搅撕芏嗯u(píng)。比如，陳興良教授從法教義學(xué)的立場(chǎng)批評(píng)道，“風(fēng)險(xiǎn)刑法理論與其賴以憑籍的作為理論根據(jù)的風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)理論之間難以無縫對(duì)接,使風(fēng)險(xiǎn)刑法理論根基不穩(wěn)。風(fēng)險(xiǎn)刑法理論在對(duì)刑法例證的論證中,過于大而化之而沒有細(xì)致推敲,結(jié)果導(dǎo)致大膽假設(shè)有余,小心求證不足”。5陳興良：《風(fēng)險(xiǎn)刑法理論的法教義學(xué)批判》，載《中外法學(xué)》2014年第1期。然而，由于風(fēng)險(xiǎn)刑法理論借鑒了社會(huì)學(xué)的理論，所以不失為一種法學(xué)與社會(huì)學(xué)交叉研究的有益嘗試，如果社會(huì)學(xué)的最新研究成果能夠促進(jìn)刑法理論的完善，那么風(fēng)險(xiǎn)刑法觀就是一種值得認(rèn)真對(duì)待的理論。6但就目前的討論來看，支持風(fēng)險(xiǎn)刑法觀的學(xué)者在使用社會(huì)學(xué)的理論成果上使用不當(dāng)，以至于被批評(píng)為是對(duì)風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)理論的“曲解”。參見南連偉：《風(fēng)險(xiǎn)刑法理論的批判與反思》，載《法學(xué)研究》2012年第4期。然而，這種意義上的刑法觀已經(jīng)突破了本文刑法觀的理論框架，因?yàn)樗睦碚撟非笫菑纳鐣?huì)學(xué)的角度來解讀刑法，實(shí)質(zhì)上是一種社會(huì)學(xué)研究的工作。

本節(jié)首先對(duì)引發(fā)爭(zhēng)鳴的幾種主張，即陳興良教授與劉艷紅教授的形式刑法觀與實(shí)質(zhì)刑法觀之爭(zhēng)、陳興良教授與張明楷教授的規(guī)則功利主義和行為功利主義刑法觀之爭(zhēng)做一個(gè)概要性的梳理，呈現(xiàn)出這些爭(zhēng)論所涉及的“法理”層面。本節(jié)試圖說明的是，這些具有代表意義的刑法觀在構(gòu)建過程中實(shí)際上所進(jìn)行的更多是一種法理學(xué)的討論，但由于理論構(gòu)建之方法論上的不清晰，以及具體法理學(xué)立場(chǎng)與刑法實(shí)踐之間已有的討論存在對(duì)哲學(xué)立場(chǎng)的一些誤解，因此削弱了這些刑法觀所意圖實(shí)現(xiàn)的溝通刑法思考和哲學(xué)意義上的社會(huì)實(shí)踐的目標(biāo)。

（一）形式刑法觀和實(shí)質(zhì)刑法觀

形式刑法觀與實(shí)質(zhì)刑法觀的對(duì)立體現(xiàn)在對(duì)構(gòu)成要件的說明和刑法解釋方法論上。形式刑法觀的代表性學(xué)者是陳興良教授，他主要從刑法解釋方法論的角度為形式解釋進(jìn)行辯護(hù)，他認(rèn)為，刑法解釋應(yīng)當(dāng)尊重刑法條文的形式約束，不能逾越文本的形式含義而進(jìn)行實(shí)質(zhì)性解釋，以免與罪刑法定原則相沖突。7參見陳興良：《形式解釋論的再宣示》，載《中國(guó)法學(xué)》2010年第4期。由此，我們可以將形式刑法觀總結(jié)為：在解釋方法上拘于文本形式的刑法解釋，在價(jià)值取向上忠于罪刑法定原則。形式刑法觀的實(shí)踐價(jià)值就在于將那些實(shí)質(zhì)上可罰但形式上未做出規(guī)定的行為排除在刑法懲罰的范圍之外。

實(shí)質(zhì)刑法觀的代表學(xué)者是劉艷紅教授。她的立場(chǎng)包含兩部分的內(nèi)容，即實(shí)質(zhì)的犯罪論和實(shí)質(zhì)的解釋論，概括起來就是：“實(shí)質(zhì)的犯罪論認(rèn)為，刑法應(yīng)建立以形式的定型犯罪論體系為前提，以實(shí)質(zhì)可罰性為內(nèi)容的實(shí)質(zhì)犯罪論體系，同時(shí)，實(shí)質(zhì)的犯罪論者認(rèn)為，強(qiáng)調(diào)形式上的罪刑法定原則是不充分的，構(gòu)成要件符合性的判斷，是從實(shí)質(zhì)上判定是否存在達(dá)到值得科處刑罰的法益侵害；因此，對(duì)刑罰法規(guī)和構(gòu)成要件的解釋應(yīng)該從這種實(shí)質(zhì)角度進(jìn)行?！?劉艷紅：《實(shí)質(zhì)刑法的體系化思考》，載《法學(xué)評(píng)論》2014年第4期。相比形式刑法觀，實(shí)質(zhì)刑法觀對(duì)于刑法的體系化和原則化的要求更高，也致力于成為一種整全的刑法觀。

按照陳興良教授的總結(jié)，形式刑法觀和實(shí)質(zhì)刑法觀的根本對(duì)峙就體現(xiàn)在“能否通過實(shí)質(zhì)判斷將實(shí)質(zhì)上值得科處刑罰但又缺乏形式規(guī)定的行為入罪”，9陳興良：《形式解釋論的再宣示》，載《中國(guó)法學(xué)》2010年第4期。這個(gè)對(duì)峙是法律論證理論疑難在刑法中的具體運(yùn)用，既涉及法律論證的一般原理，也與刑法實(shí)踐的特殊價(jià)值相關(guān)聯(lián)。我們可以把這個(gè)爭(zhēng)論放置在法律論證理論的語境，進(jìn)行適當(dāng)?shù)刂貥?gòu)，以查驗(yàn)?zāi)囊环N刑法觀更加觸及刑法的哲學(xué)基礎(chǔ)。

形式法律觀與實(shí)質(zhì)法律觀之間的爭(zhēng)論主要觸及刑法解釋方法論問題。然而，形式和實(shí)質(zhì)是一對(duì)含糊的概念，它們?cè)谡軐W(xué)上只具有工具意義，形式涉及的是認(rèn)識(shí)論的問題，比如思維形式、形式邏輯，而實(shí)質(zhì)涉及的是本體論范疇，二者本無沖突。當(dāng)然，我們也可以說，刑法實(shí)踐的獨(dú)特性使形式和實(shí)質(zhì)之辯變得重要。然而，根據(jù)形式刑法觀和實(shí)質(zhì)刑法觀的內(nèi)容來看，這個(gè)辯護(hù)難以成立。陳興良教授所支持的形式解釋論本質(zhì)上是一種文本解釋，即語義解釋，對(duì)刑法條文的解釋要首先從文本的語義出發(fā)，最大程度地尊重文本含義。而實(shí)質(zhì)解釋論則并不否認(rèn)語義解釋，而是認(rèn)為應(yīng)該從實(shí)質(zhì)的角度來理解語義。

