黃 穗

（成都高新技術(shù)產(chǎn)業(yè)開發(fā)區(qū)人民法院 四川成都 610041）

一、宏觀考量：保證保險合同糾紛審理思路實證分析

筆者從中國裁判文書網(wǎng)上隨機(jī)選取了全國范圍內(nèi)2014—2016年期間共計100份案由為保證保險合同的一審、二審判決書，其中一審判決書90份，二審判決書10份。之所以進(jìn)行這樣的挑選與組合，是因為通過仔細(xì)對比案件事實發(fā)現(xiàn)，一審判決中的案情相對簡單，案件事實相似，可以作為類型化分析樣本，故選取數(shù)量多；而二審判決中的案情相對復(fù)雜，法律關(guān)系不易清晰梳理，法律適用爭議較大，可以作為特殊的個案分析，故選取數(shù)量少。

（一）現(xiàn)狀考察：定性差異大且法律適用不一

在選取的90份一審判決書中，案情可以基本概括為借款人（投保人）向保險公司（保險人）為貸款人（被保險人及受益人）提供的借款投保保證保險，后借款人逾期未還欠款，保險公司代為還款后，轉(zhuǎn)而提起訴訟請求借款人歸還代償款。在這90份一審判決中，認(rèn)為保證保險是保險，而僅適用《保險法》進(jìn)行判決的有25份，認(rèn)為保證保險是擔(dān)保，而僅適用《擔(dān)保法》進(jìn)行判決的有11份，不考量保證保險的屬性，僅適用《合同法》進(jìn)行判決的有25份，認(rèn)為保證保險既具有保險屬性又具有擔(dān)保屬性，而既適用《擔(dān)保法》又適用《保險法》的判決有29份。

圖1 一審判決“四種審理思路”占比

在選取的10份二審判決書中，基礎(chǔ)的案件事實雖然類似，但出現(xiàn)了抵押①、最高額擔(dān)保②、債權(quán)轉(zhuǎn)讓③、繼承④等特殊情況，法律關(guān)系相對復(fù)雜，僅適用《合同法》《保險法》《擔(dān)保法》的案件有之，混同適用的案件也有之。故從判項中引用的法條不能清楚地考察二審法院對保證保險合同的性質(zhì)如何認(rèn)定，需要從每一份判決書的全文進(jìn)行分析，在這10份二審判決中，認(rèn)為保證保險具有保險屬性的判決有6份，認(rèn)為具有擔(dān)保屬性的判決有2份，未分析其屬性、直接按照合同約定進(jìn)行判決的有2份。

圖2 二審判決“四種審理思路”占比

（二）思路解析：混用法律導(dǎo)致審理邏輯沖突

在僅適用《保險法》相關(guān)規(guī)定的判決書中，主要引用的法條有《保險法》第5條、第13條、第14條、第60條第一款，第5條是對開展保險活動應(yīng)遵循的原則的規(guī)定，第13條和第14條都是對保險合同訂立過程的規(guī)定，反映了適用這些條款的法官承認(rèn)了保證保險合同是保險合同的基本定性。第60條第一款是對保險代位求償權(quán)的規(guī)定。保險代位權(quán)行使的實質(zhì)是，保險人根據(jù)保險合同的約定，在保險事故發(fā)生且對被保險人進(jìn)行賠償后，對負(fù)有法律責(zé)任的第三方請求賠償。保險代位權(quán)產(chǎn)生的前提條件是保險事故的發(fā)生系因第三人的行為引起，該第三人是指保險人與被保險人（或投保人）之外的其他人[1]，故適用《保險法》第60條第一款作為判決依據(jù)的法官，雖然認(rèn)定保證保險合同糾紛中保險人代償行為與保險法規(guī)定的代位求償權(quán)都來源于債權(quán)的轉(zhuǎn)移，但在保證保險合同中，由于保險事故的發(fā)生與否取決于投保人自身，將投保人視為第三人有失偏頗。在僅引用《擔(dān)保法》作為法律依據(jù)的判決中，也并非就承認(rèn)保證保險合同糾紛單純是擔(dān)保的性質(zhì)。部分判決書在說理部分，一方面認(rèn)為保險公司代為還款承擔(dān)的是保險責(zé)任，一方面又將其對借款人請求還款的權(quán)利解釋為追償權(quán)，適用《擔(dān)保法》第31條對追償權(quán)的規(guī)定⑤，這顯然是對保險追償權(quán)、代位求償權(quán)以及《擔(dān)保法》中追償權(quán)的適用混亂。當(dāng)然，僅適用《合同法》相關(guān)規(guī)定的部分判決中⑥，也會出現(xiàn)上述情況，但大多數(shù)僅適用《合同法》的判決⑦，其都尊重了當(dāng)事人的意思自治，根據(jù)合同的具體約定來認(rèn)定各方當(dāng)事人的責(zé)任性質(zhì)與責(zé)任范圍。在同時適用《保險法》和《擔(dān)保法》相關(guān)條文的判決中⑧，法官認(rèn)為其兼具保險和擔(dān)保的雙重屬性，但在邏輯上卻存在著明顯的漏洞，即由于保險與擔(dān)保在理論構(gòu)造與法律適用結(jié)果上存在的諸多差異，使得在同一法律關(guān)系下同時適用存在沖突的兩部法律經(jīng)不起推敲。這些都導(dǎo)致裁判文書的邏輯無法連貫，影響了司法的穩(wěn)定性和可預(yù)測性。

