劉帆

摘 要：保全措施是國際商事仲裁程序不可或缺的組成部分。當國際商事仲裁一方的主體為國家時，就會涉及到國家豁免的問題。中國一直堅持絕對豁免主義原則，也加入了體現(xiàn)限制豁免主義立場的聯(lián)合國公約，且很可能會在未來就國家豁免進行立法。筆者認為，應該當區(qū)分保全措施和裁決執(zhí)行，以促進國際商事仲裁的發(fā)展。

關鍵詞：國際商事仲裁 保全措施 國家豁免

中圖分類號：F740 文獻標識碼：A 文章編號：2096-0298（2018）03（b）-145-03

國家豁免制度，涉及一國在其法域之內，對于外國國家及其財產，就法院的管轄權和判決作出后對財產的執(zhí)行，給予何種程度豁免的問題。因為歷史上曾長期受到西方帝國主義國家的不公正對待，中華人民共和國成立伊始，就在國家豁免領域采取了絕對豁免主義的立場，認為一國國家及其財產，無論基于任何事由，除非其作出接受的意思表示，另一國的法院都不得對其行使管轄權。在各種場合和案例中中國不斷強調這一立場，最近的例子是2011年針對香港終審法院就“美國FG公司訴剛果金案”提起的釋法請求，人大常委會再一次確認了中國對絕對豁免主義的支持（China’s legislature reviews draft interpretation of articles of HK’s constitution http：//www.npc.gov.cn/englishnpc/news/2011-08/25/ content_1667309.htm）。

經過多年的發(fā)展，促成中國選擇絕對豁免主義的現(xiàn)實基礎已經發(fā)生了變化。中國已經成為了國際經濟領域的主要參與者，而中國的主要貿易伙伴紛紛轉向了限制豁免主義的立場。這使得中國所堅持的立場，在一定程度上成為了自我限制。在英國《1978年國家豁免法》生效之后，Geoffrey.Marston就認為，因為其他國家在給予國家豁免時限制程度更高，英國將會處于相對不利的位置，即基于同樣的情形，他國可以在英國援引國家豁免，而英國卻無法在他國援引國家豁免。從實踐上看，盡管中國不斷重申絕對豁免主義的立場，卻簽署了《聯(lián)合國國家及其財產管轄豁免公約》（《聯(lián)合國公約》）。這個公約所體現(xiàn)的，是限制豁免主義的立場。在2005年，人大常委會通過了《中華人民共和國外國中央銀行財產司法強制措施豁免法》（《外國央行豁免法》）（http：//www.fmprc.gov.cn/ web/wjb_673085/zzjg_673183/t238012.shtml），這部法律也體現(xiàn)了豁免主義立場的變化。2009年，就國家豁免立法，外交部成立了專門的小組（http：//www.mof.gov.cn/mofhome/tfs/zhengwuxinxi/ caizhengfazhidongtai/201202/t20120227_630737.html）。

國際商事仲裁，因為其本身的特點，是解決國際商事糾紛的重要途徑。為了使仲裁裁決不被架空，往往需要法院協(xié)助，作出臨時的保全措施（保全是民訴法和仲裁法用語，強制措施是《聯(lián)合國公約》用語，在下文中為尊重原文，兩者皆用）。如果商事糾紛的一方是外國國家，就會涉及到外國國家是否可以就保全援引國家豁免的問題。國際商事仲裁在中國越來越成為流行的糾紛解決手段，同時種種跡象表明，中國很有可能對現(xiàn)有的絕對豁免主義立場，作出一定的調整，有必要對保全措施和國家豁免的關系進行梳理和探討。