在刑法解釋中，關(guān)于語義解釋有大量的討論，也對(duì)應(yīng)著相應(yīng)的解釋方法論。但按照陳興良教授的主張，從語義解釋出發(fā)，根本無法區(qū)分出形式刑法觀和實(shí)質(zhì)刑法觀的立場(chǎng)之別，相反，倒是實(shí)質(zhì)刑法觀的學(xué)者對(duì)語義解釋存在誤解。10參見陳興良：《形式解釋論的再宣示》，載《中國(guó)法學(xué)》2010年第4期。這個(gè)批評(píng)非常有力，但應(yīng)當(dāng)指出，從解釋方法論的角度來界定刑法觀反而會(huì)削弱刑法觀的理論抱負(fù)，使刑法觀的爭(zhēng)論被局限在法律解釋方法的辯論之中。法律解釋背后預(yù)設(shè)了法律概念觀之爭(zhēng)和政治道德價(jià)值之爭(zhēng)，11參見［美］羅納德·德沃金：《身披法袍的正義》，周林剛、翟志勇譯，北京大學(xué)出版社2010年版，第13頁。刑法解釋雖然具有特殊性，比如禁止類推解釋，但刑法解釋仍然要受制于法律實(shí)踐的一般原理，也就難以突破一般法律解釋的思維模式和限制因素。12或者說，對(duì)刑法解釋的功能或道德意義的判斷，實(shí)際上也是借助于法理學(xué)的相關(guān)學(xué)說進(jìn)行的。最新的探討，參見勞東燕：《功能主義刑法解釋論的方法與立場(chǎng)》，載《政法論壇》2018年第2期。

立法機(jī)關(guān)將法律文本以權(quán)威性地方式通過，那么文本就成為社會(huì)生活和司法活動(dòng)的指引。正是因?yàn)槲谋臼怯烧Z言所表達(dá)出來的，因此要理解文本，就必須探究語言所承載的意義，這是要對(duì)法律進(jìn)行解釋的原因。13Joseph Raz, "Why Interprete?", in Between Authority and Interpretation, Oxford University Press, 2009, pp.223-224.在法律解釋的過程中要進(jìn)行論證，即對(duì)法律難題背后的價(jià)值考量進(jìn)行權(quán)衡斟酌，在刑法之中亦是如此。14參見羅世龍：《形式解釋論與實(shí)質(zhì)解釋論之爭(zhēng)的出路》，載《政治與法律》2018年第2期。我們可以從論證理論的三個(gè)方面來看為什么解釋方法論難以支撐刑法觀的理論抱負(fù)。第一，法律論證理論背后預(yù)設(shè)一種法律概念理論，雖然并非每一種法律的概念理論都必然提出論證理論，但對(duì)法律論證的本質(zhì)的討論已經(jīng)成為法概念論的核心議題，這在阿列克西（Robert Alexy）和德沃金（Ronald Dworkin）的法理論上表現(xiàn)得尤為突出。15［德］阿列克西：《法律論證理論》，舒國(guó)瀅譯，中國(guó)法制出版社2002年版；［美］羅納德·德沃金：《法律帝國(guó)》，李冠宜譯，臺(tái)北時(shí)英出版社2002年版，第二章。第二，論證涉及權(quán)力資源的分配，在立法權(quán)優(yōu)于司法權(quán)的情形中，論證的空間就會(huì)壓縮，而在司法權(quán)對(duì)立法權(quán)有更強(qiáng)制約的情形中，論證的平臺(tái)就更為完善，而立法權(quán)與司法權(quán)的分配與政治決斷有關(guān)。第三，論證要在實(shí)質(zhì)的道德立場(chǎng)之間進(jìn)行權(quán)衡，我們是否應(yīng)該對(duì)形式上不可罰而實(shí)質(zhì)上可罰的行為進(jìn)行懲罰，是需要在政治價(jià)值立場(chǎng)之間進(jìn)行競(jìng)爭(zhēng)選擇的結(jié)果，而非由對(duì)罪刑法定原則的理解所決定。

（二）規(guī)則功利主義刑法觀與行為功利主義刑法觀

在這兩種刑法觀之爭(zhēng)中，陳興良教授支持規(guī)則功利主義立場(chǎng)，而張明楷教授支持行為功利主義立場(chǎng)。規(guī)則功利主義刑法觀的理論依據(jù)來自于倫理學(xué)中的規(guī)則功利主義?！耙?guī)則功利主義具有兩個(gè)要素：一是相同情況作相同判斷；二是判斷的根據(jù)是規(guī)則。也就是說，好或者壞的標(biāo)準(zhǔn)不是具體、個(gè)別的判斷，而是根據(jù)規(guī)則的一般判斷。在根據(jù)規(guī)則判斷這一點(diǎn)上，規(guī)則功利主義與義務(wù)論具有相通之處，只不過義務(wù)論的義務(wù)是歷史的規(guī)則，而規(guī)則功利主義的規(guī)則是現(xiàn)實(shí)的規(guī)則”。16陳興良：《形式解釋論與實(shí)質(zhì)解釋論：事實(shí)與理念之展開》，載《法制與社會(huì)發(fā)展》2011年第2期。相應(yīng)地，行為功利主義刑法觀主張，“如果說刑法上的規(guī)則是為了保護(hù)法益而制定的，規(guī)則就要服從法益保護(hù)目的，這種規(guī)則只是一般性規(guī)則，總有例外，在例外的場(chǎng)合，必須優(yōu)先保護(hù)法益，而不是優(yōu)先維護(hù)規(guī)則本身”。17張明楷：《行為功利主義違法觀》，載《中國(guó)法學(xué)》2011年第5期。

盡管規(guī)則功利主義刑法觀與行為功利主義刑法觀之爭(zhēng)（以下簡(jiǎn)稱規(guī)則觀與行為觀之爭(zhēng)）和形式刑法觀與實(shí)質(zhì)刑法觀之爭(zhēng)有內(nèi)容和立場(chǎng)上的諸多重疊，但仍然需要對(duì)之進(jìn)行單獨(dú)分析，原因在于形式刑法觀與實(shí)質(zhì)刑法觀更多地關(guān)注刑法解釋論的問題，而行為觀與規(guī)則觀則是對(duì)刑法規(guī)范的理解，更具體地說，是對(duì)行為的違法性和可責(zé)性的理解。

