李鴻彬

關(guān)鍵詞?知識產(chǎn)權(quán)?企業(yè)并購?戰(zhàn)略

當(dāng)前，全球范圍內(nèi)的企業(yè)競爭日益激烈，企業(yè)并購正逐漸成為一種熱潮，越來越多參與并購的企業(yè)尤其是高新技術(shù)企業(yè)都逐漸認(rèn)識到，專利等知識產(chǎn)權(quán)在并購中正扮演著越來越重要的角色。在新一輪全球并購中，專利等知識產(chǎn)權(quán)已成為企業(yè)并購的潛在動(dòng)力，有時(shí)甚至成為決定并購成敗的重要因素。本文擬通過分析全球企業(yè)并購的特點(diǎn)、并購中的知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略及應(yīng)注意的問題，為我國企業(yè)“走出去”實(shí)施跨國經(jīng)營提供借鑒。

全球企業(yè)并購的特點(diǎn)

（一）進(jìn)入并購活躍期

全球并購節(jié)奏的不斷加快，應(yīng)歸結(jié)于以下兩方面因素：一是諸多企業(yè)逐漸成熟后，對并購擴(kuò)張的本能需求不斷上升;二是近期全球經(jīng)濟(jì)復(fù)蘇的樂觀氣氛，促使企業(yè)提早動(dòng)手進(jìn)行兼并整合，為在可能到來的經(jīng)濟(jì)繁榮期中占有更大市場份額、賺取更多利潤打下堅(jiān)實(shí)基礎(chǔ)。過去三年間，全球經(jīng)濟(jì)低速運(yùn)行，企業(yè)決策層的謹(jǐn)小慎微以及不良的商務(wù)環(huán)境，令全球并購市場低迷不振。隨著企業(yè)的不斷成長、行業(yè)間中小規(guī)模并購的不斷進(jìn)行，長期被壓制的大規(guī)模并購需求被重新提上日程。據(jù)報(bào)道，通訊技術(shù)領(lǐng)域中的許多企業(yè)如高通、思科及微軟等，都為新一輪并購計(jì)劃籌措了大量資金，以期通過收購中小公司來延伸其技術(shù)觸角，達(dá)到進(jìn)入新市場或占有更大市場份額的目的。

（二）知識產(chǎn)權(quán)在并購中的作用越來越突出

為了避免或者減少競爭對手、強(qiáng)化自己知識產(chǎn)權(quán)的地位、規(guī)避企業(yè)產(chǎn)品與技術(shù)發(fā)展上存在的障礙，旨在獲得知識產(chǎn)權(quán)的企業(yè)并購已經(jīng)越來越多。對這些企業(yè)而言，誰贏得了知識產(chǎn)權(quán)，誰就贏得了先機(jī)。

1.專利

通過并購獲得最新的專利技術(shù)，能夠減少企業(yè)的研發(fā)風(fēng)險(xiǎn)。思科公司在最近二十年里收購了大大小小100多家企業(yè)，微軟和英特爾公司亦是通過頻繁的收購，將許許多多的公司納入自己的旗下。這些企業(yè)并購的目的既在于擴(kuò)大自身的市場份額、拓展企業(yè)經(jīng)營領(lǐng)域和范圍，更在于看中了被收購方的各種知識產(chǎn)權(quán)。旨在獲取知識產(chǎn)權(quán)的企業(yè)并購，不僅能夠獲得相應(yīng)的知識產(chǎn)權(quán)，還同時(shí)能夠獲得將這些知識產(chǎn)權(quán)迅速市場化的環(huán)境和條件。通過并購進(jìn)行技術(shù)集成和市場整合，企業(yè)能夠有選擇地從外部取得所需的可用技術(shù)和戰(zhàn)略方向技術(shù)，減少自主研發(fā)投入風(fēng)險(xiǎn)，提前占領(lǐng)市場優(yōu)勢。思科公司約30%的發(fā)展來源于通過并購獲得技術(shù)并進(jìn)行技術(shù)集成和進(jìn)入新市場。雖然思科公司并沒有投入很多的研發(fā)人力與資源設(shè)備，但其通過并購提高了自身效率與反應(yīng)速度，使其在新技術(shù)開發(fā)與新產(chǎn)品上市的速度和新技術(shù)發(fā)展的方向上，都遠(yuǎn)遠(yuǎn)領(lǐng)先主要競爭對手。

