龔樂凡

決策之前必須先了解事實，而你了解到的越能真實、豐富地反映現(xiàn)實，你就越能更好地決策。在此過程中，保持頭腦積極開放，向可靠的人求教，始終是有幫助的。

——瑞-達利歐《原則》作者

如果要從中興通訊的案例中吸取教訓(xùn)的話，“知法、守法”或者“合規(guī)工作”只是一個小的方面。中國企業(yè)在跨境的交易中，會面對無數(shù)需要應(yīng)對“未知”的決策問題，而其在中國本土的慣常交易和思維模式，往往會導(dǎo)致其在決策中的路徑依賴。想要有智慧地應(yīng)對跨境合規(guī)風(fēng)險，中國企業(yè)必須學(xué)會如何“決策”，包括如何使用外部法律顧問——選擇懂得美國法律的中國律師和值得信賴并富有相關(guān)經(jīng)驗的美國律師。

被譽為“對沖基金教父”、管理1500億美元資金的瑞-達利歐在其暢銷書《原則》中提到了一系列決策的重要原則。最重要的原則之一，就是在決策之前充分了解事實，并且保持頭腦積極開放，向可靠的人士求教。而把這個原則適用到對外投資、跨境交易上面，對中國企業(yè)來說，就必須要擺脫其在中國業(yè)務(wù)模式、思維模式的路徑依賴，要向“可靠的人求教”。其中選擇合適的專業(yè)人士，是了解案情、解決問題的一個前提，在流程上的“偷工減料”，最終會鑄成大錯。

2018年4月16日，美國商務(wù)部（ BIS）宣布對中興實施制裁禁令，禁止美國公司向其出售零部件、商品、軟件和技術(shù)，禁令為期7年。理由是中興通訊違反了美國限制向伊朗出售美國技術(shù)的制裁條款。這一禁令使得中興幾乎陷入休克狀態(tài)，業(yè)務(wù)全面癱瘓。而兩年前的2016年3月8日，美國商務(wù)部指控中興涉嫌違反美國對伊朗的出口管制政策，并將中興列入“特別審查名單”。經(jīng)過長達一年的談判，雙方于2017年3月達成正式和解協(xié)議，根據(jù)協(xié)定，中興要向美國政府共支付11.92億美元（首期支付8.92億美元）。其中有3億美元是緩期執(zhí)行，如果在協(xié)議簽署之后7年內(nèi)未違反協(xié)議內(nèi)容，該筆罰款將被豁免支付。

禁令一出，引發(fā)社會關(guān)注。2018年5月13日事情出現(xiàn)轉(zhuǎn)機，特朗普在推特發(fā)文稱，正在為中興尋求快速恢復(fù)業(yè)務(wù)的途徑。6月7日，美國商務(wù)部部長羅斯宣布與中興達成和解協(xié)議，但是在宣告結(jié)束對中興的制裁時，美國政府提出包括罰款14億美元在內(nèi)的一系列極其苛刻的條件。中興付出的代價無疑是慘痛的。

“本次事件的發(fā)生，從目前內(nèi)外部調(diào)查的結(jié)論來看，直接原因是由少數(shù)幾名干部和員工的工作過失所引發(fā)，但其實質(zhì)反映了公司在合規(guī)文化和管理上存在問題?！敝信d在發(fā)給員工的內(nèi)部信中如是反思。暫且拋開美國出于貿(mào)易戰(zhàn)的背景因素，縱觀中興被制裁的整個事件經(jīng)過，可以發(fā)現(xiàn)中興并不是沒有機會避免此次惡果。這不是簡單的法律風(fēng)險防范意識缺失的問題，而很可能是中興內(nèi)部管理以及外部律師選擇的流程失誤，釀成了最終的失控苦果。

什么是出口管理限制

美國出口管理限制的種類繁多且范圍廣泛，中興通訊等大多數(shù)從事涉外業(yè)務(wù)的企業(yè)會涉及到的是受美國商務(wù)部產(chǎn)業(yè)與安全局（ Bureau of Industry and Security， UnitedStates Department of Commerce， 下稱“BIS”）管轄的《出口管理條例》（ExportAdministration Regulation，下稱“EAR”）項下“管制物品”的出口管理和許可事項。

●管制物品是指《商業(yè)管制清單>（Commerce Control List）中列出的原產(chǎn)于美國的產(chǎn)品或技術(shù)，也包括美國來源成分超過一定標(biāo)準（通常10%或25%）的外國產(chǎn)品，以及使用美國技術(shù)、軟件等生產(chǎn)的外國產(chǎn)品。