功利主義是一種道德哲學(xué)立場(chǎng)，最著名的擁護(hù)者是邊沁（Jeremy Bentham）和密爾（John Mill）。他們主張，好的行為應(yīng)當(dāng)實(shí)現(xiàn)最大多數(shù)人的最大幸福。18參見［英］邊沁：《道德與立法原理導(dǎo)論》，時(shí)殷弘譯，商務(wù)印書館2005年版，第58頁。在密爾之后，道德哲學(xué)在很長(zhǎng)時(shí)間被功利主義所支配。而到了20世紀(jì)，道義論對(duì)功利主義的批判開始復(fù)興，其中的代表性人物和作品是羅爾斯（John Rawls）及其《正義論》。19［美］羅爾斯：《正義論》，何懷宏等譯，中國(guó)社會(huì)科學(xué)出版社2001年版，第21—26頁。因此，要討論功利主義，我們可以把它放置在與道義論的對(duì)立之中來看。根據(jù)倫理學(xué)所討論的基本主題，我們可以把功利主義的基本立場(chǎng)總結(jié)為：行動(dòng)的正當(dāng)性取決于最大限度地實(shí)現(xiàn)善的結(jié)果。如果我們只是關(guān)注行為的后果，那么就是支持一種行為功利主義，即“如果一個(gè)行為的后果與任何可選擇的行為的后果相比至少是一樣的好，那么這個(gè)行為就是正當(dāng)?shù)摹保?0［美］R. G. 弗雷：《行動(dòng)功利主義》，載［美］休·拉福萊特編：《倫理學(xué)理論》，龔群譯，中國(guó)人民大學(xué)出版社2008年版，第194頁。行為功利主義代表了傳統(tǒng)的功利主義立場(chǎng)。而如果我們不是以行為的后果來衡量，而是以遵守規(guī)則的后果來衡量，那么我們支持的是規(guī)則功利主義，即“當(dāng)且僅當(dāng)某行為由規(guī)則所準(zhǔn)許，而這個(gè)規(guī)則能夠合理地被預(yù)想到所產(chǎn)生的善與任何其他可識(shí)別的規(guī)則能夠合理地被預(yù)想到所產(chǎn)生的善一樣多，該行為就是被許可的”。21［美］布拉德·胡克：《規(guī)則后果主義》，載［美］休·拉福萊特編：《倫理學(xué)理論》，龔群譯，中國(guó)人民大學(xué)出版社2008年版，第219頁。

從這個(gè)對(duì)比中可以看到，行為功利主義與規(guī)則功利主義對(duì)行為的價(jià)值評(píng)判的標(biāo)準(zhǔn)盡管都以后果來考量，但遵循了不同的規(guī)范性結(jié)構(gòu)。規(guī)則在規(guī)則功利主義的主張中扮演著至關(guān)重要的作用，因?yàn)樗峭ㄟ^規(guī)則來實(shí)現(xiàn)善；而行為功利主義則是以實(shí)現(xiàn)善的結(jié)果來判斷。這個(gè)對(duì)立展現(xiàn)了對(duì)人的行為的本質(zhì)進(jìn)行不同理解的倫理學(xué)立場(chǎng)。為什么說殺害他人是錯(cuò)的？按照行為功利主義，殺人導(dǎo)致人的幸福的徹底喪失，因此是一種嚴(yán)重的過錯(cuò)。而按照規(guī)則功利主義，殺人的錯(cuò)誤在于違反了“不得殺人”的規(guī)則，而這條規(guī)則能夠使社群中的人們互相保全性命而實(shí)現(xiàn)善。

然而，我們是否可以在功利主義的理論框架下為違法性進(jìn)行界定？要回答這個(gè)問題，需要分析刑法規(guī)范的結(jié)構(gòu)和規(guī)范性基礎(chǔ)，追問違法性是因?yàn)檫`反了刑法規(guī)范，還是侵犯了刑法法益。刑法學(xué)者已經(jīng)對(duì)這個(gè)問題及其相關(guān)的行為無價(jià)值和結(jié)果無價(jià)值之爭(zhēng)做出了大量富有成效的辨析，因此本部分主要關(guān)注兩點(diǎn)：一是規(guī)范作為行為評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)的地位；二是規(guī)范的效力基礎(chǔ)。

從規(guī)范論的角度來看，刑法規(guī)范是一種社會(huì)實(shí)在（social entity），刑法規(guī)范實(shí)在地存在于特定時(shí)空之中，無論其獲得怎樣的社會(huì)評(píng)價(jià)。那么如何理解這種社會(huì)實(shí)在性？首先是刑法的權(quán)威性，刑法是由權(quán)威機(jī)關(guān)所頒布的，它不同于道德規(guī)范，因?yàn)樾谭ㄒ?guī)范的規(guī)范性與內(nèi)容無關(guān)。22參見［英］哈特：《法律的概念》，許家馨、李冠宜譯，法律出版社2006年版，第六章；［英］拉茲：《法律的權(quán)威》，朱峰譯，法律出版社2005年版，第八篇。一個(gè)禁止殺人的規(guī)范和禁止逃稅的規(guī)范在內(nèi)容上差別很大，但在規(guī)范性上無異。當(dāng)A基于殺人的意圖而故意殺害B的時(shí)候，我們說A違反了故意殺人罪的規(guī)范，應(yīng)當(dāng)接受懲罰。在證據(jù)確鑿的前提下，A的故意殺害行為是一種規(guī)范事實(shí)，因?yàn)檫@種行為激發(fā)了刑法的規(guī)范性評(píng)價(jià)。在這種規(guī)范性評(píng)價(jià)上，不存在行為功利主義與規(guī)則功利主義之爭(zhēng)，因?yàn)橐?guī)范本來就是存在的，恰恰是規(guī)范的存在阻斷了對(duì)行為所產(chǎn)生的效用進(jìn)行最大化的評(píng)估的過程。

當(dāng)然，從這個(gè)角度來看刑法問題，我們已經(jīng)將刑法規(guī)范的問題轉(zhuǎn)化成了法哲學(xué)視角下的規(guī)范之效力的問題。因此，我們可以嘗試從效力的角度來理解行為觀與規(guī)則觀之爭(zhēng)。這也是為什么偶然防衛(wèi)這個(gè)經(jīng)典疑難案件會(huì)成為考察的出發(fā)點(diǎn)。偶然防衛(wèi)的簡(jiǎn)單模型是：A意圖殺害B，C故意殺害了A，使B免于受殺害，那么C成立正當(dāng)防衛(wèi)嗎？按照行為觀的主張，C避免了B受殺害的結(jié)果，如果C仍然被定為故意殺人罪，那么在善的結(jié)果上就不是最大的。所以應(yīng)當(dāng)將C的行為視為正當(dāng)防衛(wèi)，因此也就不違法。23張明楷：《行為功利主義違法觀》，載《中國(guó)法學(xué)》2011年第5期。而規(guī)則觀則主張C仍然是故意殺人，而非正當(dāng)防衛(wèi)。我們將A、B、C的結(jié)果的善以數(shù)額表示，計(jì)算出兩種刑法觀之下的善的結(jié)果（見下圖）。

因此，只有按照行為觀，把C的行為視為正當(dāng)防衛(wèi)，才能實(shí)現(xiàn)最大的善100，否則按照規(guī)則觀，最后的善結(jié)果只能是-100。從這個(gè)推理來看，行為觀和規(guī)則觀已經(jīng)脫離了行為功利主義和規(guī)則功利主義的原初意義，而轉(zhuǎn)化為一種對(duì)于違法性的理解的問題。即當(dāng)一種行為違反了法律規(guī)定，但能實(shí)現(xiàn)好的結(jié)果的時(shí)候，這種行為應(yīng)當(dāng)給予否定評(píng)價(jià)嗎？