通過并購獲取專利技術(shù)，可解企業(yè)的侵權(quán)之困。當(dāng)佳騰公司的新產(chǎn)品Multi-Link支架于1997年10月獲得美國食品藥物管理局的批準(zhǔn)之后，強(qiáng)生公司極不愿意多出一個(gè)對手來瓜分這個(gè)13億美元的市場，于是提出了專利侵權(quán)訴訟。佳騰公司做出了一個(gè)出人意料的舉動(dòng)：它并沒有進(jìn)行專利侵權(quán)反訴，而是買下了EndoVascular公司。佳騰公司此舉的真正意圖是為了獲得EndoVascular公司一項(xiàng)閑置的支架專利，而該專利很可能就會(huì)成為一枚法律意義上的炸彈——此項(xiàng)專利先于強(qiáng)生公司的專利兩年獲批。最終，在涉足支架業(yè)務(wù)的頭6個(gè)月里，佳騰公司就售出了總值3.5億美元的器械。

2.商標(biāo)

收購商標(biāo)其實(shí)等于收購市場，因此還有很多并購是沖著商標(biāo)而來的。作為全球著名的品牌管理企業(yè)，雷恰蒙特公司在這方面極具發(fā)言權(quán)。雷恰蒙特是歐洲市場頂級產(chǎn)品的供應(yīng)商，擁有“江詩丹頓”“伯爵”“卡地亞”“萬寶龍”“登喜路”等幾十件歷史悠久的世界一流商標(biāo)。但這些商標(biāo)都不是雷恰蒙特原創(chuàng)的，而是通過收購獲得的。該公司總經(jīng)理薩南曾說：“商標(biāo)是一種競爭工具，收購商標(biāo)就是收購市場?！?/p>

（三）信息技術(shù)領(lǐng)域成為并購熱點(diǎn)領(lǐng)域

信息技術(shù)領(lǐng)域是創(chuàng)新最為活躍的領(lǐng)域之一，也是并購的熱點(diǎn)領(lǐng)域。例如，2016年10月，高通和恩智浦共同宣布雙方董事會(huì)一致通過了高通的收購報(bào)價(jià)，并簽署了最終協(xié)議，高通將以每股110美元的現(xiàn)金收購恩智浦，現(xiàn)金收購價(jià)約為380億美元，加上恩智浦的債務(wù)，總交易金額為470億美元。這個(gè)消息一經(jīng)流出即震驚了業(yè)界。高通是手機(jī)通訊芯片龍頭，而恩智浦在2015年收購飛思卡爾后成為了全球最大的車用半導(dǎo)體制造商，并且是車用半導(dǎo)體解決方案與通用微型控制器（MCU）的市場龍頭。就資本市值的角度來看，目前高通的資本市值為989億美元，恩智浦半導(dǎo)體的資本市值約為355億美元，未來兩者合并后的資本市值有機(jī)會(huì)達(dá)到1500億美元。

然而，僅一年之后的2017年11月，總部位于新加坡的博通公司向高通公司發(fā)出70美元/股、1300億美元的邀約收購，但是高通表示其是惡意收購，斷然拒絕。2018年3 月 12 日，美國總統(tǒng)特朗普發(fā)出一紙行政命令，禁止博通收購高通，使得發(fā)酵了近半年的博通高通并購案終于畫上了句號。

并購中的企業(yè)知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略

通過企業(yè)并購行為，達(dá)到對被并購企業(yè)知識產(chǎn)權(quán)以及被并購企業(yè)知識產(chǎn)權(quán)的創(chuàng)造者的控制，本身是企業(yè)運(yùn)用和實(shí)現(xiàn)知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略的一種重要模式。并購一方在并購意向確定后，會(huì)委托中介機(jī)構(gòu)對目標(biāo)企業(yè)進(jìn)行調(diào)查，這種調(diào)查被稱為審慎調(diào)查。審慎調(diào)查涉及企業(yè)架構(gòu)、財(cái)務(wù)狀況、土地使用權(quán)、設(shè)備等方方面面，知識產(chǎn)權(quán)也是審慎調(diào)查中不可缺少的一項(xiàng)重要內(nèi)容。對制藥行業(yè)、高科技企業(yè)等知識密集企業(yè)，知識產(chǎn)權(quán)審慎調(diào)查尤其重要。知識產(chǎn)權(quán)審慎調(diào)查的結(jié)果，會(huì)影響交易的價(jià)格，有時(shí)甚至是決定并購成敗的關(guān)鍵。