（三）類案探討：基于基礎(chǔ)合同分析的案件類型化

在保證保險合同案件中，還存在一個基礎(chǔ)合同關(guān)系（如借貸關(guān)系），筆者為了更細(xì)致地分析不同類型基礎(chǔ)合同下保證保險合同的裁判思路，將這100份判決的案件事實按照基礎(chǔ)合同的不同進(jìn)一步細(xì)分，并綜合考量合同標(biāo)的額、借款融資目的、借款期限等方面進(jìn)行歸類，將其分為了個人信用貸款類、個人貸款（擔(dān)保）類、企業(yè)貸款類。在這100份判決書中，以個人信用貸款類為基礎(chǔ)合同的保證保險合同糾紛居多，共77份，個人貸款（擔(dān)保）類次之，共17份，企業(yè)貸款類最少，共6份。

個人信用貸款類包括個人信用貸款、旅游貸款、裝修貸款、購車貸款等用于日常消費的貸款。這類貸款的特點是貸款金額小，通常在15萬元以下；貸款期限短，為12個月、24個月或36個月；基于借款人信用，對于還款事項除保險公司提供保證保險外，無其他形式的履約擔(dān)保。由于不存在其他形式的擔(dān)保，銀行與保險公司之間的風(fēng)險分?jǐn)偩痛嬖谙鄬Φ牟黄胶?，保險公司的責(zé)任更大，故此類貸款的保證保險合同保險費率普遍很高，可達(dá)到月保費率1.5%以上。

個人貸款（擔(dān)保）類主要指個人購房貸款或其他需要借款金額較大的貸款。這類貸款的特點是貸款金額較個人信用貸款類的貸款金額大，但通常在100萬以下；貸款期限有短期也有長期；借款人除與保險公司簽訂保證保險合同來保證還款能力外，還會設(shè)立抵押或保證來擔(dān)保貸款人債權(quán)的實現(xiàn)。另外，個人通過融資租賃合同建立基礎(chǔ)合同關(guān)系，融資方（投保人）為貸款租金投保，約定保險公司在其未履行支付租金義務(wù)時為其承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任，還設(shè)立抵押來保證業(yè)務(wù)的開展，此種類型也可歸為個人貸款（擔(dān)保）類貸款。

企業(yè)貸款類則是指貸款主體為企業(yè)的貸款，主要以中小企業(yè)為主。這類貸款的特點是貸款金額較大，通常在100萬以上；由于用于企業(yè)的資金周轉(zhuǎn)，故貸款期限短；為保證貸款人債權(quán)的實現(xiàn)，也會設(shè)立抵押或保證等形式的擔(dān)保。

圖3 樣本判決中不同基礎(chǔ)合同的保證保險合同分類及數(shù)量

在簡單案情中，進(jìn)行類型化后的保證保險合同判決結(jié)果更加一致。例如，在以個人信用貸款類為基礎(chǔ)合同的判決中，由于這類保證保險合同標(biāo)的額小，合同對雙方的權(quán)利義務(wù)約定較為明確，在審理中又僅存在借貸法律關(guān)系和保險法律關(guān)系，法律關(guān)系簡單明了，不論適用《擔(dān)保法》《保險法》或是不談?wù)撈湫再|(zhì)，僅按照當(dāng)事人的意思自治進(jìn)行判定，其結(jié)果都承認(rèn)保險公司進(jìn)行代償后對投保人有請求還款的權(quán)利。