這種情形可以被視為一種疑難案件，是由特定行為涉及的不同道德評(píng)價(jià)所引起的法律疑難。然而，行為功利主義和規(guī)則功利主義的哲學(xué)爭(zhēng)論在此已經(jīng)退場(chǎng)，因?yàn)榇颂幍臓?zhēng)論已經(jīng)不是兩種功利主義之爭(zhēng)，而是道義論與后果論之爭(zhēng)，24參見周嘯天：《行為、 結(jié)果無價(jià)值理論哲學(xué)根基正本清源》，載《政治與法律》2015年第1期。以及更一般意義上的對(duì)錯(cuò)誤（wrongfulness）的理解。在這種情況下，刑法教義學(xué)的分析是框架，而內(nèi)容則由更為復(fù)雜的道德論辯來支撐。其代表性事例是應(yīng)否對(duì)掌握恐怖分子活動(dòng)計(jì)劃的嫌疑人進(jìn)行刑訊逼供，以制止恐怖活動(dòng)。還有一個(gè)典型例子是，犯罪嫌疑人綁架兒童，在收取贖金時(shí)被捕，但拒絕透露兒童拘禁地點(diǎn)，被拘禁兒童因不能被及時(shí)營(yíng)救而面臨生命危險(xiǎn)，那么這時(shí)就面臨著應(yīng)否對(duì)犯罪嫌疑人進(jìn)行刑訊逼供的困境。25事例參見王鋼：《出于營(yíng)救目的的酷刑與正當(dāng)防衛(wèi)》，載《清華法學(xué)》2010年第2期。

偶然防衛(wèi)的情形與這些事例在辯護(hù)的意義上是類似的。按照功利主義的主張，對(duì)恐怖分子實(shí)施刑訊逼供可以獲取恐怖活動(dòng)信息，從而阻止大量傷亡的發(fā)生；然而道義論主張，刑訊逼供是對(duì)人的尊嚴(yán)的踐踏，即使是恐怖分子犯罪嫌疑人也有不受刑訊逼供的道德權(quán)利。26［美］羅納德·德沃金：《民主是可能的嗎？：新型政治辯論的諸原則》，魯楠、王淇譯，北京大學(xué)出版社2012年版，第30—31頁；王鋼：《出于營(yíng)救目的的酷刑與正當(dāng)防衛(wèi)》，載《清華法學(xué)》2010年第2期。同理，盡管在偶然防衛(wèi)中，B意圖殺害A，但C沒有剝奪B的生命的權(quán)利，即使B處于使他人遭受危害或生命危險(xiǎn)的境地之中，但這種危險(xiǎn)性不能使C的道德過錯(cuò)被證成。

偶然防衛(wèi)的難題顯示出在對(duì)違法性的本質(zhì)進(jìn)行理解的背后所存在的哲學(xué)立場(chǎng)的分歧，然而我們并不需要在這種分歧的基礎(chǔ)上構(gòu)建刑法觀的理論平臺(tái)。根據(jù)前面的分析，違法性的本質(zhì)不能脫離對(duì)規(guī)范的法哲學(xué)本質(zhì)、行動(dòng)的結(jié)構(gòu)等問題的深入探究，正如日本刑法學(xué)者宗岡嗣郎所言，如果將“法益侵害說”與“規(guī)范違反說”理解為違法論的對(duì)立框架，那么把構(gòu)成要件界定為引起法益侵害結(jié)果的行為的主張就脫離了“規(guī)范違反”這一違法性的本質(zhì)要素。然而，這種對(duì)立圖式本身就是錯(cuò)誤的，因?yàn)槿绻覀儗?duì)規(guī)范進(jìn)行重新考察，那么規(guī)范違反與法益侵害實(shí)質(zhì)上是一回事。27［日］宗岡嗣郎：《犯罪論與法哲學(xué)》，陳勁陽、吳麗君譯，華中科技大學(xué)出版社2012年版，第85頁。解決違法性問題的可能出路有兩個(gè)：一是將違法性限定在教義性的理解之中，即在違法性階段上探討“符合構(gòu)成要件的法益侵害行為并不違法時(shí)的基準(zhǔn)”；28［日］松宮孝明：《“結(jié)果無價(jià)值論”與“行為無價(jià)值論”的意義對(duì)比》，載《法律科學(xué)》2012年第3期。二是在哲學(xué)根基上進(jìn)行辯護(hù)梯度的上升，即尋找刑法實(shí)踐背后的最佳理論姿態(tài)，將違法性放置在刑法實(shí)踐之道德性的證立維度之上。29［美］羅納德·德沃金：《身披法袍的正義》，周林剛、翟志勇譯，北京大學(xué)出版社2010年版，第61頁。而后者更符合刑法觀的理論抱負(fù)。

三、刑法觀辯護(hù)梯度的上升

根據(jù)前面部分對(duì)既有刑法觀的討論，我們可以從刑法觀的內(nèi)容、方法論意義和在刑法學(xué)中的理論地位三個(gè)方面重構(gòu)刑法觀的核心內(nèi)容。第一，刑法觀的內(nèi)容區(qū)別于刑法教義學(xué)，它更多地關(guān)注社會(huì)共同體以犯罪和刑罰對(duì)人的行動(dòng)加以制度性安排背后的證成性考量。刑法教義學(xué)關(guān)注的是刑法規(guī)范，而刑法觀關(guān)注刑法規(guī)范背后的價(jià)值世界以及價(jià)值呈現(xiàn)于社會(huì)世界的方式。但二者并非截然分開，而是緊密相連，甚至在很大程度上融合，如馮軍教授所界定的，刑法教義學(xué)“在體系性安排中一貫性地闡釋刑法規(guī)定的正當(dāng)性，用體系上無矛盾的解釋，服務(wù)于刑事司法實(shí)踐中疑難的、現(xiàn)實(shí)問題的解決”。30參見馮軍：《刑法教義學(xué)的立場(chǎng)與方法》，載《中外法學(xué)》2014年第1期。第二，刑法觀作為溝通刑法實(shí)踐中人的行動(dòng)和其后的價(jià)值世界的觀念性力量，是經(jīng)由辯護(hù)梯度上升的理論內(nèi)置型探求，因此刑法觀也是一種方法論主張，它預(yù)設(shè)刑法實(shí)踐背后有一個(gè)范圍極其廣泛的論證領(lǐng)域，其中包括了有關(guān)政治之道德性的非常抽象的原則，刑法觀促使我們不斷去檢驗(yàn)這個(gè)理論內(nèi)置型觀念的結(jié)構(gòu)。31［美］羅納德·德沃金：《身披法袍的正義》，周林剛、翟志勇譯，北京大學(xué)出版社2010年版，第65頁。第三，刑法觀在刑法學(xué)的理論架構(gòu)中處于一個(gè)反思平衡的位置，也就是說，在刑法實(shí)踐中參與的各方并不必然擁有這樣一種觀念，然而一旦將刑法實(shí)踐放置在對(duì)人的自由和權(quán)利加之保護(hù)的憲法秩序框架之下，那么我們就要對(duì)刑法所要保護(hù)的基本價(jià)值進(jìn)行反思和理性重建。重建的過程就是刑法觀不斷被塑造的過程，重建后的觀念結(jié)果投射到具體的刑法規(guī)范領(lǐng)域，從而形成以法規(guī)范為行動(dòng)依據(jù)和評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)的權(quán)威性法律實(shí)踐。

