摘要：家庭日常生活需要屬于夫妻共同生活的必要與基本部分，是引起夫妻共同債務(wù)的重要原因。日常家事代理權(quán)的范圍取決于目的與手段兩個(gè)方面，目的可以概括為“旨在維持家庭日常消費(fèi)、養(yǎng)育子女以及醫(yī)療服務(wù)等交易行為”，為滿足該目的的手段應(yīng)當(dāng)具有適當(dāng)性。對(duì)婚姻共同生活具有重大影響的交易、分期付款的交易以及夫妻分居期間的交易，不屬于日常家事代理權(quán)的范圍。日常家事代理權(quán)與財(cái)產(chǎn)法上的代理權(quán)存在差異，但是依據(jù)行為人的外觀表象，第三人善意無(wú)過(guò)失地相信該行為屬于家庭日常生活需要的范圍之內(nèi)的，可以適用表見(jiàn)代理。

關(guān)鍵詞：日常家事代理權(quán)；家庭日常生活需要；夫妻共同生活；適當(dāng)性；表見(jiàn)代理

中圖分類號(hào)：D923.9 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A 文章編號(hào)：1003-854X（2018）07-0104-07

一、問(wèn)題的提出

2018年1月17日，最高人民法院發(fā)布《關(guān)于審理涉及夫妻債務(wù)糾紛案件適用法律有關(guān)問(wèn)題的解釋》（法釋〔2018〕2號(hào)），同時(shí)廢除了《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)婚姻法〉若干問(wèn)題的解釋（二）》（以下簡(jiǎn)稱《婚姻法司法解釋（二）》第24條。該解釋將夫妻共同債務(wù)分為三個(gè)層次：夫妻雙方共同簽字或者另一方追認(rèn)的債務(wù)、家庭日常生活需要的債務(wù)以及用于夫妻共同生活、共同生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)的債務(wù)。其中，“家庭日常生活需要”即日常家事代理權(quán)，屬于引起夫妻共同債務(wù)的重要類型。在比較法上，日常家事代理權(quán)是婚姻家庭領(lǐng)域的制度，其不僅是夫妻共同生活的重要法律保障，而且影響交易安全和秩序的維護(hù)?，F(xiàn)行《中華人民共和國(guó)婚姻法》并未規(guī)定日常家事代理權(quán)制度?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)婚姻法〉若干問(wèn)題的解釋（一）》（法釋〔2001〕30號(hào)）（以下簡(jiǎn)稱《婚姻法司法解釋（一）》）第17條以司法解釋的形式對(duì)日常家事代理權(quán)略有涉及①，學(xué)說(shuō)認(rèn)為這構(gòu)成日常家事代理的雛形。② 法釋〔2018〕2號(hào)所規(guī)定的因“家庭日常生活需要”引發(fā)的債務(wù)與因“夫妻共同生活、共同經(jīng)營(yíng)”產(chǎn)生的債務(wù)之間不僅面臨著如何界分的疑難，而且面臨著舉證責(zé)任轉(zhuǎn)換的問(wèn)題。③ 筆者擬從比較法的角度出發(fā)，結(jié)合我國(guó)的相關(guān)司法判決，對(duì)日常家事代理權(quán)予以分析，以期為正在編纂中的民法典婚姻家庭法編如何規(guī)范該制度略盡綿薄之力。

二、日常家事代理權(quán)的規(guī)范價(jià)值

1. 日常家事代理權(quán)的歷史沿革

從歷史沿革看，日常家事代理權(quán)起源于羅馬法。依據(jù)羅馬早期的法律，家庭財(cái)產(chǎn)歸丈夫所有，妻子作為他權(quán)人不得擁有財(cái)產(chǎn)權(quán)。相應(yīng)地，妻子也不具有締結(jié)合同自行承擔(dān)債務(wù)的能力。隨著羅馬帝國(guó)商品經(jīng)濟(jì)的發(fā)展及交易活動(dòng)的興盛，羅馬的大法官通過(guò)判例的形式使家子和奴隸取得類似于家長(zhǎng)代理人的代地位。④

近代以來(lái)，大陸法系主要國(guó)家的民法典均規(guī)定了源于羅馬法的日常家事代理權(quán)制度。但在近代民法上，基于“男主外、女主內(nèi)”的觀念，在立法上通常只規(guī)定妻為夫之日常家事代理人。⑤ 但是，隨著社會(huì)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展所引起的社會(huì)結(jié)構(gòu)的變化，第二次世界大戰(zhàn)以后，女性人格的獨(dú)立、女權(quán)運(yùn)動(dòng)的興起及男女平等觀念的確立，使夫妻權(quán)利日漸平等，夫妻應(yīng)該互相享有日常家事代理權(quán)的意識(shí)逐漸得到認(rèn)可，并且通過(guò)民法典婚姻家庭法編的修改在立法上得以反映。20世紀(jì)中葉以后，法國(guó)民法典第220條、德國(guó)民法第1357條、日本民法第761條、我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)“民法”第1003條、意大利民法第143條以及瑞士民法典第162條和第163條均規(guī)定，夫妻在日常家事上互為代理人。在普通法上，日常家事代理權(quán)表現(xiàn)為“不可否認(rèn)的代理”（Agency by estoppel）、“必要的代理”（Agency of necessity）以及“因同居產(chǎn)生的代理”（Agency from cohabitation）等制度。所謂“不可否認(rèn)的代理”和“必要的代理”，美國(guó)最高法院大法官威利斯在菲利普森訴海特案中對(duì)此解釋道：“對(duì)于那些通常由妻子管理的并符合丈夫選擇的生活方式的必要的東西，妻子有權(quán)訂立合同?！雹?對(duì)于“因同居產(chǎn)生的代理”，這種代理關(guān)系是從雙方非婚同居關(guān)系這一事實(shí)推斷出來(lái)的，同居伴侶之間既無(wú)代理協(xié)議，也不存在授予代理權(quán)的行為。因此，雙方的代理關(guān)系實(shí)質(zhì)上源于法律。⑦