但在復(fù)雜案情中，類型化后，各法官的法律適用不一致導(dǎo)致的裁判結(jié)果不一致仍然存在。例如，在以個人貸款（擔(dān)保）類、以及企業(yè)貸款類為基礎(chǔ)合同的判決中，由于在保險之外還設(shè)立了抵押或保證，部分合同約定的借款時間較長、金額較大，那么出現(xiàn)復(fù)雜案情的幾率更大（如繼承、債權(quán)轉(zhuǎn)移），較容易出現(xiàn)更為復(fù)雜的法律關(guān)系，再加上部分合同并沒有明確約定保險公司代償后請求投保人還款的權(quán)利，法官在法律適用上選擇適用《擔(dān)保法》或《保險法》，在性質(zhì)上是認(rèn)定保證保險合同的保險屬性還是保證屬性，就對判決結(jié)果有著絕對的影響。

表1 各類型保證保險合同責(zé)任情況

二、微觀透視：裁判矛盾的不同維度分析

相似的案情按理說應(yīng)該有相對一致的判決結(jié)果，但案情類型化后為何仍然存在裁判結(jié)果不一致的矛盾？筆者將進(jìn)一步從不同維度去分析類型化后裁判差異的影響因素，以究其根源，探其本質(zhì)，提出針對性的解決辦法。

（一）由面到點：不同法律適用的具體效果差異

保險和擔(dān)保雖然都有保證債權(quán)順利實現(xiàn)的功能，但二者存在很大的制度差異，產(chǎn)生糾紛時對保證保險合同的定性不同就會有不同的法律效果。

一是關(guān)于獨立性。在考量保證保險合同是否與基礎(chǔ)合同存在從屬關(guān)系上，若將保證保險合同認(rèn)定為保險合同，則具有很強(qiáng)的獨立性與無因性，其效力并不當(dāng)然受到基礎(chǔ)合同效力的影響。基礎(chǔ)合同無效、不成立、或被撤銷，保證保險合同仍可能是有效的?；A(chǔ)合同有效，保證保險合同也可能因不符合保險法的規(guī)定而存在效力瑕疵?；A(chǔ)合同的效力變更，保證保險合同的效力并不必然變更。但是，若將保證保險合同認(rèn)定為保證合同，則與基礎(chǔ)合同之間就是典型的主從合同關(guān)系，具有附從性，其效力附從于基礎(chǔ)債權(quán)債務(wù)關(guān)系[2]。另外，基礎(chǔ)合同的債權(quán)轉(zhuǎn)讓、債務(wù)人（投保人）死亡后保證保險合同是否繼續(xù)履行，這些特殊的情況，也需要從合同的從屬關(guān)系來加以分析，定性不同，法律適用結(jié)果就會截然不同。

二是關(guān)于責(zé)任承擔(dān)。若承認(rèn)保證保險合同的保險屬性，合同有約定的按照約定的方式承擔(dān)責(zé)任，合同沒有約定或約定不明確的，債務(wù)人（投保人）提供物的擔(dān)保或有其他保證人的，保險事故發(fā)生，由于保證保險合同并不從屬于基礎(chǔ)合同，債權(quán)人（被保險人）可以直接向保險公司請求賠償，在承擔(dān)完保險責(zé)任后，保險人對債務(wù)人（投保人）要求償還代償款的請求并不符合代位求償權(quán)的構(gòu)成要件，故無權(quán)向債務(wù)人（投保人）或其他保證人追償，物的擔(dān)保也是形同虛設(shè)。若承認(rèn)保證保險合同的擔(dān)保屬性，那么按照《擔(dān)保法》及《物權(quán)法》的規(guī)定⑨，首先應(yīng)按照約定實現(xiàn)債權(quán)，沒有約定或約定不明確的，債務(wù)人（投保人）提供物的擔(dān)保的，應(yīng)先就物的擔(dān)保實現(xiàn)債權(quán)，不能得到清償?shù)牟糠植拍芤蟊ｋU公司賠償保險金。第三人提供物的擔(dān)保的，債權(quán)人（被保險人）既可以就物的擔(dān)保實現(xiàn)債權(quán)，也可以要求保險公司或其他保證人承擔(dān)保證責(zé)任。沒有物的擔(dān)保的，保險公司與其他保證人共同承擔(dān)保證責(zé)任。在承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任后，有權(quán)向債務(wù)人（投保人）或其他擔(dān)保人追償。