那么，如何將刑法觀的理性重建力量展現(xiàn)在刑事立法、定罪量刑和刑事懲治的復(fù)雜刑法實(shí)踐之中？一個(gè)可行的路徑是對(duì)既有的刑法觀所關(guān)注的問題做一個(gè)梳理，在此基礎(chǔ)上尋找到一個(gè)既具有統(tǒng)攝性，同時(shí)又能與刑法教義學(xué)相呼應(yīng)的理論方案。這個(gè)辯護(hù)梯度的提升是對(duì)刑法觀之核心關(guān)注不斷提升和再加工的過程，也正是法理學(xué)作用于刑法學(xué)的基本領(lǐng)域。按照既有的刑法觀，我們大致可以看出，有一些刑法觀關(guān)注的是對(duì)刑法學(xué)之性質(zhì)的理解，更具體地說是方法論問題，比如關(guān)于刑法學(xué)的教義法學(xué)和政法法學(xué)之較量。教義法學(xué)和政法法學(xué)之爭(zhēng)的核心在于法學(xué)研究的方法論是規(guī)范性的，還是非規(guī)范性的。32參見陳景輝：《法律與社會(huì)科學(xué)研究的方法論批判》，載《政法論壇》2013年第1期。然而，無論是一般法理學(xué)的方法論問題，還是刑法學(xué)方法論問題，都可以獨(dú)立于對(duì)刑法本身的理解而進(jìn)行探討，刑法學(xué)的方法論立場(chǎng)并不必然會(huì)影響我們持有何種刑法觀。33關(guān)于方法論命題如何區(qū)別于法律本質(zhì)之討論的探討，參見鄭玉雙：《價(jià)值一體性命題的法哲學(xué)批判：以方法論為中心》，載《法制與社會(huì)發(fā)展》2018年第2期。

就規(guī)范本身而言，刑法規(guī)范與其他規(guī)范沒有實(shí)質(zhì)性差別，同樣受制于合憲性審查，也同樣追求體系性。但社會(huì)民眾對(duì)刑法的理解和刑法實(shí)踐所產(chǎn)生的社會(huì)意義顯然不同于民法和行政法等規(guī)范，其主要原因在于刑法規(guī)范作用于世界的方式及其產(chǎn)生的道德意義在根本上區(qū)別于民法或行政法規(guī)范。刑法賦予特定的行為以犯罪的名義，從而將特定的道德態(tài)度傳遞出來，對(duì)犯罪的理解，在很大程度上就是對(duì)這種道德態(tài)度的說明。34See R. A. Duff, Punishment, Communication, and Community, Oxford University Press, 2001; ［英］格蘭特·拉蒙德：《什么是犯罪？》，張磊譯，載鄭永流主編：《法哲學(xué)與法社會(huì)學(xué)論叢》（第21卷），法律出版社2016年版。相應(yīng)地，刑法對(duì)犯罪行為的否定性道德評(píng)價(jià)引發(fā)國(guó)家對(duì)犯罪行為的懲罰，懲罰作為國(guó)家行動(dòng)，包含著權(quán)力實(shí)踐的價(jià)值邏輯和證成邏輯，犯罪的否定性道德評(píng)價(jià)和懲罰的實(shí)施之間就產(chǎn)生了證成性關(guān)系，也是一個(gè)辯護(hù)的難題。35參見鄭玉雙：《犯罪的本質(zhì)與刑罰的證成：基于共同善的重構(gòu)》，載《比較法研究》2016年第5期。

對(duì)刑法背后的道德證成性關(guān)系的追問構(gòu)成了刑法元理論的基本關(guān)注。不管是學(xué)界所討論的市民刑法、風(fēng)險(xiǎn)刑法還是敵人刑法，36參見齊文遠(yuǎn)、夏涼：《徘徊于傳統(tǒng)與現(xiàn)代之間的刑法觀——以創(chuàng)新社會(huì)治理體系為視角》，載《武漢大學(xué)學(xué)報(bào)》(哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版)2015年第1期。追究的不過是犯罪所承載的道德意義和價(jià)值判斷在社會(huì)結(jié)構(gòu)中獲得評(píng)價(jià)的方式，在本質(zhì)上還是緊系于犯罪是什么這個(gè)基礎(chǔ)問題。同樣地，有一些刑法觀主張，比如理性交往刑法觀、基于人之圖像的刑法觀等，反映的恰恰是關(guān)于社會(huì)實(shí)踐之本質(zhì)、人之價(jià)值的哲學(xué)性反思切入刑法思考的方式，在一定程度上反映的是社會(huì)觀、理性觀或者人性觀，而不是刑法觀。37參見馬榮春：《理性交往刑法觀:“融合范式”的生成》，載《法學(xué)家》2018年第2期；劉炯：《通過刑法的弱者保護(hù)——基于“人之圖像”的學(xué)理反思》，載《法律科學(xué)》2017年第2期。

相應(yīng)地，關(guān)于犯罪化范圍和刑罰之正當(dāng)性問題也會(huì)以間接的方式被用來構(gòu)建某種刑法觀主張，典型的有高銘暄教授等提倡的預(yù)防性刑法觀。38參見高銘暄、孫道萃：《預(yù)防性刑法觀及其教義學(xué)思考》，載《中國(guó)法學(xué)》2018年第1期。預(yù)防性刑法觀一方面體現(xiàn)出刑法在預(yù)防性功能上的前置，另一方面包含著刑罰預(yù)防性和后果主義的刑罰證成觀，因此既是在功能上對(duì)刑法的定位，也在證成關(guān)系上體現(xiàn)出功利主義的價(jià)值取向。雖然預(yù)防性刑法觀關(guān)注的焦點(diǎn)在于如何迎接刑法在社會(huì)風(fēng)險(xiǎn)語境下的現(xiàn)代轉(zhuǎn)型，特別是積極承擔(dān)社會(huì)治理使命的方式，但這個(gè)新問題卻仍然面對(duì)著犯罪化的界限和刑罰啟動(dòng)的正當(dāng)性的經(jīng)典追問。換言之，即使我們需要調(diào)整對(duì)刑法的理解以適應(yīng)新的社會(huì)結(jié)構(gòu)和治理方式，但刑法以犯罪化的方式對(duì)犯罪者施加的否定評(píng)價(jià)以及相應(yīng)的懲罰，在新的社會(huì)風(fēng)險(xiǎn)結(jié)構(gòu)和治理模式之下，仍然無法避免證成難題。為什么在風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)之中，不能通過技術(shù)更新、社會(huì)合作方式的優(yōu)化促進(jìn)風(fēng)險(xiǎn)規(guī)避和風(fēng)險(xiǎn)分擔(dān)，而必須通過犯罪前置的手段以控制風(fēng)險(xiǎn)？這個(gè)問題背后，仍然隱藏著犯罪的道德結(jié)構(gòu)和刑罰的證成問題。

根據(jù)前面的分析，不管刑法學(xué)者所提議的刑法觀采取何種功能或價(jià)值立場(chǎng)，其最終指向的是犯罪和刑罰的道德意義呈現(xiàn)在社會(huì)結(jié)構(gòu)之中的方式，要完整地展現(xiàn)這些方式的理論意義，需要回到犯罪和刑罰的基礎(chǔ)性問題上，這樣才能保障刑法觀在辯護(hù)梯度上升的過程中不至于斷裂，偏離刑法背后的支撐性核心價(jià)值網(wǎng)絡(luò)，比如公民自由和社會(huì)良序等。對(duì)犯罪和刑罰的理論關(guān)注已經(jīng)超越了刑法教義學(xué)的范圍，而轉(zhuǎn)向了更為基礎(chǔ)性的刑法實(shí)踐的元理論面向和規(guī)范面向，那么關(guān)于社會(huì)結(jié)構(gòu)和人的實(shí)踐本質(zhì)的哲學(xué)反思就以法理學(xué)為管道，進(jìn)入刑法觀的理論構(gòu)建之中。