日常家事代理權(quán)是指夫或妻對(duì)于日常家事的對(duì)外交易中互為代理人，在日常家事的范圍內(nèi)可以以自己的名義實(shí)施代理的權(quán)限。⑧ 日常家事范圍內(nèi)，夫或妻有權(quán)代理對(duì)外實(shí)施交易行為，并由夫妻團(tuán)體取得權(quán)利并負(fù)擔(dān)義務(wù)。從我國(guó)目前的立法看，法律對(duì)事實(shí)婚姻關(guān)系已經(jīng)不再保護(hù)，日常家事代理權(quán)只能存在于具有合法婚姻關(guān)系的配偶之間，不適用于同居關(guān)系。

2. 日常家事代理權(quán)的性質(zhì)

關(guān)于日常家事代理權(quán)的性質(zhì)，理論上主要有三種不同的認(rèn)識(shí)：一是委任說(shuō)。該說(shuō)認(rèn)為，夫或妻的日常家事代理權(quán)是依據(jù)另一方配偶的默示委任而產(chǎn)生的，委任說(shuō)起源于羅馬法。⑨ 二是法定代理說(shuō)。該說(shuō)認(rèn)為，夫或妻的日常家事代理權(quán)是婚姻共同體當(dāng)然的效力。⑩ 陳棋炎先生認(rèn)為，所謂夫妻互為代理是法定代理而非意定代理，代理人實(shí)施代理行為無(wú)需本人授權(quán)。三是特種代理說(shuō)。該說(shuō)認(rèn)為，日常家事代理權(quán)具有不同于委托代理和法定代理的特征，屬于特殊類型代理。

筆者認(rèn)為，與《中華人民共和國(guó)民法總則》（以下簡(jiǎn)稱《民法總則》）所規(guī)定的委托代理和法定代理相比，日常家事代理權(quán)屬于特別類型的代理權(quán)，主要理由如下：（1）對(duì)于前者而言，本人與代理人之間的關(guān)系明確固定，并不可以相互轉(zhuǎn)換。就后者而言，夫或妻均可作為代理人或被代理人，其關(guān)系可以相互轉(zhuǎn)換。由于家庭日常生活需要為夫妻團(tuán)體所必需，因此推定另一方配偶同意并不會(huì)損及其利益；（2）對(duì)于前者，代理人在實(shí)施法律行為時(shí)通常以本人的名義而為之，該行為的后果歸屬于被代理人。只有在代理人明知或應(yīng)知代理事項(xiàng)違法仍然實(shí)施代理行為，或者本人明知或應(yīng)知代理人的代理行為違法未作反對(duì)表示的（《民法總則》第167條），代理人與本人才承擔(dān)連帶責(zé)任。后者則是基于夫妻團(tuán)體關(guān)系而產(chǎn)生，代理權(quán)的行使既不需以另一方配偶的名義，也不需以明示為必要。若是在家庭日常生活需要的范圍之內(nèi)，其法律后果由夫妻雙方承擔(dān)連帶責(zé)任；（3）對(duì)于前者，代理的范圍依據(jù)授權(quán)委托書(shū)（委托代理）或者法律的規(guī)定（法定代理）而定。后者的范圍僅限于“家庭日常生活需要”的范圍，其內(nèi)容依據(jù)家庭的社會(huì)經(jīng)濟(jì)狀況和生活習(xí)慣而有較大的差異。

3. 日常家事代理權(quán)的意義

在我國(guó)司法審判實(shí)踐中，日常家事代理權(quán)也被運(yùn)用并作為審判案件的依據(jù)。最高人民法院曾經(jīng)認(rèn)為，日常家事代理權(quán)是《婚姻法解釋（二）》第24條的立法依據(jù)之一。在婚姻關(guān)系存續(xù)期間，夫或妻以個(gè)人名義所負(fù)的債務(wù)，屬于夫妻共同債務(wù)，債權(quán)人可以向夫妻雙方主張權(quán)利。這屬于日常家事代理權(quán)的范疇，具有減輕交易成本、及時(shí)解決糾紛的功能。亦有學(xué)者主張，只有夫或妻以個(gè)人名義因日常生活需要所負(fù)的債務(wù)才屬于夫妻共同債務(wù)并以共同財(cái)產(chǎn)清償。

上述認(rèn)識(shí)偏離了日常家事代理權(quán)的實(shí)質(zhì)。雖然日常家事代理權(quán)是基于夫妻共同生活而產(chǎn)生，但是夫妻日常家事并不能等同于夫妻共同生活，后者只是前者最為必要與基礎(chǔ)的部分或事項(xiàng)。日常家事代理權(quán)制度設(shè)置的主要目的，在于賦予夫或妻一方在處理家庭日常生活需要的事項(xiàng)時(shí)對(duì)外享有必要的經(jīng)濟(jì)自由和行動(dòng)自由。夫妻日常家事代理權(quán)的建立，使夫或妻在與第三人就日常家事進(jìn)行交易時(shí)不需要對(duì)方的授權(quán)。反之，交易的第三人亦不必費(fèi)力地去調(diào)查對(duì)方是否有處分權(quán)。在日常家事的范圍內(nèi)，夫或妻以自己的名義實(shí)施的交易行為，被認(rèn)為是夫妻團(tuán)體行為，屬于夫妻共同債務(wù)。雖然交易相對(duì)人在訂立合同時(shí)，無(wú)論如何是將行為人當(dāng)作債務(wù)人的，即相對(duì)人是把他可以以期待的行為人作為債務(wù)人的。但是在行為人之外，還有另一方配偶對(duì)他承擔(dān)共同責(zé)任，這是基于法律制度的規(guī)定。在司法審判實(shí)踐中，日常家事標(biāo)準(zhǔn)嚴(yán)格，絕大多數(shù)情況下夫妻共同債務(wù)案件的標(biāo)的額均超出了日常家事代理范圍。日常家事代理權(quán)不受夫妻財(cái)產(chǎn)制的影響，前者的設(shè)置并不因后者的不同而有所差別。無(wú)論是采納增益財(cái)產(chǎn)共同制的德國(guó)、日本，還是采納婚后所得共同制的法國(guó)、意大利，均規(guī)定了日常家事代理權(quán)。只要屬于“家庭日常事務(wù)”范圍之內(nèi)，無(wú)論是法定的婚后所得共同制、約定的全部財(cái)產(chǎn)共同制、分別財(cái)產(chǎn)制抑或是部分共同共有、部分分別所有，夫或妻一方以個(gè)人名義所負(fù)債務(wù)，都應(yīng)認(rèn)定為夫妻共同債務(wù)，其法律后果由夫妻雙方共同承擔(dān)。