三是關(guān)于抗辯權(quán)。如果認(rèn)為保證保險合同是保險，合同約定的保險事故發(fā)生，保險公司沒有先訴抗辯權(quán)，即債權(quán)人（被保險人）不需確認(rèn)債務(wù)人（投保人）是否無力償還，而有權(quán)直接請求保險公司承擔(dān)保險責(zé)任。但保險公司仍享有其他更廣泛的抗辯權(quán)[3]，比如投保人未盡如實告知義務(wù)、保險人未盡借款人的資格審查義務(wù)、投保人對保險標(biāo)的沒有保險利益等情形，均可作為不承擔(dān)保險責(zé)任的抗辯理由。而如果認(rèn)為保證保險合同是擔(dān)保，那么保險人如果承擔(dān)的是一般保證責(zé)任，則可以行使先訴抗辯權(quán)。除此之外，其他的抗辯極其有限。

（二）從簡至繁：剖析復(fù)雜個案的審理差異

法律關(guān)系簡單的保證保險合同糾紛，其適用《保險法》或《擔(dān)保法》來進(jìn)行審理，結(jié)果相差無幾；但由于兩部法律在前述三個具體點上規(guī)定相差較大，如案件爭議涉及該三個問題，就會導(dǎo)致如適用不同的法律規(guī)范，法律效果明顯不同。下面通過一個法律關(guān)系復(fù)雜的案例⑩，來深入剖析二者的法律適用結(jié)果區(qū)別。

案情簡介：債務(wù)人M公司向Z銀行借款200萬元，保證人A、B、C提供最高額連帶責(zé)任保證，Y保險公司提供保證保險，后債務(wù)人M未能按時償還貸款本息，Z銀行將其對債務(wù)人M的債權(quán)及相應(yīng)的從權(quán)利轉(zhuǎn)讓給D公司，并發(fā)布公告。D公司請求Y保險公司賠付保險金未果，遂提起訴訟。

爭議焦點：1.保證保險單的法律性質(zhì)及其與基礎(chǔ)合同之間的關(guān)系如何；2.Z銀行將對債務(wù)人M的債權(quán)轉(zhuǎn)讓給D公司效力如何；3.Y保險公司的賠償是否附條件；4.如Y保險公司需承擔(dān)責(zé)任，其承擔(dān)的責(zé)任范圍。

適用《保險法》的分析：1.保證保險單的法律性質(zhì)屬于保險合同，與基礎(chǔ)合同相互獨立。2.D公司受讓債權(quán)后，因保證保險單并不是基礎(chǔ)債務(wù)合同的從合同，故D公司并未取得保證保險單的權(quán)利。3.D公司無權(quán)要求Y保險公司承擔(dān)保險責(zé)任，只能要求保證人A、B、C承擔(dān)連帶保證責(zé)任。4.Z銀行作為保證保險單的合同一方，保險事故發(fā)生后有權(quán)要求Y保險公司承擔(dān)保險責(zé)任，保險責(zé)任的范圍為保險單約定的賠償范圍。

適用《擔(dān)保法》的分析：1.保證保險單的法律性質(zhì)屬于保證合同，是基礎(chǔ)合同的從合同。2.D公司受讓債權(quán)，履行完通知義務(wù)即發(fā)生債權(quán)轉(zhuǎn)讓的效力，受讓人取得與債權(quán)相關(guān)的從權(quán)利，因此也取得了保證保險單的權(quán)利。3.D公司有權(quán)要求Y保險公司代償借款，承擔(dān)的責(zé)任范圍按照約定。4.保證人A、B、C因其提供的是連帶責(zé)任保證，故Y保險公司代償后，可向債務(wù)人M公司追償，不能追償?shù)牟糠峙c保證人A、B、C均擔(dān)。

可以看到，對復(fù)雜的案情，適用《保險法》或《擔(dān)保法》，各方主體承擔(dān)的責(zé)任大小和判決結(jié)果是明顯不同的。對保證保險的性質(zhì)理解，以及法官的裁判思路，不論對保險人、被保險人、投保人還是可能的第三方都影響重大。

