摘 要 本文從傳統(tǒng)的共犯關(guān)系消解說的缺陷出發(fā)，認(rèn)為共犯脫離之因果關(guān)系的判斷關(guān)鍵在于切斷具有“物的支配性地位”的物理性因果關(guān)系以及具有“強(qiáng)大心理支持力”的心理性因果關(guān)系；部分共犯人的退出行為必須具有任意性，但是剩余共犯人對該部分共犯人的退出的明知程度只要達(dá)到知道或者可能知道即可，一般不要求其同意，但是在如果剩余共犯人不同意即無法切斷心理性或者物理性因果關(guān)系的情況下，剩余共犯人對該退出行為的同意即是其必要要素。

關(guān)鍵詞 共犯脫離 共犯關(guān)系 因果關(guān)系

作者簡介：楊蓓蕾，中南財經(jīng)政法大學(xué)刑事司法學(xué)院。

中圖分類號：D920.4 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.09.116

一、背景概要

共犯脫離理論肇始于日本，其初次提出是在日本最高裁判所1949年的判例“九百日元案” 中。在這一案件中，被告人甲乙二人共謀持刀闖入丙家搶劫，當(dāng)甲乙持刀威脅丙將錢交出來時，丙的妻子說自己是教師家庭沒有錢，只有學(xué)校的公款7000日元左右。甲聽后便說這種錢不要，后丙的妻子從衣柜拿出900日元，甲亦拒絕不要。繼而對乙說“走吧”并先離開。三分鐘后乙從丙家出來并拿來了900日元，后甲乙將搶來的900日元一起用來游玩。

簡要分析這個案件可以得出，甲此前雖然單方面地結(jié)束了搶劫行為，就其個人來說，本能成立犯罪中止，但是一方面乙成功地?fù)尳倭?00日元，另一方面甲對這900日元也欣然接受。作為甲乙共同正犯中的一員，甲單方面的退出行為顯然并不具有阻止結(jié)果發(fā)生的有效性，難以成立犯罪中止。然而，若僅基于未達(dá)成中止犯的有效性之條件將甲認(rèn)定為搶劫罪的既遂未免有些過于嚴(yán)苛 ，亦不利于阻止對法益的進(jìn)一步侵犯 ?；诖耍毡拘谭▽W(xué)界試圖通過對共犯脫離理論的解釋來救濟(jì)雖不構(gòu)成中止犯，但其總體共犯行為卻達(dá)到了既遂的中途退出者，以解除其在脫離行為之后對既遂結(jié)果的責(zé)任承擔(dān) 。

二、共犯脫離的因果關(guān)系認(rèn)定

（一）共犯脫離的性質(zhì)

我認(rèn)為，共犯脫離應(yīng)當(dāng)是一種介于共犯中止與共犯未遂之間的中間形態(tài)，故對其的處罰也應(yīng)重于共犯中止輕于共犯未遂。這是因為自犯罪決意形成之后，對刑法所保護(hù)的法益的抽象危險就已經(jīng)存在，此時是該危險現(xiàn)實化的前奏。犯意一旦產(chǎn)生，根據(jù)期待可能性理論，行為人就一定要付諸實行。但是，行為人在犯意現(xiàn)實化的整個過程中有可能因為外部原因或者內(nèi)部原因而停止犯意的繼續(xù)現(xiàn)實化的過程。中止對于任意性的要求是十分明確的，但共犯脫離并不滿足共犯中止的有效性和任意性要件，亦不至于達(dá)到未遂犯的完全地不得已為之的狀態(tài)，也就是說，共犯脫離對其本身的“停止”或者“退出”行為是具有選擇性的，是可控的，但是共犯未遂的停止行為是不可控的，因此共犯脫離是介于共犯中止和共犯未遂之間的一種中間形態(tài)。

（二）共犯脫離的程度要求

共犯脫離的程度要求是認(rèn)定共犯脫離的核心要素，其中包括三個方面的問題：第一個方面是成立共犯脫離要求因果關(guān)系切斷到何種程度，第二個方面是成立共犯脫離是否要求具有任意性，第三個方面是成立共犯脫離是否要求其他共犯人知道并且同意該部分共犯人的退出。