夫妻一方以個(gè)人名義實(shí)施家庭日常生活需要與超出家庭日常生活需要的夫妻共同生活所負(fù)的債務(wù)，均屬于夫妻共同債務(wù)。但是，兩者相比具有以下差異：（1）從范圍上看，前者僅限于夫妻共同生活的必要和基本內(nèi)容，而后者的范圍更大；（2）從表現(xiàn)形式看，前者僅限于合同交易，而后者還包括投資、決議甚至侵權(quán)行為所產(chǎn)生的債務(wù)；（3）在舉證責(zé)任的分配上，對(duì)于前者，法律推定為夫妻共同債務(wù)，債權(quán)人通常無(wú)須舉證；對(duì)于后者，法律并不推定為夫妻共同債務(wù)，債權(quán)人主張為夫妻共同債務(wù)的，應(yīng)該負(fù)舉證責(zé)任。

2018年4月公布的《民法典·婚姻法家庭法編（草案）》（征求意見(jiàn)稿）第20條第1款前半句規(guī)定：“夫妻一方因家庭日常生活需要而實(shí)施的民事法律行為，對(duì)夫妻雙方發(fā)生效力?！痹摋l明確規(guī)定了日常家事代理權(quán)，具體而言：一是日常家事代理權(quán)限于家庭日常生活需要；二是系夫妻一方實(shí)施的民事法律行為，不僅包括契約，而且包括單獨(dú)行為；三是日常家事代理權(quán)僅發(fā)生在夫妻之間，不包括非婚同居關(guān)系。

三、“家庭日常生活需要”的范圍及其限制

1.“家庭日常生活需要”的范圍

夫或妻一方所實(shí)施的交易是否屬于日常家事代理權(quán)的范圍，是夫妻團(tuán)體就該交易所生債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任的條件。由于“日常家庭生活需要”因人而異，屬于典型的不確定概念，實(shí)踐中較難判定?！斗▏?guó)民法典》第220條將日常家事代理權(quán)界定為“維持日常生活與教育子女的合同”，依據(jù)家庭生活狀況及其是否對(duì)家庭有益、交易第三人是善意還是惡意進(jìn)行綜合判斷，并將明顯過(guò)分的開(kāi)支排除在外。依據(jù)法國(guó)法院的判決，上述內(nèi)容包括夫妻雙方對(duì)子女治療與住院所需的費(fèi)用、家庭住所的費(fèi)用負(fù)擔(dān)和租金、建筑物區(qū)分所有權(quán)的公攤費(fèi)用等。在德國(guó)學(xué)說(shuō)上，日常家事代理權(quán)的范圍必須具備三個(gè)條件：一是交易為滿足日常家庭生活需要；二是交易服務(wù)于特定的家庭；三是交易符合該家庭的經(jīng)濟(jì)狀況和生活習(xí)慣，即具有適當(dāng)性。在日本民法上，夫或妻因有關(guān)日常家務(wù)與第三人進(jìn)行經(jīng)濟(jì)來(lái)往而負(fù)擔(dān)債務(wù)時(shí)，由夫或妻承擔(dān)連帶責(zé)任（第761條）。日常家務(wù)意指夫妻共同生活所必需的一切事項(xiàng)，例如購(gòu)買(mǎi)生活必需品、同近鄰的來(lái)往、子女的教育、醫(yī)療等。與此相反，丈夫在事業(yè)上的債務(wù)，即使是用來(lái)支撐全家的家業(yè)，由于不屬于日常家務(wù)，妻子對(duì)此亦不承擔(dān)責(zé)任。

2015年6月24日提交全國(guó)人大法工委民法室的《民法典·民法總則專家建議稿（征求意見(jiàn)稿）》第154條第1款僅規(guī)定：“夫妻雙方可以就家庭日常事務(wù)互為代理人”，但并未進(jìn)一步闡釋何為“日常家庭生活需要”。浙江省高級(jí)人民法院（浙高法〔2009〕297號(hào)）《關(guān)于審理民間借貸糾紛案件若干問(wèn)題的指導(dǎo)意見(jiàn)》對(duì)此則有詳細(xì)的規(guī)定。 我國(guó)幅員遼闊，城鄉(xiāng)差異巨大，各地經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平極不均衡，而不同婚姻當(dāng)事人或家庭的經(jīng)濟(jì)狀況、社會(huì)地位、職業(yè)類別、消費(fèi)習(xí)慣、收入水平、興趣愛(ài)好等因素又存在差異，試圖在立法中對(duì)“家庭日常生活需要”進(jìn)行詳細(xì)列舉，由于難以涵蓋多樣化的現(xiàn)實(shí)狀況，因此不切合實(shí)際。我國(guó)日常家事代理權(quán)范圍的判斷，應(yīng)該從一般的社會(huì)觀念和民眾的生活習(xí)慣出發(fā)，適當(dāng)?shù)亟梃b比較法上的經(jīng)驗(yàn)，通過(guò)設(shè)置日常家庭生活需要的目的，以及為達(dá)成該目的之手段是否適當(dāng)兩個(gè)方面，綜合判斷日常家庭生活需要的范圍。具體而言：

第一，日常家事代理的目的應(yīng)當(dāng)概括為“旨在維持家庭的日常消費(fèi)、養(yǎng)育子女的費(fèi)用以及醫(yī)療服務(wù)等交易行為”。日常家事代理權(quán)僅指那些從夫妻的具體生活狀況來(lái)看，夫或妻一方通常無(wú)須事先與另一方商議就可以獨(dú)立實(shí)施的法律行為。在德國(guó)法上，其第1357條第1款只適用于和家庭消費(fèi)密切相關(guān)的交易。為維系家庭的日常消費(fèi)所支出的必要費(fèi)用，屬于典型的日常家事代理權(quán)的范圍，是維系一個(gè)家庭正常生活所必須的開(kāi)支。例如，為配偶或未成年子女購(gòu)買(mǎi)食品、衣物、玩具、日用品、電話卡、電卡、水卡、交通卡、燃?xì)饪?，以及訂立使用網(wǎng)絡(luò)、有線電視、家庭保險(xiǎn)合同等，均屬于日常家事代理權(quán)的范疇。此外，“家庭日常生活需要”還包括未成年子女的扶養(yǎng)和教育費(fèi)用、贍養(yǎng)老人費(fèi)用以及家庭成員醫(yī)療醫(yī)藥費(fèi)用的支出等。相反，借記卡的辦理并非日常家庭生活需要，并非日常家事代理權(quán)的范圍。