在對(duì)前述各種刑法觀立場(chǎng)進(jìn)行反思總結(jié)的基礎(chǔ)上，本文將刑法觀總結(jié)為兩個(gè)問題：刑法的證成和刑法的界限問題。刑法實(shí)踐是一種特殊的共同體實(shí)踐，通過對(duì)犯罪行為的刑罰式回應(yīng)來維護(hù)共同體，這種實(shí)踐體現(xiàn)出現(xiàn)代人類社會(huì)共同體聯(lián)合狀態(tài)的一個(gè)顯著而又有些神秘的特征：為什么對(duì)于人的某些行為，我們應(yīng)當(dāng)以譴責(zé)和懲罰加以對(duì)待？39參見［美］弗萊徹：《刑法理論的性質(zhì)與功能》，江溯譯，載陳興良主編：《刑事法評(píng)論》（第24卷），北京大學(xué)出版社2009年版，第174頁。刑法的證成問題探求應(yīng)受懲罰的犯罪行為在共同體的價(jià)值網(wǎng)絡(luò)中的定位，以及為什么國(guó)家要以懲罰的方式對(duì)這些行為表達(dá)譴責(zé)。而刑法的界限問題則致力于回答哪些價(jià)值和善值得國(guó)家以刑法的方式加以保護(hù)，比如人的生命和健康、社會(huì)秩序、安全感等各種維度的價(jià)值和善是否以及如何以刑事立法的形式得到保全。

四、刑法的證成問題

刑法的證成問題涉及刑法思考的三個(gè)基本方面：刑法的性質(zhì)、犯罪的本質(zhì)和刑罰的正當(dāng)性。在現(xiàn)代世界，刑法基本上是以成文或法典的形式出現(xiàn)，刑法的制定和頒布是一項(xiàng)制度性事實(shí)。然而，刑法卻是溝通事實(shí)世界和價(jià)值世界的橋梁。如斯蒂芬·莫爾斯（Stephen. J. Morse）所言，刑法通過宣告何種不法行為足以得到譴責(zé)和懲罰來創(chuàng)造和反映價(jià)值，它通過展示法律背后的道德證成和提供服從法律的動(dòng)力來指引行為。40Stephen·J. Morse, "Reason, Results and Criminal Responsibility", Illinois Law Review, 2004, No.2, p.364.因此，對(duì)刑法之性質(zhì)進(jìn)行分析，就要對(duì)事實(shí)世界的結(jié)構(gòu)、價(jià)值的本質(zhì)和規(guī)范的規(guī)范性進(jìn)行研究。

犯罪的概念與刑罰的正當(dāng)性則更強(qiáng)烈地體現(xiàn)了政治哲學(xué)對(duì)于刑法思考的意義。一個(gè)組織會(huì)對(duì)其成員做出獎(jiǎng)懲，但只有國(guó)家以犯罪的名義認(rèn)定人的某種違法行為，并且施加懲罰。懲罰在性質(zhì)上不同于其他的不利后果，按照哈特（Hart）的經(jīng)典總結(jié)，懲罰有下面五個(gè)特征：（1）它必須包含痛苦或其他某種一般認(rèn)為不快的后果；（2）它必須適用于違反法律規(guī)則的犯罪；（3）它必須因其犯罪行為而被施加于一個(gè)實(shí)際的或被認(rèn)定的罪犯；（4）它必須由除犯罪人外的其他人有意識(shí)地加以適用；（5）它必須由犯罪所對(duì)抗的法律制度所設(shè)置的權(quán)威機(jī)構(gòu)加以科處和適用。41H. L. A. Hart, Punishment and Responsibility, 2th edition, Oxford University Press, 2008, pp.4-5.

然而這個(gè)界定仍然不能展現(xiàn)刑罰背后的難題。刑罰的難題體現(xiàn)在它的應(yīng)得性（desert）。首先，脫離一個(gè)整全的犯罪概念的理解，我們無法看到刑罰與其他懲罰方式之間的區(qū)別，比如對(duì)交通違章行為的罰款。因此，必須分辨出犯罪與一般性的違法行為之間的區(qū)別。其次，為什么要施加刑罰？國(guó)家對(duì)犯罪行為加以調(diào)查，設(shè)立法院或陪審團(tuán)，通過司法程序?qū)Ψ缸锛右源_認(rèn)，最后以實(shí)際的約束形式對(duì)犯罪者加以懲罰。這個(gè)過程需要大量的人力、物力和財(cái)力，而且對(duì)犯罪者的懲罰伴隨著否定、譴責(zé)甚至生命的剝奪。因此，刑罰對(duì)于一個(gè)社會(huì)來說看起來是沉重的負(fù)擔(dān)，這樣做的目標(biāo)是什么？對(duì)這個(gè)問題的回答形成了報(bào)應(yīng)主義與功利主義之間的經(jīng)典對(duì)立。然而，我們的答案不能僅僅滿足于尋找立場(chǎng)，而是從立場(chǎng)之間發(fā)現(xiàn)關(guān)于道德個(gè)體的本質(zhì)、責(zé)任與正義之間的融貫聯(lián)系。

例如，威爾遜（William Wilson）建議，當(dāng)我們以應(yīng)得作為刑罰理論的基礎(chǔ)的時(shí)候，我們要解決三個(gè)基本問題。第一個(gè)問題是闡明個(gè)人犯罪行為產(chǎn)生責(zé)任觀念的意義，正是這一觀念將非難和刑罰歸給個(gè)人。第二，在犯罪行為與規(guī)范違反之間建立一種滿意的聯(lián)系，以便使規(guī)范違反能夠被視為施加痛苦的正當(dāng)根據(jù)。第三，有必要在非難與刑罰之間建立起一座聯(lián)系的橋梁，以便使刑罰不僅僅被視為非難，而是被視為犯罪人應(yīng)得之懲罰。42［英］威廉姆·威爾遜：《刑法理論的核心問題》，謝望原等譯，中國(guó)人民大學(xué)出版社2015年版,第58—61頁。

刑罰使犯罪行為不同于其他的違法行為。犯罪首先是一種行為，這種行為的違法性使行為人是可責(zé)的。我們所生活的社會(huì)世界之所以不同于自然意義的世界，乃是在于我們的世界具有規(guī)范性。無數(shù)具有不同觀念和秉性的人被相同的規(guī)范所約束，這體現(xiàn)了人類世界的獨(dú)特面貌，而法律則最為突出地體現(xiàn)出人類合作由規(guī)則所約束的能力。那么，規(guī)范是一種觀念，還是有其形而上學(xué)內(nèi)核？這個(gè)古老問題已經(jīng)聚訟千年。20世紀(jì)后半葉，法哲學(xué)經(jīng)歷了規(guī)范論的復(fù)興。無論是在歐陸還是英美學(xué)界，關(guān)于規(guī)范與價(jià)值的關(guān)系的討論都為我們理解犯罪的本質(zhì)提供了充分的資源。