●交易是指將“管制物品”出口至“限制對象”的行為?！跋拗茖ο蟆敝饕侵窧IS制定的《商業(yè)國家列表》（ Commerce CountryChart）中被列為應(yīng)受到出口限制或禁止的國家或地區(qū)。若交易行為涉及特定國家或地區(qū)，受EAR管轄的公司、實體或個人一般需要向BIS申請單獨的許可證后才可進行。伊朗、古巴、蘇丹、朝鮮及敘利亞這五個國家是美國實施經(jīng)濟制裁的對象，作為禁運國一般被BIS推定為不予準許出口（subject to a general policy ofdenial）。

需注意的是，在EAR規(guī)定下，出口的含義作了擴大解釋，不僅包括出口、再出口以及轉(zhuǎn)賣等出口行為，也包括通過第三方或變相實施出口等行為。舉例來說，如果中國一家企業(yè)通過其關(guān)聯(lián)企業(yè)將其從美國進口的“管制物品”轉(zhuǎn)賣給了“限制對象”，則該企業(yè)依然違反EAR之規(guī)定。由此可見，在全球的出口管制體系中，美國的出口管制之嚴格且范圍之廣，應(yīng)足以引起國內(nèi)所有從事涉外業(yè)務(wù)的企業(yè)對其重視。

如何避免違反出口管制法律的風(fēng)險

盡管美國常因干涉國際事務(wù)而被詬病為“太平洋警察”，尤其在特朗普上臺之后，面對貿(mào)易問題大有雖遠必誅的氣勢。而作為中國企業(yè)，面對強勢的美國政府，挑戰(zhàn)美國管轄權(quán)的風(fēng)險巨大。中興就曾在與美國政府簽署的和解協(xié)定中承認“違反美國出口管制相關(guān)法律法規(guī)，愿意承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任”。

既然外部難以攻破，就必須在內(nèi)部樹立起屏障。中國企業(yè)不應(yīng)再忽視美國出口管制這一問題，而應(yīng)充分吸取此次中興的教訓(xùn)，了解美國出口管制的內(nèi)容，從以下幾個方面入手應(yīng)對風(fēng)險：

首先，在與美國公司簽署的交易合同中，通常會約定相關(guān)管制物品的交易受美國出口管制法律的約束。在遇到該類條款時，企業(yè)就應(yīng)該提高警惕，需要對交易對方是否屬于限制對象、交易產(chǎn)品是否屬于管制物品，甚至產(chǎn)品的最終用戶和用途進行審查和評估，并且在專業(yè)律師的指導(dǎo)下制定合同條款，對相關(guān)產(chǎn)品的出口管制、最終用戶和用途的保證、違反法律規(guī)定應(yīng)承擔(dān)的法律責(zé)任等內(nèi)容進行嚴謹?shù)卦O(shè)計，降低潛在合規(guī)風(fēng)險和損失。

其次，內(nèi)部做好嚴格的保密措施。中興通訊公司法務(wù)部其實在2009年就預(yù)計公司將在出口貿(mào)易中面臨風(fēng)險，在2011年8月25日向公司領(lǐng)導(dǎo)層提交了《關(guān)于全面整頓和規(guī)范公司出口管制相關(guān)業(yè)務(wù)的報告》，后來叉應(yīng)公司要求制定了《進出口管制風(fēng)險規(guī)避方案》，可惜這兩個文件不但沒有得到落實，反而在一位高管的電腦中被美國政府查獲。盡管中興試圖規(guī)避美國出口管制的行為并不可取，但也給其他企業(yè)敲響了警鐘——公司內(nèi)部一定要建立嚴格的保密體系，避免涉密文件落入他人之手。

第三，公司應(yīng)當(dāng)加強法務(wù)或合規(guī)部門對出口管制的學(xué)習(xí)。因美國的出口管理條例非常復(fù)雜且具有很高的技術(shù)性，可在熟悉相關(guān)法律的有經(jīng)驗的專業(yè)律師團隊的指導(dǎo)下進行合規(guī)制度的全面了解和培訓(xùn)，并可協(xié)同律師制定公司自己的出口管制合規(guī)手冊，對可能涉及出口管制的業(yè)務(wù)的審查、評估、管理、報告、違規(guī)調(diào)查和處理等一系列規(guī)定進行系統(tǒng)地設(shè)計。此外，企業(yè)應(yīng)定期進行自查，設(shè)置專人專門管理監(jiān)督，確保公司的相關(guān)合規(guī)要求得到切實有效的履行，并且在遇到潛在合規(guī)風(fēng)險時，協(xié)同公司負責(zé)人員立即聯(lián)系專業(yè)律師進行積極溝通，以降低違規(guī)風(fēng)險并及時補救。