第二，為滿足家庭日常生活需要的支出具有適當(dāng)性。對(duì)此可以借鑒比例原則中的適當(dāng)性原則，它是指行為人所采用的手段必須合于目的的實(shí)現(xiàn)，要求能證明手段與目的之間存在實(shí)質(zhì)的關(guān)聯(lián)性。適當(dāng)性原則屬于事實(shí)判斷。一項(xiàng)交易不僅要在類型上屬于家庭日常生活需要交易，還必須在具體情況中為了適當(dāng)滿足家庭生活需要，才屬于日常家事代理權(quán)交易。交易適當(dāng)性的判斷，必須在種類和范圍上與處于同等社會(huì)狀況的家庭之平均消費(fèi)習(xí)慣相稱。法國(guó)判例認(rèn)為，日常家事代理應(yīng)當(dāng)以此種該項(xiàng)事務(wù)開(kāi)支的必要性為基礎(chǔ)。由于特定家庭的社會(huì)經(jīng)濟(jì)狀況通常難以為交易第三人所知悉，因此應(yīng)當(dāng)從外部觀察者的角度判斷該家庭表現(xiàn)于外的生活水平。以一個(gè)理性的觀察者從外部可識(shí)別的角度，判斷該法律行為是否能夠適當(dāng)滿足家庭日常生活所需。在具體案件中必須審查，交易是為了適當(dāng)滿足家庭需要還是明顯超越了這一目的。例如，子女教育的支出是否符合家庭日常生活需要的目的，但是，若是普通家庭的配偶一方對(duì)外借債200萬(wàn)元用于子女的教育，則該借貸交易不具有“適當(dāng)性”。有學(xué)者認(rèn)為，娛樂(lè)保健、學(xué)習(xí)深造、理財(cái)、儲(chǔ)蓄等事項(xiàng)也屬于日常家事代理的范圍。對(duì)此不能一概而論，應(yīng)該結(jié)合特定家庭的社會(huì)狀況與生活水平進(jìn)行“適當(dāng)性”的判斷。為了維系夫妻團(tuán)體關(guān)系，夫或妻以自己名義行使日常家事代理權(quán)時(shí)，負(fù)有與處理自己事務(wù)相同的注意義務(wù)（《德國(guó)民法典》第1359條）。

2.“家庭日常生活需要”的限制

“家庭日常生活需要”通常受到一些限制，具體而言：

第一，對(duì)夫妻團(tuán)體生活有重大影響的交易，不屬于家庭日常生活需要的范圍，必須由夫妻共同決定。對(duì)于夫妻團(tuán)體生活有重要影響的交易，是指從根本上決定或改變了家庭及其成員的生活狀況的事項(xiàng)。因?yàn)檫@類交易會(huì)極大地影響夫妻團(tuán)體生活，法律必須預(yù)防和避免配偶一方通過(guò)和第三人實(shí)施交易從而對(duì)另一方的財(cái)產(chǎn)狀況進(jìn)行突襲。法國(guó)1985年12月23日第85—1372號(hào)法律第2條規(guī)定，未經(jīng)對(duì)方配偶同意，夫或妻一方進(jìn)行的分期付款買(mǎi)賣(mài)以及借貸，家庭投資活動(dòng)，尤其是以構(gòu)建不動(dòng)產(chǎn)財(cái)產(chǎn)為目的而進(jìn)行的投資活動(dòng)、以及休閑、娛樂(lè)方面的費(fèi)用開(kāi)支等，舉債方配偶并不承擔(dān)連帶責(zé)任。依據(jù)法國(guó)判例，夫或妻以個(gè)人名義實(shí)施的資金借款行為不能適用日常家事代理權(quán)，除非是為了購(gòu)買(mǎi)特定的生活用品而獲得的小額資金貸款。依據(jù)德國(guó)法，其法定夫妻財(cái)產(chǎn)制建立在分別財(cái)產(chǎn)制之上，因而對(duì)于不動(dòng)產(chǎn)交易、簽訂儲(chǔ)蓄合同等這些涉及財(cái)產(chǎn)投資和管理的事務(wù)均由夫妻各自處理的行為，即使這些事項(xiàng)有利于滿足家庭利益，也不適用第1357條。因此，大額財(cái)產(chǎn)投資、不動(dòng)產(chǎn)交易與大額消費(fèi)借貸對(duì)夫妻團(tuán)體生活行為有重大影響的交易，通常都不屬于日常家事代理權(quán)的范圍。

第二，分期付款的交易。分期付款買(mǎi)賣(mài)中交易數(shù)額通常較大、付款期限通常較長(zhǎng)，若是在此期間夫妻關(guān)系發(fā)生變化，則連帶責(zé)任就會(huì)延續(xù)至離婚以后，會(huì)大大增加債權(quán)人的風(fēng)險(xiǎn)，也未必符合離婚之后夫妻雙方的意愿。因此，以分期付款方式進(jìn)行的購(gòu)買(mǎi)以及借貸，如未經(jīng)夫妻雙方同意，并不屬于日常家事代理權(quán)的范疇。但是，如果分期付款交易的數(shù)額較小、期限較短，屬于家庭日常生活必需，則不在此限（《法國(guó)民法典》第220條第3款）。

第三，夫妻分居期間的交易。夫妻分居的情況下，由于夫妻共同生活已經(jīng)不復(fù)存在，日常家事代理權(quán)歸于暫時(shí)的消滅。因此日常家事代理的適用應(yīng)將分居期間一方舉債排除在夫妻共同債務(wù)之外。

