楊夏青

(西北大學 法學院，陜西 西安 710127)

早在1993年，我國學者就已經(jīng)開始探討馳名商標的反淡化保護，但至今學術界和司法實務界對于我國商標法律制度中是否已引入反淡化制度仍未達成共識。以馮曉青教授為代表的肯定派認為，我國商標法和司法解釋中都已經(jīng)引入了反淡化制度，2001年《商標法》第13條第2款以及2009年《關于審理涉及馳名商標保護的民事糾紛案件應用法律若干問題的解釋》第9條第2款對注冊馳名商標提供的跨類保護正是基于反淡化理論的應用[1]19-25。而以學者杜穎為代表的否定派則認為，我國法律框架中并未引入反淡化制度，我國大多數(shù)學者之所以認為我國商標法律制度有淡化規(guī)范，是因為他們誤讀了商標淡化理論[2]44-54。還有部分學者仍對我國引入反淡化制度持反對態(tài)度，他們提出反淡化理論的引入必須與我國的經(jīng)濟發(fā)展水平相適應，而我國尚不具備實施反淡化制度的理論基礎和現(xiàn)實基礎，反淡化制度應當緩行[3]97-105。從司法實踐來看，在中國裁判文書網(wǎng)以“馳名商標”和“淡化”為關鍵詞進行搜索，自2015年每年案件量均高達150起，可見，馳名商標淡化問題不容忽視，亟待解決。

一、我國馳名商標反淡化制度存在的問題

我國法學界關于馳名商標淡化的討論雖已有二十五年，但是學者們仍各執(zhí)一詞，因此馳名商標淡化可謂是一個陳舊而常新的話題。具體來看，我國法律和司法解釋中雖已引入反淡化制度，但還存在以下問題：

首先，未明確馳名商標淡化行為的認定標準。目前,我國《商標法》以及《馳名商標認定和保護規(guī)定》中均未清晰界定“馳名商標淡化行為”,這無疑給法官造成可操作性障礙[4]34-36，45，導致同案不同判。例如，在“米其林集團總公司訴佛山市順德區(qū)超潔金屬制品有限公司”一案中，一審和二審法院均認為原告商標與被訴商標不構成近似，而再審法院則認為兩商標相同元素較多，屬于近似商標，且被訴商標的使用會間接導致原告商標顯著性的減弱以及商譽的損害。同樣，在“索菲亞家居股份有限公司與呂小林、尹豐榮的商標侵權案”中，一審法院與二審法院在淡化可能性上也發(fā)生分歧?？梢?，淡化行為認定標準不明確，司法審判就難以統(tǒng)一。

其次，未注冊馳名商標不能享受反淡化保護。近年來，“酸酸乳”“中國好聲音”“拉菲” “新華字典”等陸續(xù)被認定為未注冊馳名商標，但是對于此類商標，我國只禁止在同類商品上的注冊和使用，并未給予跨類的反淡化保護，固此類蘊含較高商譽且保護力較弱的未注冊馳名商標漸漸成為“搭便車”[5]137-146的首選目標。然而，馳名商標的認定和跨類保護的根本因素在于商譽和影響力，并非注冊與否，我國現(xiàn)行商標制度以未注冊為由而否定未注冊馳名商標獲得反淡化保護的資格未免過于厚此薄彼[6]139-145。

再次，未完善馳名商標淡化行為人的法律責任。我國現(xiàn)行商標制度只規(guī)定淡化行為人“禁止使用”“撤銷注冊”被訴商標，并未要求其承擔“懲罰性賠償”以及“消除影響”的法律責任。此外，我國《商標法》規(guī)定同類侵權可能構成犯罪，但卻未規(guī)定跨類侵權的淡化行為人的刑事責任，這不僅有輕重倒置之嫌，且會激勵馳名商標淡化行為的發(fā)生。比如，在同類侵權案中，非法經(jīng)營數(shù)額在3萬元以上便可能構成“假冒注冊商標罪”，但由于淡化行為人刑事責任規(guī)定的缺失，在“索菲亞家居股份有限公司與南陽市索菲亞集成吊頂有限公司”一案中，即使侵權人非法獲利高達50萬元以上，其相關責任人也無須承擔任何刑事責任。