如何選對律師、建立正確的風(fēng)控流程

瑞·達利歐在《原則》一書中提道，“你能做的最重要的決定之一就是決定問誰，確保他們是可信可靠的人，以及對情況的全面了解。無論你想了解什么，找到負責(zé)這方面的人”。對于企業(yè)家、董事長、高管來說，不可能完全掌握美國出口管制的法律條文，因此當(dāng)中國企業(yè)與美國企業(yè)的交易涉及出口管制時，律師的參與必不可少。一是確保公司的交易及日常運營合規(guī)，防患于未然;二是在公司面臨美國政府調(diào)查時能夠合理應(yīng)對，將損失降至最小。

如前所述，因美國的出口管理條例非常復(fù)雜且具有很高的技術(shù)性，因此聘請的專業(yè)律師必須在這方面具有豐富的經(jīng)驗來應(yīng)對可能產(chǎn)生的風(fēng)險。

應(yīng)對這類法律問題，美國律師的參與必不可少。Ashley Kyle Yablon曾擔(dān)任華為的內(nèi)部顧問，自2011年10月起成為中興美國分公司的法律總顧問。有人認為，中興選擇一個猶太人來處理中興和伊朗之間的“灰色交易”似乎非常的不明智。然而從公開報道上看，Ya blon負責(zé)為中興準備美國商務(wù)部的行政調(diào)查，主要關(guān)于中興與伊朗1.3億美元的巨額交易。

2012年5月，Yablon直接向FBI提供了一份文件，證明了中興高層有積極地設(shè)計規(guī)避策略，以便向受美國制裁的國家銷售通訊設(shè)備。不僅如此，文件還能夠證明中興高層對這樣做的后果有著充分的認識。在美國，律師如果發(fā)現(xiàn)自己的客戶或者雇主存在違法行為，且如果繼續(xù)為該雇主工作可能為自己帶來風(fēng)險，那么常見的自我保護方法就是辭職。我們不得不好奇為什么這位律師沒有盡早辭去自己的職務(wù)，而是轉(zhuǎn)向和政府合作。同時這也說明了律師的委任方面，是公司的大意。

律師的“變節(jié)”直接導(dǎo)致美國商務(wù)部對中興調(diào)查的結(jié)果，認定中興通過非法采購美國零部件和軟件，將其安裝到中興的設(shè)備中運到伊朗。因此才有了前文所述的和解協(xié)定。

委派美國律師處理美國的法律問題，似乎天經(jīng)地義。但值得推敲的是，律師的選擇流程是什么？客戶是否可以對律師100%的信任？流程上是否就應(yīng)該設(shè)置內(nèi)部防火墻？“硬實力”是指律師的專業(yè)性，必須要對這個領(lǐng)域有專長、有經(jīng)驗，而不是單純看事務(wù)所是否大品牌。同時，律師的選擇，要同時考慮到中國律師和美國律師——前者要對美國的法律框架、政治法律體系以及美國律所的專長和知名度熟悉，對潛在參與竟標(biāo)的美國律所、律師能夠有獨立進行判斷和評估的水平，而后者則是要專、精，有忠誠度，同時在乎自己的聲譽。

而這本身就是應(yīng)對跨境合規(guī)風(fēng)險的關(guān)鍵流程步驟。不然，中國企業(yè)的律師選聘很可能就是“憑感覺”、“拍腦袋”。

選聘和內(nèi)部管理機制一般而言，大型跨國公司選聘某一個國家或地區(qū)的法務(wù)總監(jiān)或者總法律顧問，是一個嚴格的流程：對于律師的職業(yè)操守、專業(yè)性、從業(yè)年限等都要有全面的考評，并且在公司內(nèi)部要建立一個匯報和制衡的機制——重要的事宜如何匯報、決策。法務(wù)總監(jiān)往往同時擔(dān)任高級副總裁，直接向CEO匯報工作，其重要性不可小覷。這一點國內(nèi)不少企業(yè)往往沒有做到。這往往和法務(wù)總監(jiān)在公司中的地位不高有關(guān)。如果法務(wù)總監(jiān)并沒有在歐美大型律所或者歐美跨國公司擔(dān)任高級職務(wù)的背景，那么就必須聘請外部的具有國際化經(jīng)驗、英文流利、在歐美國際律所有多年執(zhí)業(yè)經(jīng)驗的中國律師領(lǐng)銜。