依據(jù)意思自治原則，夫妻之間還可以就日常家事代理權(quán)的限制進(jìn)行約定，我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)“民法”第1003條第2款規(guī)定：“夫妻一方濫用前項(xiàng)代理權(quán)（指日常家事代理權(quán)）時(shí)，他方得限制之。但不得對(duì)抗善意第三人?！薄度毡久穹ǖ洹返?61條、《德國(guó)民法典》第 1357條第2款也有類似規(guī)定。此種立法，通過(guò)設(shè)置登記對(duì)抗的法律規(guī)則，比較合理地平衡了實(shí)施日常家事代理權(quán)的一方配偶與交易第三人之間的利益關(guān)系，值得我國(guó)未來(lái)立法借鑒。

《民法典·婚姻法家庭法編（草案）》（征求意見(jiàn)稿）第20條對(duì)日常家事代理權(quán)的限制進(jìn)行了規(guī)定：一是夫妻一方與相對(duì)人另有約定，可以限制或排除另一方配偶的日常家事代理權(quán)（第1款后半句）。但是，該限制或排除顯然不具有合理性，如果有違婚姻關(guān)系的本質(zhì)，另一方配偶可以申請(qǐng)法院予以撤銷(xiāo)。二是夫妻之間對(duì)一方可以實(shí)施的民事法律行為范圍的限制，不得對(duì)抗善意相對(duì)人（第2款）。如此規(guī)定的目的，是為了保護(hù)善意的交易相對(duì)人。

四、日常家事代理權(quán)與表見(jiàn)代理

在夫妻一方超越了家庭日常生活需要的范圍而與第三人實(shí)施交易行為，或者交易第三人善意無(wú)過(guò)失地誤以為對(duì)方的婚姻共同生活仍然存在，是否可以適用表見(jiàn)代理（《民法總則》第172條）？對(duì)此，《婚姻法司法解釋（二）》第17條第1款第2項(xiàng)規(guī)定：“夫或妻非因日常生活需要對(duì)夫妻共同財(cái)產(chǎn)做重要處理決定，夫妻雙方應(yīng)當(dāng)平等協(xié)商，取得一致意見(jiàn)。他人有理由相信其為夫妻雙方共同意思表示的，另一方不得以不同意或不知道為由對(duì)抗善意第三人?！弊罡呷嗣穹ㄔ赫J(rèn)為，如果夫或妻一方超出家庭日常生活需要的范圍與第三人進(jìn)行交易，而交易的第三人善意無(wú)過(guò)失的，可以適用關(guān)于表見(jiàn)代理。有學(xué)者認(rèn)為，配偶一方超出日常家事代理權(quán)實(shí)施交易，第三人有理由相信該債務(wù)為共同債務(wù)的，舉債方配偶應(yīng)當(dāng)作為共同債務(wù)人。從司法審判實(shí)踐來(lái)看，亦有法院判決持此種認(rèn)識(shí)。

筆者認(rèn)為，這一認(rèn)識(shí)忽略了日常家事代理權(quán)與意定代理權(quán)之間的實(shí)質(zhì)上的不同。從比較法上看，德國(guó)學(xué)說(shuō)認(rèn)為，在考量配偶另一方是否應(yīng)當(dāng)就家庭日常生活的需要承擔(dān)連帶責(zé)任時(shí)，通常亦無(wú)需考慮相對(duì)人結(jié)婚或同居的外觀對(duì)第三人的信賴的影響，因?yàn)樾刨嚤Ｗo(hù)并非日常家事代理的首要目的。這與基于權(quán)利外觀責(zé)任的表見(jiàn)代理具有顯著不同，因此通常日常家事代理權(quán)并不適用權(quán)利外觀責(zé)任。日本學(xué)說(shuō)認(rèn)為，如果相對(duì)人盡到審慎的注意義務(wù)，依據(jù)行為人的外觀表象善意無(wú)過(guò)失地相信該行為屬于家庭日常生活需要的范圍之內(nèi)，而實(shí)際上該行為超出該家庭的日常家事代理權(quán)，可以適用表見(jiàn)代理，以保護(hù)交易的安全。這在日本民法上屬于多數(shù)說(shuō)。比較法上產(chǎn)生分歧的原因，在于與財(cái)產(chǎn)法上的代理相比，日常家事代理權(quán)作為婚姻家庭法上的特別代理具有特殊性。表見(jiàn)代理屬于權(quán)利外觀責(zé)任，其立法宗旨在于保護(hù)相對(duì)人的合理信賴和交易安全，隨著市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展和民法對(duì)交易安全的著重，其適用范圍不斷擴(kuò)張。相反，日常家事代理權(quán)旨在強(qiáng)化夫妻團(tuán)體關(guān)系，而非如同表見(jiàn)代理那樣發(fā)揮信賴保護(hù)的作用。通過(guò)采納客觀標(biāo)準(zhǔn)將日常家事代理權(quán)的適用范圍限定為適當(dāng)滿足家庭日常生活所需的交易， 日常家事代理權(quán)可以間接發(fā)揮保護(hù)交易安全的作用，但這只是適用該制度的附帶效果。在考量配偶另一方是否應(yīng)當(dāng)就日常家庭生活的需要承擔(dān)連帶責(zé)任時(shí)，通常亦無(wú)需考慮夫或妻一方結(jié)婚或同居的外觀對(duì)第三人信賴的影響。這與基于權(quán)利外觀責(zé)任的表見(jiàn)代理具有顯著不同。易言之，即使第三人不知曉交易相對(duì)人結(jié)婚或同居的事實(shí)，只要符合日常家庭生活需要的目的及具有適當(dāng)性，也不影響日常家事代理權(quán)效果的發(fā)生。