（一）知識產(chǎn)權(quán)權(quán)屬調(diào)查

知識產(chǎn)權(quán)審慎調(diào)查首先要看目標(biāo)企業(yè)擁有哪些知識產(chǎn)權(quán)，這并不僅僅意味著將企業(yè)的專利、商標(biāo)、著作權(quán)等知識產(chǎn)權(quán)列出明細(xì)表。以發(fā)明專利為例，審慎調(diào)查時(shí)不僅要看企業(yè)是否擁有發(fā)明專利，還要看企業(yè)是否按時(shí)繳納專利年費(fèi)，有時(shí)還會(huì)研究發(fā)明專利的實(shí)際保護(hù)范圍。對于重要的專利，還要對其被宣告無效的可能性作出評估。

僅僅由于專利的權(quán)利要求書寫得不完備，而令收購企業(yè)放棄收購的事例也并不少見。權(quán)利要求書不完備會(huì)使專利保護(hù)范圍過窄，令競爭者容易繞過該項(xiàng)專利。在一項(xiàng)此類案例中，收購方就因權(quán)利要求書不完備而退出了收購。不久之后，收購方便發(fā)現(xiàn)自己的決定非常明智，因?yàn)榇藭r(shí)，中國市場上已出現(xiàn)了十多種與作為被收購方的中國企業(yè)近似的同類產(chǎn)品，擁有發(fā)明專利的被收購方的市場份額從超過80%迅速減少到了不足10%。

對于企業(yè)獲得的專利、商標(biāo)等知識產(chǎn)權(quán)，在專利局和商標(biāo)局進(jìn)行檢索，就可以核實(shí)企業(yè)提供的注冊證的真實(shí)性。但著作權(quán)的核實(shí)則有所不同。由于著作權(quán)不需注冊，因此，企業(yè)是否擁有著作權(quán)往往需要多方面核查?，F(xiàn)實(shí)中甚至存在企業(yè)以為自己是著作權(quán)人但事實(shí)并非如此的情形。另外，如果企業(yè)與他人合作開發(fā)某種產(chǎn)品，而合作合同中關(guān)于著作權(quán)的歸屬又無清晰界定，則存在發(fā)生糾紛的隱患。

（二）侵權(quán)可能性調(diào)查

知識產(chǎn)權(quán)審慎調(diào)查還要考察企業(yè)是否存在侵害他人知識產(chǎn)權(quán)的情形。中國企業(yè)與外資企業(yè)對這個(gè)問題的嚴(yán)重性的認(rèn)識，經(jīng)常有差距。在一些中國企業(yè)管理層看來，知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)的商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)是非常有限的。這種看法是對商業(yè)現(xiàn)實(shí)客觀的判斷——在中國，知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人舉證證明侵權(quán)不易，獲得的賠償不多，判決難執(zhí)行，這些是官方和民間都不否認(rèn)的社會(huì)現(xiàn)實(shí)。正因?yàn)槿绱?，中國企業(yè)管理層經(jīng)常忽視企業(yè)存在的知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)問題。

對于同一問題，外資方的看法則往往不同。在發(fā)達(dá)國家，知識產(chǎn)權(quán)訴訟費(fèi)用昂貴、侵權(quán)賠償額較高，在美國，故意侵權(quán)者還會(huì)被判處“懲罰性賠償”。一個(gè)企業(yè)如果被認(rèn)定侵犯他人知識產(chǎn)權(quán)，即使能逃脫破產(chǎn)清盤的厄運(yùn)，也會(huì)元?dú)獯髠Ｒ虼?，如果目?biāo)企業(yè)有侵犯他人知識產(chǎn)權(quán)，外資企業(yè)對此會(huì)很在意，并購興趣也會(huì)大打折扣。