1 《聯(lián)合國公約》對于管轄豁免和執(zhí)行豁免存在不同的規(guī)定

《仲裁法》規(guī)定，在仲裁程序進行的過程中，可以向法院請求的保全措施包括財產保全和證據(jù)保全，保全措施按照民事訴訟法的規(guī)定作出。至于是否可以對外國國家采取保全措施，《民事訴訟法》并無規(guī)定。中國一直沒有就國家豁免進行立法，并且堅持絕對豁免主義的立場，在實務中法院往往會避免把外國國家列為被告?？梢院侠淼耐茰y，法院也會避免針對外國國家采取保全措施?！睹穹ㄍ▌t》把中國簽署的國際條約，提到了比國內法更高的法律位階，要求優(yōu)先適用國際條約。但是，中國在2004年就簽署了的《聯(lián)合國公約》卻一直沒有得到人大的批準，同時這一公約本身也并未生效。在是否可以由中國法院對外國國家作出保全裁定的問題上，存在著事實上的法律缺位?！堵?lián)合國公約》是各國在這一問題上立場交換和妥協(xié)的結果，中國針對外國央行財產執(zhí)行豁免的單行立法，也借鑒了《聯(lián)合國公約》，有必要先對《聯(lián)合國公約》加以分析。

國家豁免分成管轄豁免和執(zhí)行豁免兩個部分。前者有關一國法院是否對外國國家有管轄權，而后者涉及外國國家是否可以就一國法院針對其財產所作出的強制措施援引豁免權。部分案例中，法院認為一國如果書面同意仲裁，則構成對管轄和執(zhí)行豁免的雙重放棄。但這僅僅是少數(shù)情況，多數(shù)法律和實踐（Draft Articles on JISTP， with commentaries，腳注169，第56頁），包括《聯(lián)合國公約》都對兩者進行了區(qū)分。

2 《聯(lián)合國公約》認為書面同意仲裁即構成放棄與保全措施相關的管轄豁免

公約第17條規(guī)定，外國國家書面同意仲裁的后果，是放棄在法院與本條所列事由有關的訴訟中的管轄豁免。這里有幾點需要注意。第一，在本條中沒有直接提到保全措施，而是提到了仲裁程序。聯(lián)合國國際法委員會（國際法委員會）在出版的評論中指出，本條處理“與另一國法院司法管轄權（Draft Articles on JISTP， with commentaries，第17條評論（1），第54頁）”有關的問題。一國法院對于商事仲裁的監(jiān)督，體現(xiàn)在仲裁協(xié)議、程序和裁決三個領域，與本條所列的三項對應。對于仲裁程序的監(jiān)督，一般涉及仲裁員和保全措施兩個方面。對于仲裁員的執(zhí)行和撤銷，一般與臨時仲裁相關，而中國整體還不支持臨時仲裁（在橫琴自貿試驗區(qū)已經有試行的臨時仲裁規(guī)則，但是在《聯(lián)合國公約》通過時，中國尚未有支持臨時仲裁的規(guī)則）。因為可以認為此處的仲裁程序至少是包括保全措施的。第二，對于法院這一概念，公約設置了兩個要件：必須是國家機關，并且行使司法職能。仲裁法規(guī)定中國仲裁協(xié)會是社會團體法人。鑒于公約并不排斥國內法對于法院的定義，可以認為，在中國符合這兩個條件可以構成公約所定義的法院的，不能是仲裁協(xié)會，只能是各級人民法院。第三，民訴法272條規(guī)定，保全措施的申請，由仲裁機構提交給法院。仲裁法則規(guī)定申請保全的，由仲裁委員會把當事人的申請?zhí)峤坏椒ㄔ骸＝Y合兩者可以看出，針對外國國家及其財產提出保全措施，只能向仲裁機構提出，也只能由法院來執(zhí)行?？梢哉f，對于中國而言，公約的第17條表明，外國國家如果書面同意仲裁，在相對方申請保全措施的情形下，該外國國家不能夠在人民法院援引管轄豁免。