如果夫或妻一方濫用日常家事代理權(quán)，在其日常家庭生活需要的范圍之外與交易第三人訂立合同，存在以下三種情形：（1）交易第三人結(jié)合該方配偶的社會(huì)經(jīng)濟(jì)狀況與生活習(xí)慣，應(yīng)該對(duì)超出日常家事代理權(quán)的事項(xiàng)進(jìn)行目的與手段的適當(dāng)性判斷。在日本民法上，夫或妻超越了日常家事代理權(quán)的范圍而與第三人實(shí)施交易行為，不能直接適用日本《民法》第110條所規(guī)定的越權(quán)型表見(jiàn)代理，原因是這有可能損害夫妻財(cái)產(chǎn)的獨(dú)立地位。若是夫或妻一方未得到對(duì)方的授權(quán)，僅在交易第三人確有正當(dāng)理由相信該行為系夫妻日常家事之范圍時(shí)，才可以類推適用《民法》第110條規(guī)定的表見(jiàn)代理，以保護(hù)善意第三人的利益和交易的安全。由此可見(jiàn)，從客觀的角度判斷交易行為是否在“家庭日常生活需要”的范圍內(nèi)的重要性，處于第三人善意無(wú)過(guò)失這一要件之上。如果相對(duì)人盡到審慎的注意義務(wù)，即可發(fā)現(xiàn)兩者不一致，則交易第三人應(yīng)當(dāng)要求夫妻雙方需要共債共簽（法釋〔2018〕2號(hào)第2條）。（2）如果交易涉及的是不動(dòng)產(chǎn)，通常應(yīng)該被排除在日常家事代理權(quán)的范圍之外。若是夫妻共同財(cái)產(chǎn)僅登記在配偶一方名下，而登記配偶處分該不動(dòng)產(chǎn)，依據(jù)不動(dòng)產(chǎn)登記的公信力，可能構(gòu)成不動(dòng)產(chǎn)的善意取得（《中華人民共和國(guó)物權(quán)法》第106條）。（3）對(duì)于明顯超出日常家事代理權(quán)的事項(xiàng)，此種情況本應(yīng)由配偶雙方共同協(xié)商辦理或者取得另一方的明確授權(quán)，否則為無(wú)權(quán)代理。如果夫妻之間存在授權(quán)的表象，完全可以適用表見(jiàn)代理的一般規(guī)則?！痘橐龇ㄋ痉ń忉專ㄒ唬返?7條第1款第2項(xiàng)規(guī)定的“夫或妻非因日常生活需要對(duì)夫妻共同財(cái)產(chǎn)做重要處理決定……他人有理由相信其為夫妻雙方共同意思表示的，另一方不得以不同意或不知道為由對(duì)抗善意第三人”，應(yīng)該在表見(jiàn)代理的框架下予以判斷。

但是，若是一個(gè)理性的相對(duì)人依據(jù)日常家事代理權(quán)人表現(xiàn)于外的家庭生活狀態(tài)或方式，認(rèn)為該交易符合該配偶的“家庭日常生活需要”而且并不違反適當(dāng)性原則，則應(yīng)當(dāng)保護(hù)交易相對(duì)人的利益，肯定表見(jiàn)代理，以保護(hù)交易的安全。例如配偶一方以日常家事代理權(quán)與交易第三人建立了持續(xù)性的債權(quán)關(guān)系，此種持續(xù)性債務(wù)關(guān)系在配偶分居后仍可繼續(xù)存在，或者夫妻之間雖已分居但是仍有安寧生活的外觀表象的存在，則善意第三人可以此為由對(duì)抗配偶分居的事實(shí)。

五、結(jié)論

我國(guó)正在制定的民法典“婚姻家庭編”所規(guī)定的日常家事代理權(quán)，可以發(fā)揮該制度認(rèn)定夫或妻個(gè)人所負(fù)債務(wù)是否屬于夫妻團(tuán)體債務(wù)的功能。日常家事代理權(quán)與夫妻財(cái)產(chǎn)制無(wú)關(guān)，并不因夫妻財(cái)產(chǎn)制的不同而有所區(qū)別。由于日常家事代理權(quán)屬于特種代理，與意定代理與法定代理具有本質(zhì)差異，因此從體例上看，未來(lái)民法典應(yīng)當(dāng)在婚姻家庭法編對(duì)其予以規(guī)定，具體而言：

n：婚姻關(guān)系存續(xù)期間，夫或妻互相享有代理權(quán)，可以以個(gè)人名義為家庭日常生活需要而正常負(fù)擔(dān)債務(wù)。該債務(wù)的負(fù)擔(dān)應(yīng)當(dāng)具有適當(dāng)性。夫妻分居期間，該代理權(quán)終止。

n+1：前述債務(wù)屬于夫妻共同債務(wù)，另一方應(yīng)負(fù)擔(dān)連帶之責(zé)。夫妻一方濫用前項(xiàng)代理權(quán)時(shí)，他方可以限制，但不得對(duì)抗善意第三人。

n+1：依據(jù)行為人的外觀表象，第三人善意無(wú)過(guò)失地相信該行為屬于家庭日常生活需要的范圍之內(nèi)的，適用表見(jiàn)代理。

注釋：

① 法釋〔2001〕30號(hào)第17條第1款第1項(xiàng)規(guī)定：“因日常生活需要而處理夫妻共同財(cái)產(chǎn)的，任何一方均有權(quán)決定?！?/p>

② 薛寧蘭、金玉珍：《親屬與繼承法》，社會(huì)科學(xué)文獻(xiàn)出版社2009年版，第134頁(yè)。

③ 對(duì)于家庭日常生活需要所負(fù)債務(wù)，債權(quán)人只需證明該債務(wù)為家庭日常需要即可，如果未舉債的夫妻一方認(rèn)為該債務(wù)不屬于夫妻共同債務(wù)，則需要舉證證明舉債人所負(fù)債務(wù)并非家庭日常生活的需要；對(duì)于超越家庭日常生活需要的用于夫妻共同生活、夫妻共同生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)所負(fù)債務(wù)，則由債權(quán)人舉證。參見(jiàn)《最高法明確夫妻共同債務(wù)認(rèn)定：法院將糾正離婚后被負(fù)債“錯(cuò)誤案件》，《北京青年報(bào)》2018年1月18日。

④ 參見(jiàn)[德]彼得羅·彭梵得：《羅馬法教科書(shū)》，黃風(fēng)譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社1992年版，第45、137—138頁(yè)。

⑤參見(jiàn)陳棋炎、黃宗樂(lè)、郭振恭：《民法親屬新論》，臺(tái)灣三民書(shū)局2011年版，第139、146頁(yè)。

⑥ G. H. L. Fridman， The Law of Agency（second edition），Butterworths， 1966， p.68.