（三）由表及里：探究糾紛差異審理的根源

具體法律問題的研究，歸根結(jié)底還是要分析問題產(chǎn)生的原因。保證保險合同糾紛差異審理的根源，在于法官在審理保證保險合同案件時，由于《保險法》對保證保險規(guī)定的缺失，對其法律性質(zhì)始終缺乏一個官方的、統(tǒng)一的解釋說明[4]法官在審理保證保險合同案件時，主觀地先進(jìn)行了性質(zhì)判斷，將性質(zhì)判定在前，事實認(rèn)定在后，這與“以事實為依據(jù)”的法律適用原則相背離，直接導(dǎo)致了裁判強(qiáng)烈的主觀性，大大增加了裁判的個體差異。

法官審理一個案件，其事實與性質(zhì)的認(rèn)定過程應(yīng)當(dāng)是這樣的：第一步，查明案件事實，第二步，依據(jù)案件事實歸類相應(yīng)的法律關(guān)系及認(rèn)定法律關(guān)系的性質(zhì)，第三步選擇適用法律。而出現(xiàn)審理差異的原因就在于第一步就進(jìn)行了法律性質(zhì)的判定。

三、思路重構(gòu)：審判思路的“三步法”探索

市場經(jīng)濟(jì)的快速發(fā)展，各種新興金融產(chǎn)品的層出不窮，法律的滯后很難時刻反應(yīng)社會經(jīng)濟(jì)的變化。那么在司法實踐中就需要法官有一個合理的審理思路，通過認(rèn)識新興金融產(chǎn)品的商品屬性和市場預(yù)期，去調(diào)整相關(guān)的法律問題，以求對該領(lǐng)域的發(fā)展起到促進(jìn)作用。

（一）兩種主觀考察方式的弊端

在具體到對保證保險合同糾紛究竟如何進(jìn)行審理裁判的問題上，現(xiàn)階段主要有兩種考察保證保險合同屬性的方式。一種方式是分析保證保險合同的形式和實質(zhì)，即“形式與實質(zhì)說”。該觀點認(rèn)為當(dāng)事人訂立保證保險合同，是為了達(dá)到擔(dān)保債務(wù)履行的目的，因此借用了保險合同的形式，實現(xiàn)擔(dān)保債務(wù)履行的目的，是采取保險形式的一種擔(dān)保手段，其實質(zhì)是一種擔(dān)保[5]。但具體到個案，這種考察方式并不一定有效，例如，個人信用貸款類保證保險合同，它的保險金額小，繳納的保費高，且約定了較高的違約金，發(fā)生投保人不能按時還款的情況，保險公司代為還款后，保險公司短期內(nèi)依約向投保人追回所付款項的幾率很小，這就把貸款的風(fēng)險從銀行轉(zhuǎn)移到了自己身上，購買保證保險的目的在于分散風(fēng)險，不管從形式和實質(zhì)上都是保險而非擔(dān)保。

另一種方式從保證保險合同的主要功能考察合同屬性，即“主要功能說”。該觀點認(rèn)為保險與擔(dān)保都具有保障債務(wù)履行的目的[6]，不能簡單地憑借其具有一定的擔(dān)保債務(wù)履行的功能而歸入擔(dān)保范疇，也不能因為其具有保險的風(fēng)險分散功能而納入保險范疇，而應(yīng)當(dāng)考察保證保險合同的主要功能。保證保險合同的主要功能是將債務(wù)不履行的風(fēng)險轉(zhuǎn)移給保險人，故其具有保險屬性。但依舊能舉出反例，比如，個人貸款（擔(dān)保）類保證保險，保費不高，基礎(chǔ)合同多有其他形式的擔(dān)保，且多數(shù)在基礎(chǔ)合同中約定被保險人取得保險賠償金時，將其對投保人及擔(dān)保人的權(quán)益轉(zhuǎn)讓保險人?，這與市場上日益發(fā)展起來的有償擔(dān)保有異曲同工之處，即約定金額不高的擔(dān)保費用，并且設(shè)立了反擔(dān)保，主要功能都是保障債務(wù)的履行，這里的保證保險合同從“主要功能說”的角度卻具有了擔(dān)保屬性。