以故意殺人罪為例，我國(guó)《刑法》第232條規(guī)定，故意殺人的，處死刑、無期徒刑或者十年以上有期徒刑；情節(jié)較輕的，處三年以上十年以下有期徒刑。這個(gè)法律條文所包含的禁止性規(guī)范即不應(yīng)當(dāng)故意殺人。違反這條規(guī)范的行為即故意殺人的犯罪行為。那么，首先，我們?cè)趺磥矸治鲞@條規(guī)范？它是一個(gè)社會(huì)中的人們不斷實(shí)踐的經(jīng)驗(yàn)總結(jié)被立法機(jī)關(guān)確立為刑法的一部分，還是人類社會(huì)內(nèi)在的實(shí)踐理性的法律表達(dá)？自然法和法律實(shí)證主義就這個(gè)問題進(jìn)行了持久的爭(zhēng)論，它關(guān)乎我們對(duì)刑法乃至憲法秩序的根本理解。其次，是什么使得用武器殺死一個(gè)人和拔掉植物人的進(jìn)食管使他死亡這兩種截然不同的行為之間共享著同一種犯罪的本質(zhì)？對(duì)生命價(jià)值的破壞是其中的一個(gè)要素，但肯定還有其他因素存在。對(duì)犯罪的理解涉及我們作為自治之道德主體的身份、責(zé)任認(rèn)定的原理、行為與價(jià)值之間的關(guān)系等問題，而這些問題需要我們上升辯護(hù)的梯度，進(jìn)入政治價(jià)值世界的爭(zhēng)議網(wǎng)絡(luò)之中。

五、刑法的界限問題

刑法的界限問題體現(xiàn)了刑法實(shí)踐的另一個(gè)方面。在我們認(rèn)識(shí)到刑罰啟動(dòng)的特殊性、犯罪與價(jià)值破壞之間的關(guān)系之后，是否存在認(rèn)定哪些行為應(yīng)被視為犯罪的原則？在政治哲學(xué)上，它也被稱為限制自由的原則問題。43參見鄭玉雙：《為犯罪化尋找道德根基》，載《政法論壇》2016年第2期。我們的社會(huì)之中存在著大量的犯罪，在罪與非罪之間的界限有時(shí)并不明顯，因此要對(duì)犯罪化的邊界進(jìn)行劃分，劃分的標(biāo)準(zhǔn)就是，將某一種行為視為犯罪在道德上是能夠獲得正當(dāng)性的。

正如威爾遜所指出的：“對(duì)于那些想要了解現(xiàn)今和潛在的刑法范疇的人來說，更有興趣探討的對(duì)象，與其說是揭示犯罪的獨(dú)有特征，還不如說是闡明支配刑法禁止規(guī)范創(chuàng)立的規(guī)則。是否存在任何原則來決定什么行為應(yīng)該被規(guī)定為犯罪，什么行為不應(yīng)該被規(guī)定為犯罪？如果存在的話，就可能建構(gòu)某種判斷標(biāo)準(zhǔn)來衡量刑法禁止類型的道德正當(dāng)性、各罪的構(gòu)成要素，也許還有由于實(shí)體法規(guī)則的規(guī)定模糊或矛盾而需要的解釋方法?！?4［英］威廉姆·威爾遜：《刑法理論的核心問題》，謝望原等譯，中國(guó)人民大學(xué)出版社2015年版,第19—20頁。按照他的觀點(diǎn)，確立犯罪化的原則，一方面可以衡量將某種行為認(rèn)定為犯罪是否符合社會(huì)正義，比如惡意欠薪、損害商業(yè)信譽(yù)等行為入罪的正當(dāng)性，另一方面可以幫助我們更好地對(duì)刑法規(guī)定進(jìn)行解釋。

這兩個(gè)方面對(duì)于我們理解刑法規(guī)范來說都是重要的。第一個(gè)方面以直截了當(dāng)?shù)姆绞襟w現(xiàn)了現(xiàn)代政治社會(huì)解決強(qiáng)制性規(guī)則與個(gè)人自由之沖突的努力，即將個(gè)人自由的限制放置在政治正義原則的考驗(yàn)和約束之下；而另一個(gè)方面則為法律解釋提供原則性的約束。

犯罪化是各個(gè)國(guó)家刑法實(shí)踐的基本內(nèi)容，但鑒于不同國(guó)家法理學(xué)和刑法理論發(fā)展的差異，西方法學(xué)界針對(duì)犯罪化難題在方法論和價(jià)值立場(chǎng)上提出不同主張。在德國(guó)，自李斯特（Franz Von List）提出法益理論以來，德國(guó)刑法學(xué)便走向體系化的教義學(xué)發(fā)展路徑，犯罪化難題基本上是通過法益的教義化加以內(nèi)部調(diào)整。然而，近年以來，在生物技術(shù)、互聯(lián)網(wǎng)和歐盟一體化等領(lǐng)域的新興問題的出現(xiàn)，促使德國(guó)刑法學(xué)家重新對(duì)犯罪化做出理論回應(yīng)。45參見［德］埃里克·希爾根多夫：《德國(guó)刑法學(xué)：從傳統(tǒng)到現(xiàn)代》，江溯等譯，北京大學(xué)出版社2015年版。一方面，很多刑法學(xué)家對(duì)法益理論的道德基礎(chǔ)進(jìn)行反思，尋求法益理論解決犯罪化難題的突破。另一方面，面對(duì)激增的新興問題，比如安樂死、克隆技術(shù)、仇恨犯罪等，法學(xué)界圍繞人的尊嚴(yán)、自由等價(jià)值形成自由主義和共同體主義之對(duì)壘。46關(guān)于德國(guó)最新的安樂死案例及其爭(zhēng)議，參見王剛：《德國(guó)刑法中的安樂死——圍繞聯(lián)邦最高法院第二刑事審判庭2010年判決的展開》，載《比較法研究》2015年第5期。在英美學(xué)界，刑法學(xué)的發(fā)展在很大程度上是由犯罪化問題所推動(dòng)。哈特與德弗林（Lord Patrick Devlin）之爭(zhēng)激發(fā)起犯罪化之道德界限的根本難題；范伯格（Joel Feinberg）繼承了密爾和哈特的自由主義立場(chǎng)，對(duì)危害原則和冒犯原則進(jìn)行辯護(hù)，并對(duì)法律家長(zhǎng)主義和法律道德主義等犯罪化道德原則進(jìn)行批判；以赫希（Andreas Von Hirsch）、阿什沃思（Andrew Ashworth）和胡薩克（Husak）為代表的刑法學(xué)家對(duì)美國(guó)刑法實(shí)踐中的過度犯罪化問題進(jìn)行理論批判。47A. P. Simester and Andreas Von Hirsch, Crimes, Harms, and Wrongs: On the Principles of Criminalization, Hart Publishing,2011; Andrew Ashworth, "Prevention and Criminalization: Justifications and Limits", New Criminal Law Review, (2012)15；［美］道格拉斯·胡薩克：《過罪化及刑法的限制》，姜敏譯，中國(guó)法制出版社2015年版。與之相對(duì)，杰弗里·墨菲（Jeffrie Murphy）、邁克爾·摩爾（Michael Moore）和達(dá)夫（R.A.Duff）等法學(xué)家則從犯罪內(nèi)嵌的道德結(jié)構(gòu)出發(fā)，為法律道德主義的犯罪化理論辯護(hù)。48Jeffrie Murphy, "Legal Moralism and Liberalism", Arizona Law Review, Vol. 37, 1995; Michael Moore, Placing Blame,Oxford University Press, 1997; R. A. Duff, "Towards a Modest Legal Moralism", Criminal Law and Philosophy, Vol.8, Issue 1(2014);鄭玉雙：《道德爭(zhēng)議的治理難題：以法律道德主義為中心》，載《法學(xué)》2016年第10期。