（三）目標(biāo)企業(yè)知識產(chǎn)權(quán)管理制度調(diào)查

知識產(chǎn)權(quán)審慎調(diào)查的項(xiàng)目還包括目標(biāo)企業(yè)知識產(chǎn)權(quán)管理制度，如對商業(yè)秘密的保護(hù)措施和研發(fā)管理等。中國法律對商業(yè)秘密的定義，與其他國家并無太大不同。要使企業(yè)的商業(yè)秘密得到保護(hù)，除了相關(guān)信息本身具有商業(yè)價(jià)值，并且尚未進(jìn)入一般公眾可以接觸的范圍，還要求權(quán)利人采取了保密措施。目前，中國關(guān)于商業(yè)秘密的保護(hù)被普遍認(rèn)為比較弱，因此，在進(jìn)行并購時(shí)，外資方往往會(huì)對目標(biāo)企業(yè)保護(hù)商業(yè)秘密的管理措施進(jìn)行考察。

在歐美國家，許多企業(yè)會(huì)每年或者不定期聘請第三方機(jī)構(gòu)對自身進(jìn)行知識產(chǎn)權(quán)審計(jì)，將擁有的知識產(chǎn)權(quán)進(jìn)行一次盤點(diǎn)和檢查。被收購的中國企業(yè)在接受知識產(chǎn)權(quán)審慎調(diào)查前，如果能進(jìn)行知識產(chǎn)權(quán)審計(jì)，則可以及時(shí)發(fā)現(xiàn)存在的問題并采取必要措施解決，避免因知識產(chǎn)權(quán)存在問題而使企業(yè)價(jià)值被低估，或者使并購項(xiàng)目夭折。

常見的知識產(chǎn)權(quán)并購陷阱

商場如戰(zhàn)場，并購活動(dòng)危機(jī)重重，企業(yè)稍有不慎就有可能既得不到想要的資金和技術(shù)，又失去了唯一的資產(chǎn)——品牌。外資方與中國企業(yè)的并購活動(dòng)中，常見的陷阱有以下幾種：

（一）商標(biāo)并購陷阱

1.股權(quán)控制策略

外資方表面同意，合資企業(yè)在經(jīng)營期限內(nèi)對雙方商標(biāo)都可使用，但在實(shí)際經(jīng)營中，外資方卻利用控股地位將中方商標(biāo)閑置，僅使用自己的商標(biāo)，并利用合資企業(yè)的資金為自己的商標(biāo)大作宣傳。合營期限一旦屆滿，原中方著名商標(biāo)由于不使用而在市場上為人所淡忘，而中方對外資方的商標(biāo)已無權(quán)繼續(xù)使用，外資方此時(shí)便可能對中方提出繼續(xù)使用其商標(biāo)的高額許可使用費(fèi)。為了達(dá)到這個(gè)目的，外資方總是想方設(shè)法達(dá)到控股地位。如在洗衣粉行業(yè)，上海的白貓、廣東的高富力在合資后，外方利用我國名牌廠家的生產(chǎn)能力和銷售渠道，推銷其高價(jià)產(chǎn)品碧浪、汰漬，卻把中方的產(chǎn)品打入冷宮。又如廣州肥皂廠的潔花牌香皂與美方合資后，很快被海飛絲、潘婷取而代之。

2. 全面收購策略

外資通過全面收購國內(nèi)被國人所熟悉的并有良好市場效應(yīng)的品牌企業(yè)，達(dá)到迅速搶灘中國市場的目的。2004年2月，德高漢高公司與上海輕工控股集團(tuán)達(dá)成協(xié)議，全資收購“熊貓”品牌，成為熊貓品牌的新所有人，而原所有人上海輕工控股集團(tuán)全資子公司上海海文集團(tuán)將不得使用熊貓品牌標(biāo)志。漢高收購在中國擁有較高知名度和市場占有率的“熊貓”牌粘膠，最終目的也是為了更快地?fù)屨贾袊袌觥?/p>

（二）專利并購陷阱

在專利并購活動(dòng)中，常見的陷阱有幾種：第一種是專利并購沒有取得目標(biāo)企業(yè)的核心專利技術(shù);第二種是作為并購標(biāo)的的專利存在權(quán)屬不清晰、專利權(quán)期限即將屆滿，從而造成專利的實(shí)際價(jià)值大打折扣;第三種是被并購的專利技術(shù)不具備良好的市場前景和發(fā)展?jié)摿?。例如在華立并購飛利浦一案中，華立集團(tuán)收購飛利浦公司CDMA移動(dòng)芯片技術(shù)研發(fā)部門，飛利浦與美國高通公司簽訂了CDMA芯片技術(shù)的交叉許可協(xié)議，由于雙方承諾不對第三方公開，這種承諾不因?yàn)轱w利浦研發(fā)部門的轉(zhuǎn)讓而改變。華立開發(fā)和銷售CDMA芯片和終端設(shè)備，仍需要向高通公司支付技術(shù)許可費(fèi)。