1.物理性因果關(guān)系的切斷

對于物理性的因果關(guān)系切斷來說，是否意味著若是部分退出的共犯之前提供過犯罪工具的，這些犯罪工具是否均要被收回？如果答案是肯定的，那么如果該退出行為的共犯人之前提供過一把斧頭，但是最后其他共犯人在去實行殺人行為的路上忘記帶了或者弄丟了，然后就重新買了一把砍刀，這把斧頭從始至終都沒有被用到過，在這樣的情況下，要求意欲退出的部分共犯人將原先所提供過的工具一定要收回來的要求是否是必要的？答案顯然是否定的。該退出的共犯人在退出行為之前提供的這把斧頭是關(guān)鍵而重要的作案工具是毫無疑問的，其在整個犯罪行為中處于“物的支配性地位”。當(dāng)提供這把斧頭的行為人退出共犯整體時，該斧頭所具有的“物的支配性地位”并沒有消失，而是繼續(xù)存在，且沒有受到到該退出行為人的任何影響，因為該物可以隨時易主，其性質(zhì)與用途是不以提供該物的行為人的單獨意志為轉(zhuǎn)移的。所以說，當(dāng)該行為人退出之后，整個犯罪進(jìn)程并沒有受到任何影響。但是，當(dāng)之前的這把斧頭被丟棄而用砍刀替代之后，“物的支配性地位”就從原本的斧頭身上轉(zhuǎn)移到了新的砍刀身上，這時對整個犯罪進(jìn)程起支配性作用的應(yīng)當(dāng)是新的物——砍刀，而非原來的斧頭。當(dāng)斧頭脫離原本的支配性地位之后，其就從主物變成了從物甚至附屬物，就從“必不可少的”變成了“可以被替代的”。至此，斧頭原有的意義就消失了，也就失去了一定要求退出者將其收回的必要。同樣地，就好比甲乙二人給丙下毒想殺死丙，甲先準(zhǔn)備了百分之百致死量的毒藥，但是不慎弄丟了，此時乙又給丙準(zhǔn)備了百分之百致死量的毒藥，甲說自己的藥丟了是天意，老天不讓丙死，然后就回家不干了，乙用自己準(zhǔn)備的毒藥殺死了丙。甲在退出時需不需要把自己先前準(zhǔn)備的百分之百致死量的毒藥找到丟掉才能成立切段物理上的因果關(guān)系呢？答案顯然是不需要。因為無論甲有沒有收回自己提供的毒藥，乙所提供的毒藥均可直接致丙死亡。

2.心理性因果關(guān)系的切斷

對于心理性的因果關(guān)系切斷來說，如果從最嚴(yán)格意義上來講，或者說從單純的條件說來說，只要行為人參與了共謀，其心理上的因果關(guān)系就無法切斷。例如，甲乙共謀共同盜竊，約定甲負(fù)責(zé)入室盜竊，乙負(fù)責(zé)在外望風(fēng)，一有情況馬上通知甲。在這個案件中，乙的望風(fēng)行為與最終的盜竊既遂結(jié)果就具有直接的心理性的因果關(guān)系，即乙的望風(fēng)行為對甲的入室盜竊行為提供了強(qiáng)大的心理支持力。究竟什么是所謂的“強(qiáng)大的心理支持力”呢？試再舉一例，丙因與丁有仇，遂想殺丁，但是因為有些害怕遲遲不敢動手，丙的一個道上的朋友張三知道了這個情況，就對丙說，“別怕，有什么需要盡管跟哥說，出了事有哥罩著你?！北勓源笙玻胫凑袕埲种?，沒什么好怕的，于是動手將丁殺死。在這個案件中張三對丙說的那段話是否能稱之為“為丙的殺人行為提供了強(qiáng)大的心理支持力”？顯然是不能的，首先，心理支持力屬于幫助的一種，只不過是無形的心理上的幫助，而且有時這種無形的心理上的幫助的作用會大于有形的物理上的幫助。其次，這種幫助屬于共犯關(guān)系的范疇，共犯關(guān)系是一個緊密的利益共同體，其是作為一個整體行動的，具有共同的犯意且共同行動的結(jié)果要歸于共犯集體的每一個人。在第一個例子中，甲乙從共謀到共同的實行行為一直是一個緊密的利益共同體，乙的望風(fēng)行為是甲乙將盜竊的犯意現(xiàn)實化的必不可少的一步，也就是說，乙的望風(fēng)行為在甲乙的犯罪行為進(jìn)程中對法益的侵害進(jìn)程是施加了必需的正向的功的，整個共犯整體的犯罪計劃是甲的入室盜竊行為加上乙的望風(fēng)行為。也就是說，如果乙在望風(fēng)的時候心生怯意，又怕甲罵他給他臉色看，于是就沒告訴在室內(nèi)正在盜竊的甲，自己先行離開。那么乙單方面的離開行為能不能看作是心理性因果關(guān)系的切斷呢？雖然乙實際上已經(jīng)離開了，但是正在室內(nèi)盜竊的甲依然認(rèn)為乙還在外面為自己望風(fēng)，他所進(jìn)行的行為絲毫沒有受到影響，一切都是按照原計劃行事，乙之前所提供的強(qiáng)大的心理支持力并沒有消除，所以乙單方面的離開行為并不能切斷其與盜竊既遂結(jié)果之間的心理性的因果關(guān)系。但在第二個例子中就有所不同，張三對丙說的“有需要盡管說”和“有哥罩著你”等話并不足以與丙形成緊密的利益共同體，甚至連教唆犯都算不上。張三的這些話并沒有對丙的已經(jīng)存在的殺人的犯意起到實質(zhì)性的推動作用，這更像是出于朋友義氣的一種不會對法益造成任何損害的“場面話”。但是，相類似地，同處于“物的支配性地位”的物理性因果關(guān)系一樣，盡管存在心理性因果關(guān)系，但是只要該心理性因果關(guān)系不具有強(qiáng)大的心理支持力，不具有直接推動犯罪進(jìn)程前進(jìn)的能力，就可以被視為共犯脫離所要求的心理性因果關(guān)系已經(jīng)被切斷。