不難發(fā)現(xiàn)的是，不論是“形式與實質(zhì)說”還是“主要功能說”，考察過程的主觀性是非常強(qiáng)的，法官對保證保險的審視角度不同，結(jié)果就不會不同。而保證保險內(nèi)容的不斷創(chuàng)新，使法律關(guān)系愈加復(fù)雜，僅從某一個角度去審視思考并不能達(dá)到一勞永逸的效果，這也是保證保險合同不論在理論界還是實務(wù)界爭議較大的原因。要克服上述兩種方式的不足，需要另辟蹊徑，從其他角度去思考解決問題的方法，才能找到既能體現(xiàn)保證保險業(yè)務(wù)主要功能，又能實現(xiàn)分清保證保險“形式與實質(zhì)”的裁判思路。

（二）客觀量化考察方式的優(yōu)勢

客觀是指認(rèn)定事實的客觀，法官對法律的適用必須以案件的事實為基礎(chǔ)，而非以法律關(guān)系的性質(zhì)的判斷為基礎(chǔ)?！耙允聦崬橐罁?jù)，以法律為準(zhǔn)繩”雖然是老生常談，但卻返璞歸真。從事實入手，如前文所述，依照一定的標(biāo)準(zhǔn)對錯綜復(fù)雜的案情進(jìn)行類型化處理，將保證保險合同歸納為個人信用貸款類保證保險合同、個人貸款（擔(dān)保）類保證保險合同、企業(yè)貸款類保證保險合同三大類型。目的在于承認(rèn)不同類型保證保險合同的不同內(nèi)涵和特點，承認(rèn)各類保證保險合同可以有不同的法律適用，只需保證同一類保證保險合同的裁判結(jié)果一致即可，為實現(xiàn)真實意義的同案同判提供條件，更好地揭開保證保險糾紛的面紗。

量化是對法律關(guān)系性質(zhì)判斷方法的量化。由于保證保險相關(guān)法律規(guī)定的缺位，如何“以法律為準(zhǔn)繩”就必須要進(jìn)行理論的填充，總的思路在于區(qū)分擔(dān)保與保險的本質(zhì)區(qū)別。作為理性的市場主體，其經(jīng)濟(jì)活動以盈利為目的。保證保險作為市場經(jīng)濟(jì)金融業(yè)發(fā)展的產(chǎn)物，也應(yīng)當(dāng)以盈利為目的，追求自身的最大經(jīng)濟(jì)利益。但擔(dān)保與保險的盈利模式并不相同，保險建立在大數(shù)法則、風(fēng)險控制、互助互利的基礎(chǔ)上，在保險行業(yè)中，保險公司的盈利并不是通過單個保險合同獲利，而是通過大量的保險合同來分散風(fēng)險，獲取利益。而在擔(dān)保行業(yè)中，擔(dān)保公司的盈利則是以其保證的單個合同一對一的盈利。不同的盈利模式就導(dǎo)致了不同的收益與損失的控制標(biāo)準(zhǔn)，探求這兩者之間的數(shù)量關(guān)系，這就是對保證保險合同的法律性質(zhì)判定進(jìn)行量化關(guān)鍵。只要在事實認(rèn)定時，法官能判斷出保證保險合同中約定的收益與損失的關(guān)系，得出此類合同盈利模式，就能輕松認(rèn)定爭議合同的法律性質(zhì)。將案件事實類型化，并通過這樣一種客觀的量化考察方式來確定保證保險合同的屬性，不僅能達(dá)到同案同判的效果，也能經(jīng)得起個案推敲。

（三）審理“三步法”探索

本文論述的落腳點——重構(gòu)審理思路，是運用一種客觀的能進(jìn)行量化考量的方式進(jìn)行裁判。它根據(jù)案件具體情況，對收益與損失之間數(shù)量關(guān)系進(jìn)行量化，對量化的結(jié)果根據(jù)保險與擔(dān)保的不同盈利模式進(jìn)行考察，從而判定該保證保險合同的法律性質(zhì)，進(jìn)而適用劃分責(zé)任，解決糾紛。為了便于實際操作，筆者歸納出審理保證保險合同糾紛的審理“三步法”。

1.第一步：尊重合同約定。民法尊重當(dāng)事人的意思自治，只要不違反法律法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，應(yīng)認(rèn)可合同效力。即如果保證保險合同對承擔(dān)責(zé)任的范圍，保險公司賠償?shù)臈l件，被保險人債權(quán)的轉(zhuǎn)移，保險公司是否有追償權(quán)等有明確具體的約定，則法官在審理中應(yīng)按照合同約定分配責(zé)任。至于合同可能出現(xiàn)的并不專業(yè)準(zhǔn)確的表達(dá)，比如，在合同條款中，既將保險人的責(zé)任形容為保險責(zé)任，又在其他條款中約定保險人代為還款后享有追償權(quán)，這種將保險與擔(dān)保性質(zhì)不加區(qū)分的表達(dá)，不應(yīng)作為法官否定其效力的理由。