國(guó)內(nèi)學(xué)界對(duì)犯罪化問題保持著持續(xù)的關(guān)注，《刑法修正案（九）》的通過在學(xué)界引發(fā)關(guān)于刑法擴(kuò)張之合理性的激烈爭(zhēng)論，快播案等社會(huì)爭(zhēng)議案件更是引發(fā)刑法去罪化的爭(zhēng)議。國(guó)內(nèi)關(guān)于犯罪化問題的研究呈現(xiàn)兩個(gè)特征：一是很多研究是從刑法教義學(xué)內(nèi)部的體系一致性對(duì)行為的入罪或出罪進(jìn)行論證；二是越來越多的學(xué)者基于自由主義的價(jià)值立場(chǎng)對(duì)犯罪化問題進(jìn)行理論建構(gòu)，并反對(duì)我國(guó)的犯罪化擴(kuò)張趨勢(shì)。

然而，面對(duì)日益復(fù)雜的法律實(shí)踐形勢(shì)，僅從刑法教義學(xué)的內(nèi)部體系對(duì)犯罪化問題做出回答并不足夠。在德國(guó)，安樂死犯罪問題在學(xué)界和司法實(shí)務(wù)界產(chǎn)生了巨大分歧，而法益理論難以對(duì)生物醫(yī)學(xué)、互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域的犯罪做出充分回應(yīng)。在英美世界，仇恨犯罪、人工智能領(lǐng)域的新興問題對(duì)過度犯罪化命題提出挑戰(zhàn)。按照傳統(tǒng)的法益理論或者危害原則，自由或者尊嚴(yán)構(gòu)成了犯罪化界限的道德控制準(zhǔn)則。49參見姜敏：《“危害原則”的法哲學(xué)意義及對(duì)中國(guó)刑法犯罪化趨勢(shì)的警喻》，載《環(huán)球法律評(píng)論》2017年第1期。然而，這種以傳統(tǒng)自由主義立場(chǎng)為底色的犯罪化原則卻面臨著深層的理論難題。

同樣地，當(dāng)今世界技術(shù)的革命性發(fā)展已經(jīng)給社會(huì)結(jié)構(gòu)帶來極大的沖擊，在人工智能、區(qū)塊鏈技術(shù)的深層驅(qū)動(dòng)之下，法律面對(duì)技術(shù)更新所帶來的負(fù)面效應(yīng)不能只是管制或者被動(dòng)地回應(yīng)，而是進(jìn)入技術(shù)與法律的重構(gòu)之中。50參見鄭玉雙：《破解技術(shù)中立難題——法律與科技之關(guān)系的法理學(xué)再思》，載《華東政法大學(xué)學(xué)報(bào)》2018年第1期。在刑法之中，這種應(yīng)對(duì)體現(xiàn)為技術(shù)所帶來的犯罪化界限的重構(gòu)，比如人工智能發(fā)展所產(chǎn)生的新興犯罪形式的界定和歸責(zé)的問題。51參見劉憲權(quán)：《人工智能時(shí)代的刑事風(fēng)險(xiǎn)與刑法應(yīng)對(duì)》，載《法商研究》2018年第1期。顯然，犯罪化范圍的擴(kuò)張還是限縮，既與傳統(tǒng)意義上的刑法謙抑性相關(guān)，也與刑法在社會(huì)治理中的功能、刑法參與技術(shù)發(fā)展的恰當(dāng)角色有關(guān)。52參見徐劍鋒：《互聯(lián)網(wǎng)時(shí)代刑法參與觀的基本思考》，載《法律科學(xué)》2017年第3期。

我國(guó)刑法學(xué)者對(duì)《刑法修正案（九）》及其相應(yīng)的刑法擴(kuò)張問題做出了大量探討，但仍然有大量的社會(huì)爭(zhēng)議問題在刑法研究中懸而未決，比如代孕和裸貸等行為。這些不足的深層原因在于未能將犯罪化的道德界限作為一個(gè)整體性的理論問題進(jìn)行回答。具體體現(xiàn)為對(duì)犯罪化進(jìn)行道德論證的理論層次存在錯(cuò)位，比如教義性的法益理論并不能對(duì)犯罪化提供規(guī)范層面的證成；政治價(jià)值與刑法道德立場(chǎng)的直接對(duì)接，比如直接把自由主義價(jià)值嫁接到刑法立法之中；關(guān)于犯罪化的討論不能與刑法的整體道德結(jié)構(gòu)實(shí)現(xiàn)內(nèi)部融貫。由此可見，在對(duì)刑法之道德根基和犯罪化的界限進(jìn)行探討的過程中，需要進(jìn)入犯罪化界限的整全性論辯之中，才能對(duì)刑法的教義學(xué)問題做出更完整的回答。

六、結(jié)語

刑法的證成和界限問題共同構(gòu)成了刑法觀的核心理論關(guān)注，那么我們應(yīng)當(dāng)如何對(duì)刑法的證成和界限問題做出回答，從而提煉出一種完整的刑法觀？這個(gè)問題充滿爭(zhēng)議，也超過了本文的關(guān)注點(diǎn)。理論家歷來都對(duì)刑法在現(xiàn)代社會(huì)中的處境、功能和證成基礎(chǔ)有爭(zhēng)議，而這個(gè)爭(zhēng)議的領(lǐng)域恰恰是法理學(xué)發(fā)揮貢獻(xiàn)的場(chǎng)地。只要法理學(xué)還有旺盛的生命力，那么其對(duì)法律實(shí)踐背后的元問題和規(guī)范問題就能夠進(jìn)行持續(xù)的關(guān)注和回應(yīng)，其對(duì)部門法的貢獻(xiàn)也不會(huì)削弱。刑法觀的建構(gòu)在傳統(tǒng)與革新、變與不變之中保持著不斷地調(diào)適，既要忠于刑法理論的核心關(guān)注，也要不斷面對(duì)正在進(jìn)行著的社會(huì)變革。如何能夠?qū)⑿谭ǖ脑碚搯栴}和規(guī)范問題與刑法教義學(xué)的實(shí)踐關(guān)懷相結(jié)合，是一個(gè)需要雙向互動(dòng)才能產(chǎn)生成效的問題。對(duì)法理學(xué)貢獻(xiàn)于刑法學(xué)之方式的追問，既是對(duì)法理學(xué)之價(jià)值的拷問，也是對(duì)刑法學(xué)之學(xué)術(shù)開放性的訴求。53參見車浩：《學(xué)術(shù)開放與刑法教義學(xué)》，載《法商研究》2017年第6期。顯然，刑法之使命的實(shí)現(xiàn)，有賴于法理學(xué)與刑法學(xué)之深層互動(dòng)的開展。