⑦ 參見(jiàn)徐海燕：《英美代理法研究》，法律出版社2000年版，第150—151頁(yè)。

⑧ 參見(jiàn)余延滿：《親屬法原論》，法律出版社2007年版，第246頁(yè)。

⑨ 參見(jiàn)史尚寬：《親屬法論》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2000年版，第315頁(yè)。

⑩ 參見(jiàn)王澤鑒：《民法總則》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2009年版，第522頁(yè)。

參見(jiàn)史浩明：《論夫妻日常家事代理權(quán)》，《政治與法律》2005年第3期。

參見(jiàn)[德]迪特爾·梅迪庫(kù)斯：《德國(guó)民法總論》，邵建東譯，法律出版社2000年版，第680頁(yè)。

在“成功與惠州市惠陽(yáng)區(qū)南凱實(shí)業(yè)有限公司復(fù)議案執(zhí)行案”中，最高人民法院認(rèn)為：“《婚姻法司法解釋（一）》第17條第（2）款，限定了夫妻家事代理權(quán)的特定范圍……交易相對(duì)人對(duì)夫妻一方處理共同財(cái)產(chǎn)的信賴?yán)姹Ｗo(hù)，僅限于為日常生活需要處理財(cái)產(chǎn)的情形。本案和解協(xié)議中，王飛處理本息總額超過(guò)700萬(wàn)元共同共有債權(quán)的行為，顯非為日常生活需要，不屬于該條規(guī)定的夫妻家事代理權(quán)的范圍。”參見(jiàn)最高人民法院（2013）執(zhí)監(jiān)字第49號(hào)執(zhí)行裁定書(shū)。

參見(jiàn)最高人民法院民事審判第一庭編著：《最高人民法院婚姻法依法司法解釋（二）的理解與適用》，人民法院出版社2015年版，第256—257、259頁(yè)。

參見(jiàn)陳法：《我國(guó)夫妻共同債務(wù)認(rèn)定規(guī)則之檢討與重構(gòu)》，《法商研究》2017年第1期。

參見(jiàn)[德]迪特爾·施瓦布：《德國(guó)家庭法》，王葆蒔譯，法律出版社2010年版，第89、88、89、92—93、91、95頁(yè)。

參見(jiàn)葉名怡：《婚姻法司法解釋（二）第24條廢除論》，《法學(xué)》2017年第6期。

戴炎輝、戴東雄：《中國(guó)親屬法》，臺(tái)灣順清文化事業(yè)有限公司2000年版，第164、164頁(yè)。

在“沈甲與張乙、喬丙上海市第一中級(jí)人民法院借貸合同糾紛案”中，法院認(rèn)為：“就本案而言，從借款金額來(lái)說(shuō)，屬于應(yīng)排除在日常家事代理范圍之外的大額舉債，并非能夠經(jīng)由常情推定為夫妻共同債務(wù)的范疇?！瓋杀簧显V人約定自2010年7月起財(cái)產(chǎn)分立，上訴人作為被上訴人張乙關(guān)系親密的徒弟，理應(yīng)知道兩被上訴人夫妻財(cái)產(chǎn)分立的情況，而出借人明知夫妻財(cái)產(chǎn)分立而行借款，是法定不認(rèn)定夫妻共同債務(wù)的事由。”參見(jiàn)上海市中級(jí)人民法院（2012）滬一中民一（民）終字第3157號(hào)民事判決書(shū)。實(shí)際上，如果借款屬于日常家事范圍，夫妻財(cái)產(chǎn)分立并不影響夫妻承擔(dān)共同債務(wù)。

參見(jiàn)[日]我妻榮、有泉亨：《日本民法親屬法》，夏玉芝譯，工商出版社1996年版，第66、66—67頁(yè)。

浙高法[2009]297號(hào)第19條第2款規(guī)定：“日常生活需要是指夫妻雙方及其共同生活的未成年子女在日常生活中的必要事項(xiàng)，包括日用品購(gòu)買(mǎi)、醫(yī)療服務(wù)、子女教育、日常文化消費(fèi)等?！?/p>

參見(jiàn)冉克平：《夫妻團(tuán)體債務(wù)的認(rèn)定與清償》，《中國(guó)法學(xué)》2017年第5期。

參見(jiàn)程新文等：《如何審理夫妻債務(wù)糾紛案件新司法解釋》，《人民司法》2018年第4期。

在“上訴人陳小芳與被上訴人中國(guó)工商銀行股份有限公司高淳支行借記卡糾紛案”中，法院認(rèn)為：“本案中，申領(lǐng)借記卡并不涉及對(duì)夫妻共同財(cái)產(chǎn)的處理，發(fā)卡行需要根據(jù)相關(guān)規(guī)定對(duì)申請(qǐng)人的資格進(jìn)行審查，并為符合條件的申請(qǐng)人開(kāi)設(shè)借記卡。發(fā)卡行并不會(huì)基于家事代理權(quán)的認(rèn)定與行為人成立合同關(guān)系，且本案中工行高淳支行并未審查陳昆年申請(qǐng)涉案借記卡時(shí)與陳小芳是否處于婚姻關(guān)系存續(xù)期間，其申請(qǐng)的借記卡是否為了家庭生活的需要?！眳⒁?jiàn)江蘇省南京市中級(jí)人民法院（2015）寧商終字第1396號(hào)民事判決書(shū)。

參見(jiàn)陳新民：《德國(guó)公法學(xué)基礎(chǔ)理論》（上），法律出版社2010年版，第416頁(yè)。

參見(jiàn)羅結(jié)珍譯：《法國(guó)民法典》，法律出版社2005年版，第208—209、208—210頁(yè)。

參見(jiàn)繆宇：《走出夫妻共同債務(wù)的誤區(qū)》，《中外法學(xué)》2018年第1期。

王歌雅：《家事代理權(quán)的屬性與規(guī)制》，《學(xué)術(shù)交流》2009年第9期。

在“常麗娜等房屋租賃合同糾紛案”中，法院認(rèn)為：“根據(jù)涉訴合同的約定，涉訴房屋的租賃期限為十九年，租金總額為五十萬(wàn)元，如此長(zhǎng)時(shí)間的租期及數(shù)額巨大的租金，已經(jīng)遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出了日常家事的范疇，結(jié)合常麗娜在涉訴合同簽訂之前曾起訴過(guò)王豐離婚的情況，且李明在與王豐簽訂涉訴合同前對(duì)此知曉，一審法院認(rèn)為并不能當(dāng)然認(rèn)定王豐是在行使日常家事代理權(quán)代理常麗娜簽訂涉訴合同，王豐在常麗娜不知情的情況下與李明簽訂涉訴合同應(yīng)認(rèn)定為無(wú)權(quán)代理行為?！眳⒁?jiàn)北京市第三中級(jí)人民法院（2017）京03民終14552號(hào)民事判決書(shū)。