二、近五年我國馳名商標侵權案件的實證研究

筆者在中國裁判文書網(wǎng)以“馳名商標”“淡化”為關鍵詞，并根據(jù)馳名商標的注冊、案件的影響力以及所獲得法律救濟等因素抽取了2014年至2018年間各級人民法院共100份關于商標侵權案件的民事判決書。其中，判決書中雖使用“淡化”一詞，但實為商標同類侵權案件的有69起，剩余31起為馳名商標的淡化案件，最終馳名商標權人成功獲得反淡化保護的為23起。見表1。

表1 上訴案件的審判結果

在這23起商標權人獲得反淡化保護的案件中，當事人進行上訴的案件有20起。其中，一審結果與二審結果不一致的案件有7起，占比高達35%。同案不同處現(xiàn)象的頻發(fā)，反映了我國亟待統(tǒng)一馳名商標淡化行為的認定標準，否則會激勵馳名商標淡化侵權案的當事人積極尋求上訴，加劇司法緊張局面，造成司法資源浪費。見表2。

表2 商標權人獲得的反淡化救濟

由表2可知，經(jīng)濟賠償和停止使用是最常見也最有效的救濟方式，但商標權人獲得的經(jīng)濟賠償均為損害賠償與合理支出，并未涉及懲罰性賠償，如此并不能對淡化行為人起到有效的懲戒作用。此外，淡化行為本身侵害的就是馳名商標的商譽，而“刊登聲明消除影響”無疑是向相關公眾澄清真相，恢復其商譽的最有效方式之一，然而此救濟方式未規(guī)定在我國《商標法》中，故其適用率并不高。對于刑事責任，筆者在中國裁判文書網(wǎng)以“馳名商標”“淡化”為關鍵詞進行搜索，更無一例刑事案件。

由圖1 和圖2 可看出，馳名商標同類侵權案的判賠額最大的區(qū)間是1萬元以下，其次是1萬元至10萬元的區(qū)間，分別占馳名商標同類侵權案件的42%和34%。而馳名商標淡化案的判賠額集中區(qū)間為10萬元至100萬元，占比高達65%，并且不存在無賠償和判賠額在1萬元以下的小額賠償案件?？梢姡Y名商標淡化案的判賠額普遍高于同類侵權案的判賠額。筆者認為，原因有二：第一，遭受淡化侵權的對象基本是全國馳名商標，此類商標知名度高，侵權人主觀惡意度高，并且此類侵權一般經(jīng)營規(guī)模較大。第二，淡化侵權是跨類侵權，商標權人進行跨類侵權舉證成本高，為訴訟付出的合理費用通常也較高。故要求馳名商標淡化行為人承擔更為嚴重的法律責任是無可厚非的。

圖1 馳名商標一般侵權判賠

圖2 馳名商標淡化案件判賠額

圖1 和圖2所統(tǒng)計的均為注冊馳名商標侵權案的賠償數(shù)額，而表3所研究的是4起備受關注的未注冊馳名商標同類侵權案的賠償數(shù)額。

表3 未注冊馳名商標侵權案件的賠償數(shù)額

分析可知，未注冊馳名商標侵權案均為大額賠償，其中新華字典案和拉菲案的判賠額更是在百萬元以上，并不低于注冊馳名商標同類侵權案和淡化案件的判賠額。雖然中國好聲音案仍未審結，但從其5.1億元的索賠額也能看出其商標價值量不容小覷。此外，從商標影響力來看，《新華字典》全球發(fā)行量共達5.67億本，中國好聲音的廣告贊助高達5億元，拉菲在中國已經(jīng)成為富人身份的象征，而酸酸乳曾創(chuàng)造27億元的年銷量奇跡。這些商標已經(jīng)為一般公眾所知曉，即使其未注冊，在不相同或不相類似的商品上使用也可能會導致其影響力和價值的減損?？梢?，無論是從商標本身的價值量還是反淡化所保護的商標影響力來看，未注冊馳名商標均不遜色于注冊馳名商標，擁有良好商業(yè)信譽的未注冊馳名商標理應擁有反淡化保護的特權，未注冊不應該成為其獲得反淡化保護的障礙。