2.第二步：量化分析考察。對于合同沒有約定相關(guān)事項的，法官運用收益與責(zé)任相適應(yīng)原則，通過量化方法分析保證保險合同的性質(zhì)。假設(shè)在單個保證保險合同中，收益即指保費收益?，損失即指保險事故發(fā)生后，保險公司需要賠償?shù)谋ｋU金扣除其他擔(dān)?？赡芊謸?dān)的金額?。責(zé)任即指合同約定的保險公司應(yīng)賠償?shù)谋ｋU金。這三者以及三者之間的關(guān)系用數(shù)學(xué)公式表達(dá)如下：

以P來表示保險公司的單筆合同收益，以D來表示單筆合同損失，以L來表示單筆合同責(zé)任，G表示其他形式的擔(dān)保，并假設(shè)擔(dān)保都能實現(xiàn)。

若保證保險為保險，保險公司的盈利不通過單個保險合同獲利，而是通過大量的保險合同來分散風(fēng)險，獲取利益。故發(fā)生保險事故的單筆合同的收益應(yīng)小于單筆合同損失，且損失與保險責(zé)任相差不遠(yuǎn)。則P＜D，0＜D/L=1-G/L≤1，D與L的比值越接近1，其保險的屬性越強(qiáng)。

若保證保險為擔(dān)保，擔(dān)保公司的盈利是以其保證的單個合同一對一的盈利。為了實現(xiàn)單筆合同盈利，存在反擔(dān)?；蚱渌问降膿?dān)保，假設(shè)其他擔(dān)保都能實現(xiàn)，實際損失相對于擔(dān)保責(zé)任相差甚遠(yuǎn)。則P＞D,0＜D/L=（1-G/L）＜1，D與L的比值越接近0，其擔(dān)保屬性越強(qiáng)。

3.第三步：判定合同性質(zhì)。按照本文的論述，將保證保險合同分為個人信用貸款類、個人貸款（擔(dān)保）類、企業(yè)貸款類。個人信用貸款類保證保險合同，保費分期繳納，投保人每期需還貸款金額高于每期繳納保費，且無其他形式的履約擔(dān)保，故發(fā)生保險事故后，單筆合同損失與合同約定的保險公司應(yīng)賠償?shù)谋ｋU金相同，P＜D，且D/L=1，故個人信用貸款類保證保險合同具有很強(qiáng)的保險屬性。個人貸款（擔(dān)保）類保證保險合同，基礎(chǔ)合同的貸款金額大，只繳納少量保費，會設(shè)立抵押或保證來擔(dān)保貸款人債權(quán)的實現(xiàn)。故發(fā)生保險事故后，單筆合同損失遠(yuǎn)遠(yuǎn)小于合同約定的保險公司應(yīng)賠償?shù)谋ｋU金，如果設(shè)立的其他擔(dān)保足以彌補(bǔ)保險公司的賠償責(zé)任，那么P＞D,且0＜D/L＜1，個人貸款（擔(dān)保）類保證保險合同具有擔(dān)保屬性；如果設(shè)立的其他擔(dān)保不足以彌補(bǔ)保險公司的賠償責(zé)任，且保險公司的單筆合同損失會大于收取的保費,那么P＜D,且 D/L＜1，個人貸款（擔(dān)保）類保證保險合同具有保險屬性。企業(yè)貸款類保證保險合同，會設(shè)立足額的抵押或保證，故P＞D,且0＜D/L＜1，D與L的比值無限接近于0，企業(yè)貸款類保證保險合同具有很強(qiáng)的擔(dān)保屬性。在定性完成之后，就可以適用相關(guān)法條進(jìn)行進(jìn)一步的法律關(guān)系分析，厘清各方當(dāng)事人之間的法律關(guān)系及法律責(zé)任。

上述“審理三步法”，可通過下圖形象展示：

圖4 審理“三步法”

