文 《法人》特約研究員 劉興成

2018年7月20日，中央銀行會同銀保監(jiān)會、證監(jiān)會發(fā)布了《關(guān)于進(jìn)一步明確規(guī)范金融機(jī)構(gòu)資產(chǎn)管理業(yè)務(wù)指導(dǎo)意見有關(guān)事項(xiàng)的通知》，延續(xù)了央行、銀保監(jiān)會、證監(jiān)會、外匯局曾聯(lián)合發(fā)布的《關(guān)于規(guī)范金融機(jī)構(gòu)資產(chǎn)管理業(yè)務(wù)的指導(dǎo)意見》，旨在重塑資管行業(yè)。

該指導(dǎo)意見規(guī)定，私募投資基金除了適用私募投資基金專門法律、行政法規(guī)外，還要適用該指導(dǎo)意見，意味著私募投資基金要打破剛性兌付、嚴(yán)禁期限錯(cuò)配、嚴(yán)禁開展資金池業(yè)務(wù)。

打破剛性兌付非逃廢債的借口

私募投資基金是指以非公開方式向特定的合格投資者募集資金并進(jìn)行投資管理的基金。國際私募投資基金經(jīng)過50多年的發(fā)展，已經(jīng)成為僅次于銀行貸款和IPO的重要融資手段。中國證券投資基金業(yè)協(xié)會的統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)顯示，截至 2018 年 7 月底，協(xié)會已登記私募基金管理人 24，093 家，已備案私募基金74，777只，管理基金規(guī)模12.79 萬億元，私募基金管理人員工總?cè)藬?shù)24.60 萬人。

《關(guān)于規(guī)范金融機(jī)構(gòu)資產(chǎn)管理業(yè)務(wù)的指導(dǎo)意見》實(shí)施前，中國金融市場的潛規(guī)則是，資管行業(yè)及私募投資基金實(shí)行剛性兌付。剛性兌付潛規(guī)則暗示投資沒有風(fēng)險(xiǎn)，這不僅違背金融市場規(guī)律，而且會孕育影子銀行和龐氏騙局的灰犀牛，給投資者和金融市場帶來巨大的風(fēng)險(xiǎn)。

《關(guān)于規(guī)范金融機(jī)構(gòu)資產(chǎn)管理業(yè)務(wù)的指導(dǎo)意見》規(guī)定，投資者不得使用貸款、發(fā)行債券等籌集的非自有資金投資資產(chǎn)管理產(chǎn)品，禁止投資者使用杠桿資金投資私募基金，引導(dǎo)投資者使用自有資金。

該指導(dǎo)意見規(guī)定，私募投資基金管理人發(fā)行和銷售基金產(chǎn)品，應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持“了解產(chǎn)品”和“了解客戶”的經(jīng)營理念，加強(qiáng)投資者適當(dāng)性管理，向投資者銷售與其風(fēng)險(xiǎn)識別能力和風(fēng)險(xiǎn)承擔(dān)能力相適應(yīng)的產(chǎn)品，禁止欺詐或者誤導(dǎo)投資者購買與其風(fēng)險(xiǎn)承擔(dān)能力不匹配的產(chǎn)品，不得通過拆分產(chǎn)品的方式，向風(fēng)險(xiǎn)識別能力和風(fēng)險(xiǎn)承擔(dān)能力低于產(chǎn)品風(fēng)險(xiǎn)等級的投資者銷售產(chǎn)品。私募投資基金管理人有義務(wù)加強(qiáng)投資者教育，不斷提高投資者的金融知識水平和風(fēng)險(xiǎn)意識，向投資者傳遞“賣者盡責(zé)、買者自負(fù)”的理念，打破剛性兌付。

私募投資基金不得有以下剛性兌付行為：1.產(chǎn)品的發(fā)行人或者管理人違反真實(shí)公允確定凈值原則，對產(chǎn)品進(jìn)行保本保收益；2.采取滾動(dòng)發(fā)行等方式，使得產(chǎn)品的本金、收益、風(fēng)險(xiǎn)在不同投資者之間發(fā)生轉(zhuǎn)移，實(shí)現(xiàn)產(chǎn)品保本保收益；3.產(chǎn)品不能如期兌付或者兌付困難時(shí)，發(fā)行或者管理該產(chǎn)品的管理人自行籌集資金償付或者委托其他機(jī)構(gòu)代為償付；4.金融管理部門認(rèn)定的其他剛性兌付情形。

金融管理部門打破私募投資基金剛性兌付，目的在于建立誠實(shí)信用的私募基金募集和投資市場，打擊虛假和欺詐行為，旨在降低金融消費(fèi)者和金融市場的風(fēng)險(xiǎn)，最終打破人治或人為的“虛假剛性兌付”，樹立市場和法治的“真實(shí)剛性兌付”，不是給予私募投資基金任何逃廢債的借口，恰恰是打擊逃廢債的有力措施。

金融消費(fèi)者依法維護(hù)合法權(quán)益

如果私募投資基金在募集資金前后對金融消費(fèi)者有違約或侵權(quán)行為，沒有做到“賣者盡責(zé)”，私募投資基金就沒有權(quán)利以打破剛性兌付為借口，對到期基金不予以兌付，恰恰應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約或侵權(quán)的法律責(zé)任，對金融消費(fèi)者給予兌付和賠償。