三、我國馳名商標法律反淡化保護的法律解決對策

雖然我國司法實踐中已經(jīng)開始重視反淡化理論的運用，但是在法律制度中的反淡化制度仍不完善。結合我國反淡化法律制度存在的具體問題，筆者提出如下建議：

首先，在法律制度中明確淡化行為認定標準。筆者認為，應將《商標法》第13條第3款修改為：“馳名商標淡化行為是指未經(jīng)馳名商標權人許可，在不相同或者不相類似商品上使用與馳名商標相同或近似的文字或圖形作為其商標、企業(yè)名稱、商品名稱、包裝、裝潢、營業(yè)招牌或網(wǎng)絡域名，并可能損害馳名商標對其商品或服務的識別性和顯著性的侵權行為?！敝挥忻鞔_淡化行為認定標準，才能統(tǒng)一司法實踐，維護馳名商標權人的利益。

其次，明確為未注冊馳名商標提供反淡化保護。除沒有經(jīng)過商標局審核之外，注冊馳名商標與未注冊馳名商標并沒有實質性的不同，但由于我國商標制度是以注冊原則為根基[7]115-127，那么未注冊馳名商標不能獲得與注冊馳名商標一視同仁的反淡化保護。也就是說，《商標法》在賦予未注冊馳名商標反淡化保護特權的同時應適當提高其適用標準，這樣既合理地保護了未注冊馳名商標，也最大限度地維持了我國商標法制度的根基。具體來看，可在“侵權人主觀方面”和“存在損害后果的可能性”方面提出更高要求。比如，建議規(guī)定只有當?shù)袨槿司哂袗阂獠⑶移湫袨榇_實損害了馳名商標的顯著性時才能認定為侵犯了未注冊馳名商標的專用權。

最后，完善淡化行為人的法律責任。第一，在《商標法》第60條增加一款以完善馳名商標權人的救濟方式：“淡化行為人給馳名商標造成重大影響的，應在馳名商標人的要求下刊登聲明，賠禮道歉，消除影響?！钡诙?，由于馳名商標淡化的特殊性，應該在《商標法》63條中增加一款：“惡意淡化馳名商標，情節(jié)特別嚴重的，除了法定賠償外，還應對馳名商標權人進行100萬元以上的賠償?！睉土P性賠償?shù)脑O立無疑提高了淡化行為人的違法成本，一旦賠償數(shù)額遠遠超過其侵權所獲利潤，淡化行為人就可能會選擇放棄實施[8]51-57。第三，在《商標法》第67條增加一款：“惡意淡化馳名商標，構成犯罪的，除賠償被侵權人的損失外，依法追究刑事責任?！碑?shù)袨槿擞斜蛔肪啃淌仑熑蔚娘L險時，才能對其起到更高的警示作用，規(guī)制其行為。

四、余論

我國法律框架中雖尚未構建完整的反淡化制度，但這一制度在我國司法實踐中早已得到廣泛適用，可見，完善我國馳名商標反淡化制度勢在必行。但是基于法律的穩(wěn)定性，進行《商標法》的修改可能并非是最明智的解決方案。此外，由于我國并沒有完善的懲罰性賠償制度，因此，是否可以針對淡化行為引入懲罰性賠償制度還值得商榷。針對我國的反淡化制度，本研究只是起到拋磚引玉的作用，未來還需進一步深入的探究和完善。