法國(guó)1985年12月23日第85—1372號(hào)法律第2號(hào)：以分期付款方式進(jìn)行的購(gòu)買(mǎi)以及借款，如未經(jīng)夫妻雙方同意，亦不發(fā)生連帶責(zé)任；但如果此種借貸數(shù)量較少，屬于家庭日常生活之必要，不在此限。該條的借貸具有家庭性質(zhì)，由夫妻一方為其企業(yè)的運(yùn)轉(zhuǎn)而進(jìn)行的借貸排除在外（最高法院第一民事庭，1995年5月10日），參見(jiàn)羅結(jié)珍譯：《法國(guó)民法典》（上），法律出版社2005年版，第210頁(yè)。

例如在“夏夢(mèng)海與熊利、王荷榮民間借貸糾紛案”中，法院認(rèn)為：“涉案借款數(shù)額顯然已超過(guò)日常生活所需，夏夢(mèng)海亦主張王荷榮向其借款系用于投資采礦業(yè)，但借條上并未記載借款用途，夏夢(mèng)海亦無(wú)其他證據(jù)證明該主張。同時(shí)，夏夢(mèng)海無(wú)證據(jù)表明其有理由相信王荷榮的借款為王荷榮、熊利的共同意思表示……應(yīng)認(rèn)定為王荷榮的個(gè)人債務(wù)?！眳⒁?jiàn)浙江省高級(jí)人民法院（2010）浙商外終字第76號(hào)民事判決書(shū)。

例如在“丁鳳梅訴鄭丕剛、陳郭榮民間借貸糾紛”中，法院認(rèn)為：“雖然在婚姻關(guān)系存續(xù)期間之內(nèi)，但是雙方處于分居狀態(tài)，無(wú)夫妻共同生活，……故綜合全案，丁鳳梅所舉債務(wù)不宜認(rèn)定為用于鄭丕剛與丁鳳梅的夫妻共同生活，也就不能認(rèn)定為丁鳳梅與鄭丕剛的夫妻共同債務(wù)?！眳⒁?jiàn)最高人民法院（2015）民申字第1032號(hào)民事裁定書(shū)。

參見(jiàn)王歌雅：《離婚財(cái)產(chǎn)清算的制度選擇與價(jià)值追求》，《法學(xué)論壇》2014年第4期。

如在“張文平與張亞細(xì)、陳碰花民間借貸糾紛案”，法院認(rèn)為：“所謂日常家事代理，是指夫妻因日常事務(wù)而與第三人交往時(shí)所為法律行為應(yīng)當(dāng)視為夫妻共同的意思表示，并由配偶他方承擔(dān)連帶責(zé)任的制度。在日常家事代理權(quán)的范圍內(nèi)，夫妻一方的意思應(yīng)被視為夫妻共同的意思，由此產(chǎn)生的債務(wù)應(yīng)被認(rèn)定為共同債務(wù)。但如夫妻一方的行為超出了日常家事代理的范圍，則除非構(gòu)成表見(jiàn)代理，或者配偶他方事后予以追認(rèn)或分享了債務(wù)所帶來(lái)的利益，否則不能認(rèn)定為夫妻共同債務(wù)?！眳⒁?jiàn)福建省泉州市中級(jí)人民法院（2015）泉民終字第1971號(hào)民事判決書(shū)。

Staudinger/Voppel， BGB § 1357 （2012）， Rn. 18.

參見(jiàn)梁慧星：《民法總論》，法律出版社2017年版，第246頁(yè)。

趙莉文：《論確立夫妻日常家事代表權(quán)制度之必要》，《江海學(xué)刊》2009年第2期。

在“田瓊與張建華房屋買(mǎi)賣(mài)合同糾紛案”，房產(chǎn)登記在其丈夫印青巖名下，但是屬于夫妻共同財(cái)產(chǎn)，妻子田瓊將該房屋處分給張建華。法院認(rèn)為：“田瓊將屬于其夫妻共同財(cái)產(chǎn)的房屋在網(wǎng)上公開(kāi)發(fā)布詳細(xì)出售信息，應(yīng)當(dāng)屬于夫妻共同財(cái)產(chǎn)處理的重要決定……張建華在網(wǎng)上看到該公開(kāi)信息后，有理由相信其為夫妻雙方共同意思表示，……張建華在簽訂合同前查看了房屋和房產(chǎn)證，在有見(jiàn)證人在場(chǎng)的情況下向田瓊支付定金，盡到了其盡的注意義務(wù)，即張建華在簽訂合同的過(guò)程中沒(méi)有過(guò)錯(cuò)，屬于田瓊夫妻雙方之外的‘善意第三人?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)婚姻法〉若干問(wèn)題的解釋（一）》第十七條第（二）項(xiàng)規(guī)定……”參見(jiàn)常德市中級(jí)人民法院（2012）常民一終字第160號(hào)民事判決書(shū)。該判決存在以下問(wèn)題：一是配偶一方出售房屋信息并不能認(rèn)定夫妻雙方有共同處理的決定；二是作為夫妻共同財(cái)產(chǎn)的房屋登記在丈夫名下，其妻子處分不動(dòng)產(chǎn)并不能適用善意取得；三是不動(dòng)產(chǎn)的處分超出家庭日常生活需要，不能構(gòu)成日常家事代理權(quán)，第三人也不屬于善意第三人。

作者簡(jiǎn)介：冉克平，武漢大學(xué)法學(xué)院教授、博士生導(dǎo)師，湖北武漢，430072。

（責(zé)任編輯 李 濤）