（三）剩余共犯的認(rèn)識要素

當(dāng)部分共犯人退出時，剩余共犯人對該部分共犯人的認(rèn)識程度如何是這部分需要討論的問題：是只要剩余共犯人知道或者可能知道其退出行為即可，還是要求其明確同意其退出才可？例如甲乙兩人共謀入室盜竊，甲在外望風(fēng)，乙入室進(jìn)行盜竊。甲突然想到自己已經(jīng)答應(yīng)了妻子要金盆洗手不再做這種事，但今天卻答應(yīng)同乙一起來入室盜竊，心懷不安，再三考慮下決定離開，又怕甲責(zé)備自己妻管嚴(yán)丟了面子，于是沒有告訴乙就自己先行離開。但是甲也是心懷不安，因為其昨天卜卦時卦象顯示今天會有霉運，于是甲在翻東西的同時也在留意外面的乙的情況，時不時會叫乙一聲以確定安全。甲發(fā)現(xiàn)了一個名貴的保險箱，要撬開它會發(fā)出比較大的動靜，甲必須確定外面是安全的才會動手，于是詢問在外面的乙是否一切正常，但是甲叫了乙好幾聲都沒有人回應(yīng)，甲心想：乙該不會是跑了吧？此時，甲可能知道乙已經(jīng)退出了共犯行為，雖然其并不確定，但是此時乙的在外望風(fēng)的行為所給予甲的強(qiáng)大的心理支持力已經(jīng)顯著減弱，甲在作出實行行為時變得更加謹(jǐn)慎，按照一般人的想法，如果甲在明知乙可能已經(jīng)先行離開的情況下，甲甚至應(yīng)該已經(jīng)考慮到了沒有乙為自己在外望風(fēng)，自己應(yīng)該如何做的問題。如果甲經(jīng)過一番思量之后，放棄盜竊行為，則共犯行為到此結(jié)束；但是如果甲要在即使沒有乙的情況下繼續(xù)進(jìn)行盜竊行為，則此時甲與乙之間的心理性因果聯(lián)系已經(jīng)是非常微弱的了，乙經(jīng)無法形成“強(qiáng)大的心理支持力”，根據(jù)前述分析可以得出：此時的甲乙之間的心理性因果聯(lián)系已經(jīng)切斷。所以，在認(rèn)識性因素方面，只要甲可能知道乙的退出行為即可。

另外，是否要求甲同意其退出。在該案例中，共犯關(guān)系的消解在于切斷甲乙之間的起強(qiáng)大支持力作用的心理性因果聯(lián)系，甲是否同意乙的退出行為對結(jié)果沒有任何影響。但是，如果甲在幾次叫乙沒有回應(yīng)即出去查看，正好看到乙已經(jīng)離開但是還沒有走遠(yuǎn)，于是追上去堅決不同意乙離開并且說沒有你我要怎么進(jìn)行下去。在這樣的場合下，雖然乙客觀上已經(jīng)不再為甲提供強(qiáng)大的心理支持力，但是甲在主觀上仍然希望乙能為自己繼續(xù)提供強(qiáng)大的心理支持力，那么，此時的心理性因果聯(lián)系就沒有切斷（單方面地撤回心理支持力不成立心理因果關(guān)系的切斷），所以，乙不成立共犯脫離。即在一般情況下，不要求剩余共犯人同意部分退出共犯人的退出行為，但是在如果不同意就無法切斷直接的心理性因果關(guān)系的場合，剩余共犯人的同意是該部分退出的共犯人完成脫離行為的必備要件。

注釋：

最判昭和24年12月17日刑集3卷12號.

名古屋高昭和24年3月31日刑集3卷12號.

[日]荻原玉味.刑法的爭點.東京：有斐閣.1984.

[日]香川達(dá)夫.共犯處罰的根據(jù).東京：成文堂.1988.