中國律師的選聘以及和美國律師的配合美國法律問題就找美國律師解決，英國法律問題就找英國律師解決——這似乎順理成章、天經(jīng)地義。然而，對于低風(fēng)險的小項目這也許可以，但是對于高風(fēng)險的大項目，若缺乏全局觀念的律師，尤其是東道國律師（例如在本案中的中國律師）的總體把控，那么“出大事”其實就是一個時間和概率問題。

筆者在美國的大型律所工作多年，并且服務(wù)許多美國和歐洲的跨國公司。對于復(fù)雜的法律問題，尤其是牽扯潛在的巨額賠付的事宜，歐美的跨國公司一般都會找一家本國律所牽頭，帶上一家投資所在國的本地知名律所一起應(yīng)對法律問題。也就是一份作業(yè)，兩組法律團隊同時操刀。這樣做，一方面，能夠?qū)Ψ傻膯栴}審視全面，避免視覺盲區(qū)，另一方面，則是有利于溝通效率，同時也一定程度上建立了內(nèi)部防火墻。這樣就可避免出現(xiàn)中興通訊讓美國律師“一竿子到底”摸清楚所有公司底牌，最后向美國政府泄密投誠的情況。

關(guān)鍵流程管理合規(guī)風(fēng)險的流程管理，其實從“人”開始，也就是找到一家合適的、國際化的中國律所，領(lǐng)銜組建跨境法律服務(wù)團隊，推薦和選派投資國律師（例如美國），由該律師根據(jù)其相關(guān)專業(yè)經(jīng)驗、人脈、網(wǎng)絡(luò)，向中國企業(yè)推薦，并協(xié)助評估境外律師的資質(zhì)、專業(yè)度、品牌度以及社會和政治資源。否則，中國的企業(yè)往往對于境外律所的律師水平?jīng)]有獨立審查和判斷能力，那么就只能根據(jù)品牌美譽度，瞎子摸象地選擇律師了。

而一旦選錯律師，最后付出的就是慘痛的代價。

之后就是匯報機制、考評方法、關(guān)鍵信息的防火墻、信息分享和隔離措施[例如部分信息只能按照“必需原則”（ as needed basis）的方式給極少數(shù)的關(guān)鍵人知曉]的設(shè)置，囿于篇幅，本文不加贅述。

“不怕你不知道，就怕你不知道自己不知道”

很多糟糕決定的作出，都是因為決策者未能權(quán)衡后續(xù)和再后續(xù)的結(jié)果，而當(dāng)你最初做出的劣質(zhì)決策印證了你的偏見時，決策的不良后果就會尤為致命。所以，當(dāng)你作出決策時，你要問自己：我在了解相關(guān)情況嗎？我已經(jīng)掌握了決策所需的所有知識了嗎？

IT產(chǎn)業(yè)有一個摩爾定律，但這個定律不僅僅是技術(shù)或產(chǎn)業(yè)上的一個規(guī)律，它也是企業(yè)經(jīng)營乃至人生成長的規(guī)律。一個企業(yè)，常常會面臨很多重要關(guān)口，如果不是自我主動求變、自我批判、自我變革，等著別人來批判時，那就一切都晚了。中興現(xiàn)在面臨的就是一個關(guān)口，華為高級副總裁陳黎芳在新員工座談會上表示：“不怕你不知道，就怕你不知道自己不知道?！辈粌H要正視自己的問題，同時要選擇專業(yè)的人來幫你發(fā)現(xiàn)視覺的盲點，再來考慮專業(yè)的處理問題。而流程失誤，你連發(fā)現(xiàn)問題的機會都沒有，那談何解決問題？

中興被“封殺”之后不到10天，據(jù)華爾街日報稱，美國司法部、商務(wù)部和財政部正在調(diào)查華為技術(shù)公司是否違反了美國對伊朗的制裁措施。盡管尚不知道調(diào)查的進度如何，但可以想象在當(dāng)下的中國，暴露在相關(guān)法律風(fēng)險之下的企業(yè)絕對不止中興一家，隨著國家“一帶一路”和“走出去”政策的不斷推進，中國企業(yè)的日常經(jīng)營管理中都會面臨無數(shù)此類風(fēng)險。對于這些企業(yè)而言，了解美國的出口管制措施和政策固然十分必要，但是真正要避免毀滅性打擊的，是避免盲目自信，真正懂得建立正確的機制和流程。

最后，援引瑞·達利歐在中國接受采訪時的一句話，Pain plus reflection equalsprogress（痛苦加上反思，結(jié)果就是進步）。相信中國企業(yè)在吸取教訓(xùn)的基礎(chǔ)上，會不斷成長和進步。學(xué)會保持頭腦積極開放，實事求是，擺脫路徑依賴，向可靠的人士求教，這是決策的最重要原則。