企業(yè)并購應(yīng)注意的問題

在知識經(jīng)濟(jì)時(shí)代，企業(yè)之間的競爭往往就是知識產(chǎn)權(quán)的競爭，因此知識產(chǎn)權(quán)貿(mào)易在企業(yè)并購的運(yùn)作中處于相當(dāng)關(guān)鍵的地位。在并購中，知識產(chǎn)權(quán)作為無形資產(chǎn)主要通過兩種方式處置：一是作為投資，投資方用商標(biāo)、專利或?qū)Ｓ屑夹g(shù)作為投資，去兼并、購買目標(biāo)企業(yè)或?qū)υ撈髽I(yè)實(shí)行控股;二是轉(zhuǎn)讓買賣，即作為目標(biāo)企業(yè)的中方企業(yè)被購買兼并時(shí)，將自己所擁有的商標(biāo)、專利、專有技術(shù)隨同其他財(cái)產(chǎn)一并轉(zhuǎn)讓給兼并方。

在并購中，被并購方應(yīng)當(dāng)十分珍惜自己在長期經(jīng)營過程中形成的知識產(chǎn)權(quán)，發(fā)揮無形資產(chǎn)的優(yōu)勢，實(shí)現(xiàn)知識產(chǎn)權(quán)在并購后的保值增值，保證己方的長遠(yuǎn)利益。但是國內(nèi)企業(yè)在利用外資時(shí)，為了擴(kuò)大生產(chǎn)規(guī)模，將技術(shù)投入作為引資的條件，但對其技術(shù)又往往既未申請專利保護(hù)，也未在并購合同中及實(shí)際操作中將其作為專有技術(shù)加以強(qiáng)有力的保護(hù)，從而使這一部分無形資產(chǎn)白白流失。鑒于此，被并購方應(yīng)當(dāng)科學(xué)評估自己的知識產(chǎn)權(quán)、計(jì)算知識產(chǎn)權(quán)的回報(bào)，并合理地把它們體現(xiàn)在企業(yè)的財(cái)務(wù)狀況上，這是使知識產(chǎn)權(quán)有序進(jìn)入市場進(jìn)行交易的基礎(chǔ)。被并購方在并購過程中要盡量爭取保留自身知識產(chǎn)權(quán)的所有權(quán)，比如在并購中只出讓商標(biāo)的使用權(quán)，這樣即使并購后在外資方控制下的企業(yè)不使用中方的商標(biāo)，中方自己仍可繼續(xù)使用原有商標(biāo)，而不致造成商標(biāo)因長期得不到使用而淡出市場的后果。同時(shí)，被并購方也要爭取新知識產(chǎn)權(quán)的權(quán)利。并購后所產(chǎn)生的新技術(shù)、新商標(biāo)是在原有知識產(chǎn)權(quán)基礎(chǔ)上不斷產(chǎn)生的新的知識產(chǎn)權(quán)，作為被并購方，國內(nèi)企業(yè)應(yīng)盡量爭取對這些知識產(chǎn)權(quán)的權(quán)利。

作為并購方，在并購意向確定后，應(yīng)當(dāng)委托專業(yè)的中介機(jī)構(gòu)對目標(biāo)企業(yè)進(jìn)行調(diào)查。在對知識產(chǎn)權(quán)審慎調(diào)查中，首先要看目標(biāo)企業(yè)擁有哪些知識產(chǎn)權(quán)，但這不僅僅意味著將目標(biāo)企業(yè)的專利、商標(biāo)、著作權(quán)等知識產(chǎn)權(quán)列出明細(xì)表、對照各種權(quán)利證書或是查看會(huì)計(jì)師事務(wù)所的價(jià)值評估報(bào)告。以發(fā)明專利為例，審慎調(diào)查時(shí)不僅要看目標(biāo)企業(yè)是否擁有發(fā)明專利，還要看其是否按時(shí)繳納專利年費(fèi)，有時(shí)還應(yīng)研究發(fā)明專利的保護(hù)范圍。對于目標(biāo)企業(yè)的重要專利，還要對其被宣告無效的可能性作出評估。