3 《聯(lián)合國公約》規(guī)定放棄對保全措施的執(zhí)行豁免需要另外進行書面意思表示

公約第18條規(guī)定，除非在仲裁協(xié)議中明確同意放棄豁免，否則外國國家有權在另一國法院中就針對其財產作出的判決前強制措施援引執(zhí)行豁免。這里有幾點需要注意。第一，本條中對于何為強制措施，舉例指出強制措施包括查封和扣押。這與訴訟法中規(guī)定的保全方式存在部分重疊，但是民訴法中規(guī)定的保全方式，還包括凍結和法律規(guī)定的其他方法。國際法委員會在其評論中表示，在這里強制措施包括“任何其他判決作出前的保全措施”，“其目的有時候僅僅是為了凍結被告手中的財產（Draft Articles on JISTP，with commentaries，第18條評論（4），第56頁）”?？梢哉J為，此處的強制措施是包括中國仲裁法規(guī)定的保全措施的。第二，本條所使用的語言是“判決前”。在公約中，明確的出現(xiàn)了法庭判決和仲裁裁決兩種說法。公約本身并沒有對訴訟作出定義，國際法委員會在評論中只是表明，訴訟不包括刑事訴訟（Draft Articles on JISTP，with commentaries，第2條評論（2），第14頁）。考慮到仲裁協(xié)議的性質，如果把判決狹義的理解為民訴法中的判決，則在這一條中專門提到仲裁協(xié)議是沒有意義的。筆者認為，此處判決一詞，應當被解釋為中國民訴法理論中的裁判。由此可以看出，《聯(lián)合國公約》認為外國國家僅僅書面同意仲裁不等于放棄對保全措施的執(zhí)行豁免。

4 國家豁免制度存在保護私主體的演進趨勢

近代的國家體系發(fā)軔于歐洲，國家豁免制度亦是如此。最開始君主是一國的最高統(tǒng)治者和主權代表。資產階級革命之后，政府取代了君主行使國家的主權職能。隨著時代變化，國家在經濟生活中的參與度越來越高，越來越多的國家行為不再僅僅純粹體現(xiàn)主權職能，變得與私主體的行為非常相似。國家豁免制度也隨著這個變化進行調整。政府取代君主成為主權代表，使得國家豁免的主體從君主擴張到了政府首腦。但是在這個階段無論主權體現(xiàn)在何者身上，其所享有的國家豁免都是絕對的。

主權者之間無管轄是國家豁免制度的理論基礎。和平共處五項原則，是中國對國際法作出的重要理論貢獻，其第一條就涉及到互相尊重主權。過去君主和政府之間包括條約簽訂在內的交往，性質上比較簡單，很容易被判斷為行使主權權利的行為。但是國家越來越涉足到經濟生活，使得人們意識到，國家的行為具有雙重的屬性。舉例而言，一國政府為升級學校設施而大量采購電腦。一方面，這個可以看作政府在行使其管理職能；另一方面，國家又在從事私主體大量進行的買賣行為。這個時候，僅僅因為行為的一方是國家，而允許其在法院中享有管轄和執(zhí)行上的豁免，顯然是不公平的。這帶來了限制豁免主義的濫觴。這一制度的主要內容，就是國家如果選擇參與商業(yè)活動，就意味著其在一定程度上放棄了自己的豁免權。盡管對于何為商業(yè)活動，以及國家不得援引國家豁免的范圍，存在著不同的理論和實踐，可以看到外國國家在一國法院援引國家豁免應受到限制這一立場，在越來越多的國家得到了支持。

從實踐看，中國認可下面的觀點，國家以私主體的身份參與經濟活動時，不應該以其同時亦在行使管理職能而得以在法院援引豁免。在國家與法院的關系中，曾經存在著國內主權豁免制度，即一國的政府不可以成為本國法院中私主體訴訟的被告。顯然，在中國政府是可以成為法院訴訟的被告。只是當這個關系涉及到法院與外國國家時，中國采取了極為謹慎的態(tài)度。但是，即便不考慮中國簽署了《聯(lián)合國公約》的事實，近些年的立法活動，也顯示中國在這方面的立場出現(xiàn)了細微的變化。2005年通過的《外國央行豁免法》內容只有四條，除去有關施行日期和對等原則的規(guī)定后，余下的兩條僅僅涉及到執(zhí)行豁免。在放棄豁免的規(guī)定上也只規(guī)定了外國國家書面放棄，這和一般國際法的規(guī)定是相同的。需要注意到的是，在絕對豁免主義下，外國國家及其部門當然的享有管轄和執(zhí)行豁免。實踐上中國并沒有就國家豁免立法，而即便立法，既然外國國家及其部門當然的享有豁免，實沒有必要像該法第2條一樣，對特定主體享有豁免的財產范圍加以規(guī)定。該法的通過，本身就有著彰顯絕對豁免立場發(fā)生變化的意義，盡管該法中所體現(xiàn)的變化是非常細微的。