以新聞媒體曾報(bào)道的宇艾基金為例，根據(jù)《私募投資基金監(jiān)督管理暫行辦法》第十五條規(guī)定，私募基金管理人、私募基金銷售機(jī)構(gòu)不得向投資者承諾投資本金不受損失或者承諾最低收益。事實(shí)上，宇艾十七期私募基金和私募基金銷售機(jī)構(gòu)在宣傳和銷售時(shí)將投資變成了借貸，承諾給予金融消費(fèi)者年化7%的固定收益（因是180天期，實(shí)際收益是3.5%），況且金融消費(fèi)者3.5%的低收益與承擔(dān)的中高風(fēng)險(xiǎn)不匹配?；鸬狡趦陡恫涣耍畎鸷退侥蓟痄N售機(jī)構(gòu)又將借貸變成了投資，變成了不給金融消費(fèi)者兌付的理由，這涉嫌對金融消費(fèi)者的欺詐。

金融消費(fèi)者在簽訂、履行《宇艾供應(yīng)鏈?zhǔn)咂趯ｍ?xiàng)私募基金基金合同》過程中，宇艾基金有如下涉嫌欺詐行為：

1.宇艾基金向廣大金融消費(fèi)者提供虛假的《宇艾供應(yīng)鏈?zhǔn)咂趯ｍ?xiàng)私募基金盡職調(diào)查報(bào)告》。盡職調(diào)查報(bào)告本應(yīng)由律師事務(wù)所或其他獨(dú)立的第三方中介機(jī)構(gòu)出具，但宇艾基金提供的《宇艾供應(yīng)鏈?zhǔn)咂趯ｍ?xiàng)私募基金盡職調(diào)查報(bào)告》沒有任何機(jī)構(gòu)或單位蓋章，沒有盡職調(diào)查報(bào)告的合法性和真實(shí)性。宇艾基金涉嫌向廣大金融消費(fèi)者提供非法的、虛假的盡職調(diào)查報(bào)告。

2.宇艾基金在《宇艾供應(yīng)鏈?zhǔn)咂趯ｍ?xiàng)私募基金盡職調(diào)查報(bào)告》中，向廣大金融消費(fèi)者虛構(gòu)本基金融資人上海禾勁截至2017年4月30日有總資產(chǎn)1.77億元、凈資產(chǎn)（所有者權(quán)益）5，000多萬元的事實(shí)，虛構(gòu)上海禾勁“具備較強(qiáng)的長、短期償債能力”，掩蓋上海禾勁不具備償債能力的真相。2018年5月18日上海市浦東新區(qū)人民法院〔2018〕滬0115民初16460號《財(cái)產(chǎn)保全告知書》中，只保全到上海禾勁2，253.86元財(cái)產(chǎn)，證明宇艾基金虛構(gòu)上海禾勁的財(cái)務(wù)數(shù)據(jù)，掩蓋上海禾勁不具備償債能力的真相。

3.宇艾基金在《宇艾供應(yīng)鏈?zhǔn)咂趯ｍ?xiàng)私募基金盡職調(diào)查報(bào)告》中，向廣大金融消費(fèi)者虛構(gòu)本基金債務(wù)人中科際集團(tuán)和福建富訊都是國企和央企中國核工業(yè)集團(tuán)內(nèi)控股公司全資子公司的事實(shí)，從而虛構(gòu)兩個(gè)債務(wù)人都是具有極為充足還款能力企業(yè)的事實(shí)，掩蓋中科際集團(tuán)和福建富訊都是股權(quán)關(guān)系異常復(fù)雜的股份制有限責(zé)任公司的真相，從而掩蓋兩個(gè)債務(wù)人都不具有還款能力的真相。

4.宇艾基金向廣大金融消費(fèi)者提供虛假的《宇艾供應(yīng)鏈?zhǔn)咂趯ｍ?xiàng)私募基金》介紹，虛構(gòu)中科際集團(tuán)的注冊資本為50億元、總資產(chǎn)超過215億元的事實(shí)，并用國務(wù)院和中國核工業(yè)集團(tuán)公司為中科際集團(tuán)背書，其行為不僅涉嫌欺詐廣大金融消費(fèi)者，而且損害中央政府的形象，侵害國企和央企的聲譽(yù)。

5.托管人和基金銷售機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)向金融消費(fèi)者負(fù)責(zé)也是對自己負(fù)責(zé)，但托管人和基金銷售機(jī)構(gòu)均沒有履行對基金管理人的正常監(jiān)督責(zé)任，導(dǎo)致宇艾基金吸納投資者4，500萬元。

金融消費(fèi)者有權(quán)監(jiān)督私募基金管理人、私募基金托管人是否充分履行了信息披露義務(wù)。《私募投資基金監(jiān)督管理暫行辦法》第二十四條規(guī)定，私募基金管理人、私募基金托管人應(yīng)當(dāng)按照合同約定，如實(shí)向投資者披露基金投資、資產(chǎn)負(fù)債、投資收益分配、基金承擔(dān)的費(fèi)用和業(yè)績報(bào)酬、可能存在的利益沖突情況以及可能影響投資者合法權(quán)益的其他重大信息，不得隱瞞或者提供虛假信息。

《私募投資基金監(jiān)督管理暫行辦法》第二十三條規(guī)定了私募基金管理人、私募基金托管人、私募基金銷售機(jī)構(gòu)及其他私募服務(wù)機(jī)構(gòu)及其從業(yè)人員從事私募基金業(yè)務(wù)的九項(xiàng)禁止性行為。金融消費(fèi)者有權(quán)對照基金管理人、私募基金托管人、私募基金銷售機(jī)構(gòu)的行為，根據(jù)合同法和侵權(quán)責(zé)任法，依法追究責(zé)任方的違約或侵權(quán)責(zé)任，維護(hù)自己的合法權(quán)益。