隨著市場經(jīng)濟(jì)的快速發(fā)展，保證保險合同案件增多，裁判不一導(dǎo)致的矛盾日益突出。雖然市場主體的風(fēng)險防控意識逐漸增強(qiáng)，合同對各方主體權(quán)利義務(wù)的約定也日益明確，但保證保險合同的創(chuàng)新不止，法律作為一種行為指南，穩(wěn)定性、確定性與時代需求都是司法中追求正義的考慮。作為使松散社會結(jié)構(gòu)緊緊凝聚在一起的粘合物，法律必須在運動與靜止、保守與創(chuàng)新、僵化與變化這些彼此矛盾的力量之間謀求某種和諧，因此探索構(gòu)建符合市場規(guī)律的審理思路是為必要?。通過采取一定的規(guī)則,建立科學(xué)、明確、統(tǒng)一的裁判標(biāo)準(zhǔn)，既能破解當(dāng)前保證保險糾紛的審理難題，又能契合保證保險業(yè)務(wù)的發(fā)展實踐，實現(xiàn)裁判尺度的量化統(tǒng)一，最大限度把握合同實質(zhì)，以減少法官對法律規(guī)范理解的個體差異，保證同案同判。

三、結(jié)語

經(jīng)濟(jì)活動中，作為糾紛的裁判者，在缺乏法律明確規(guī)定情況下，最大限度地尊重商業(yè)主體追求自身利潤的動機(jī)，充分考慮不同行業(yè)的行業(yè)特點和盈利模式，從法律責(zé)任與市場主體預(yù)期收益相匹配的角度來審視案件，能夠在相關(guān)法律缺位的情況下一定程度彌補(bǔ)法律的滯后性，適應(yīng)金融產(chǎn)品的不斷創(chuàng)新，并且有利于增強(qiáng)市場參與主體對其市場行為法律風(fēng)險的可預(yù)測性，也有利于新興業(yè)務(wù)的持續(xù)發(fā)展，激發(fā)市場活力。是否能保證行業(yè)的可持續(xù)發(fā)展，這就是在新事物不斷涌現(xiàn)的今天，法官需要具備的裁判思路。本文意在進(jìn)行這樣一種探討，以期對司法實踐有所助益。

[注釋]：

①詳見福建省南平市中級人民法院（2014）南民終第417號民事判決書。

②詳見浙江省溫州市中級人民法院（2016）浙03民終字第4651號民事判決書。

③詳見浙江省溫州市中級人民法院（2016）浙03民終字第4651號民事判決書。

④詳見內(nèi)蒙古自治區(qū)錫林郭勒盟中級人民法院（2016）內(nèi)25民終472號民事判決書。

⑤詳見山東省淄博市張店區(qū)人民法院（2016）魯0303民初3289號、安徽省馬鞍山市雨山區(qū)人民法院（2016）皖0504民初2855號、安徽省馬鞍山市雨山區(qū)人民法院（2016）皖0504民初3287號民事判決書。

⑥詳見重慶市渝中區(qū)人民法院（2015）中區(qū)法民初字第11188號、山東省桓臺縣人民法院（2016）魯0321民初1850號、重慶市渝中區(qū)人民法院（2016）渝0103民初422號民事判決書。

⑦詳見山東省桓臺縣人民法院（2016）魯0321民初2738號、重慶市渝中區(qū)人民法院（2016）渝0103民初422號、安徽省廬江縣人民法院（2016）皖0124民初3961號民事判決書。

⑧詳見吉林省榆樹市人民法院（2015）榆民初字第3586號、江西省上饒縣人民法院（2016）贛1121民初2729號、山東省萊州市人民法院（2016）魯0683民初5294號民事判決書。

⑨《物權(quán)法》第176條、《擔(dān)保法》第28條。

⑩詳見浙江省溫州市鹿城區(qū)人民法院（2015）溫鹿商初字第4237號、浙江省溫州市中級人民法院（2016）浙03民終字第4651號民事判決書。

?詳見江西省上饒縣人民法院（2016）贛1121民初2729號、（2016）贛1121民初2732號、（2016）贛1121民初2737號等民事判決書。

?投資收益由于數(shù)額較小，且發(fā)生在未來，不確定性大暫且忽略不計。

?需要說明的是，保險事故發(fā)生后投保人短時間內(nèi)不再具有償債能力，故投保人賠償?shù)倪`約金部分不計入挽回?fù)p失部分。

?Harry W.Jones,“The Creative Power and Function of Law in Historical Perspective”,17 Vanderbilt Law Review 135。