5 保全措施及其與仲裁程序的密切聯(lián)系

5.1 保全措施不同于執(zhí)行仲裁裁決

從多數(shù)國家的實踐支持管轄豁免和執(zhí)行豁免的區(qū)分可以看出，國家對于將其財產置于外國法院管轄之下有著非常謹慎的態(tài)度。即便外國國家接受了另一國法院的審理，依然可以在判決作出后，援引執(zhí)行豁免以阻止判決對其財產產生實質性的影響。

從這個角度出發(fā)，應當注意到保全和執(zhí)行存在著巨大的不同。執(zhí)行的依據(jù)是已經生效的法院判決和仲裁裁決，背后體現(xiàn)是對商事糾紛的終局性決定。國家擔憂一旦承認雙重放棄，則其財產不可避免的會被實質性影響，這是可以理解的。但是保全只是一種臨時性的措施，它對外國國家財產的實質性影響是有限度的。這種限度體現(xiàn)在時間上，也體現(xiàn)在條件上。多數(shù)情況下，必須情況緊急才能夠申請保全，而保全措施效力的持續(xù)，往往只是在仲裁程序進行的過程中。

5.2 保全措施與仲裁程序密不可分

當事人選擇仲裁程序的原因之一，是它相對于訴訟往往可以更加高效的解決商事糾紛。但是效率并不是當事人唯一考慮的因素，甚至不是最重要的因素。仲裁程序相對于訴訟程序更加的靈活，但是裁決作出依然需要以當事人提供的事實為基礎。如果面臨重要證據(jù)滅失的風險卻不能夠通過保全措施加以救濟，最終作出的仲裁裁決很難說是公平公正的。即便獲得了有利于己方的裁決，財產保全的缺位也可能導致裁決沒有實際的執(zhí)行價值。當事人選擇國際商事仲裁作為糾紛解決手段的動力會因此嚴重地受到削弱。保全措施的重要性在許多案例中可以體現(xiàn)出來。比如，在A Company v. Republic of X（https：//www.i-law.com/ilaw/doc/view. htm？id=149790）一案之中，法院就認為，雖然在仲裁協(xié)議中沒有指明對臨時措施（臨時措施為英國法律術語，其涵義與中國法律中的保全措施類似，此處為尊重原文使用此術語。）放棄豁免，考慮到臨時措施對于仲裁程序必不可少的支撐作用，應當認定同意在倫敦進行仲裁，就意味著放棄在有管轄權的英國法院作出臨時措施時援引國家豁免的權利。

6 對國家豁免立法的建議

外交部從2009年就成立了國家豁免立法的領導小組。如果未來的立法中體現(xiàn)的依然是絕對豁免主義的立場，可以合理推論，無需用如此之長的時間加以討論和研究。考慮到當代中國所面臨的情形和20世紀50年代已經大不相同，可以預計在國家豁免方面的立場，中國會出現(xiàn)一定的調整。只是這個調整會在何種幅度內進行，需要仔細的斟酌，尤其是在幾年前有影響力的案件中，中方依然明確表明絕對豁免主義立場的背景下。

國際實踐中，國家豁免制度被分為管轄豁免和執(zhí)行豁免。實際上，在1990年中方參與《聯(lián)合國公約》的談判時，其立場的表達也是基于這種區(qū)別的（“...without the consent of a State no measure of constraint， including measures of execution...”聯(lián)合國文件A/C.6/45/ SR.25，第三頁，第十一項）。筆者認為，未來在進行國家豁免立法中執(zhí)行豁免的部分時，應當考慮到保全措施和仲裁執(zhí)行的差異。在有選擇的情況下，對兩者區(qū)別對待，認定接受仲裁協(xié)議就意味著雙重放棄，即外國國家通過仲裁協(xié)議選擇國際商事仲裁作為糾紛解決手段后，一旦對方申請人民法院采取保全措施，外國國家既不能援引管轄豁免，也不能援引執(zhí)行豁免。否則，會導致仲裁程序中的保全措施被實際架空，產生不利于當事人選擇國際商事仲裁的消極后果。

參考文獻

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