李珂 徐陽(yáng)

摘 要 民族自治地方的立法權(quán)在我國(guó)的立法體系中處于比較特殊的地位，它同時(shí)具備地方性法規(guī)的立法權(quán)和民族區(qū)域自治的自治立法權(quán)的雙重屬性，這樣決定了民族自治地方立法權(quán)必須具備自主性立法、實(shí)施性立法、先行性立法和自治性立法四種不同的功能。

關(guān)鍵詞 民族自治立法權(quán) 屬性 功能

中圖分類(lèi)號(hào)：C95 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A DOI：10.16400/j.cnki.kjdkx.2018.09.070

Abstract The legislative power of ethnic autonomous areas is in a special position in the legislative system of our country. It has the dual attributes of the legislative power of local laws and regulations and the autonomous legislative power of regional ethnic autonomy. This determines that the legislative power of ethnic autonomous areas must have autonomous legislation， executive legislation， prior legislation and autonomy. There are four different functions of governing legislation.

Keywords legislative power of national autonomy； attribute； function

民族區(qū)域自治制度在它實(shí)施的60多個(gè)年頭里，對(duì)促進(jìn)民族地方政治經(jīng)濟(jì)文化社會(huì)的安全、穩(wěn)定與發(fā)展，為我國(guó)這樣一個(gè)統(tǒng)一的多民族國(guó)家提供了族際政治整合的制度依據(jù)。周平教授在《民族政治學(xué)》中認(rèn)為，民族自治地方的自治權(quán)概括來(lái)講，就是“立法自治”和“行政自治”兩個(gè)大的方面。[1]因此在民族區(qū)域自治這個(gè)學(xué)界研究的焦點(diǎn)中，民族自治地方立法的研究也逐漸增多，但是在關(guān)于民族自治地方立法權(quán)的性質(zhì)、屬性和功能等基本理論問(wèn)題上卻并沒(méi)有形成相對(duì)一致的看法。

民族區(qū)域自治地方作為國(guó)家行政區(qū)劃中的一級(jí)行政地方，除了享有民族區(qū)域自治權(quán)以外，也同時(shí)擔(dān)負(fù)著一般行政的職權(quán)。在立法方面也同樣如此，從理論上厘清民族區(qū)域自治地方立法的性質(zhì)、屬性，有助于更好地發(fā)揮民族區(qū)域自治地方立法的功能，更好地實(shí)現(xiàn)民族自治地方的法治價(jià)值，實(shí)現(xiàn)民族自治地方的經(jīng)濟(jì)發(fā)展、社會(huì)穩(wěn)定和政治整合。

1 民族區(qū)域自治地方立法權(quán)的來(lái)源

從新中國(guó)建國(guó)以來(lái)，我國(guó)的立法體系走過(guò)了一條“放——收——放”的道路。1954年憲法頒布以前，我國(guó)的立法體系是“中央——地方”的二元立法體系，在中央層面，依據(jù)《中國(guó)人民政治協(xié)商會(huì)議共同綱領(lǐng)》，由中國(guó)人民政治協(xié)商全體會(huì)議和中央人民政府委員會(huì)享有國(guó)家立法權(quán)；在地方層面，依據(jù)《大行政區(qū)人民政府委員會(huì)組織通則》、《省人民政府組織通則》、《市人民政府組織通則》、《縣人民政府組織通則》以及《中華人民共和國(guó)民族區(qū)域自治實(shí)施綱要》，省、大行政區(qū)、縣和民族自治地方享有和本地方政務(wù)相關(guān)的、層次分明的地方立法權(quán)和民族自治地方立法權(quán)。

1954年憲法第22條確立了全國(guó)人民代表大會(huì)是擁有行使國(guó)家立法權(quán)的唯一的國(guó)家機(jī)關(guān)。雖然1954年憲法第70條第4款的規(guī)定，民族自治地方自治機(jī)關(guān)享有制定自治條例和單行條例的權(quán)力，但是由于種種原因，民族自治地方的自治立法權(quán)也處于“休眠”狀態(tài)。[2]自那時(shí)起至改革開(kāi)放前，我國(guó)的立法權(quán)限一直處于日益收緊，逐漸向中央集中的狀態(tài)。

40年前的十一屆三中全會(huì)確立了“改革開(kāi)放”的歷史轉(zhuǎn)擇點(diǎn)，也正是在這次會(huì)議上，總設(shè)計(jì)師鄧小平發(fā)表了《解放思想，實(shí)事求是，團(tuán)結(jié)一致向前看》的重要講話(huà)，他說(shuō)“現(xiàn)在立法的工作量很大，人力很不夠，因此法律條文開(kāi)始可以粗一點(diǎn)，逐步完善。有的法規(guī)地方可以先搞，然后總結(jié)提高，制定全國(guó)通行的法律”，[3]此后，高度集權(quán)的立法體系被逐步打破。1979年《中華人民共和國(guó)地方各級(jí)人民代表大會(huì)和地方各級(jí)人民政府組織法》以及1982年、1986年對(duì)該組織法的修改和1982年憲法都明確了省級(jí)地方人民代表大會(huì)以及其常務(wù)委員會(huì)重新獲得了地方立法權(quán)。因此從現(xiàn)行的立法體系來(lái)看，我國(guó)實(shí)行的是“統(tǒng)一、分層”的立法體制體系，統(tǒng)一是指的全國(guó)人民代表大會(huì)及其常委會(huì)享有國(guó)家立法權(quán)，分層則體現(xiàn)在中央和地方的各級(jí)人民代表大會(huì)、有法律授權(quán)的政府以及民族區(qū)域自治地方的人民代表大會(huì)和經(jīng)過(guò)授權(quán)的政府享有不同層級(jí)的地方立法權(quán)。這一點(diǎn)，也在2018年的憲法修正案中得以進(jìn)一步確認(rèn)。

2 民族區(qū)域自治地方立法權(quán)的雙重屬性

2.1 自治立法的法律性質(zhì)

既然民族自治地方的自治主要體現(xiàn)在行政自治和立法自治這樣相互依存又各有不同的兩個(gè)方面，那么，依據(jù)我國(guó)的憲法和立法法，各個(gè)民族自治地方制定自治性規(guī)范性文件①的性質(zhì)和地位又如何呢？學(xué)者們對(duì)此有以下幾種看法：一種僅從自治區(qū)制定的“自治條例”的角度著眼，認(rèn)為“自治條例”和“地方性法規(guī)”，是兩個(gè)完全不同的立法概念，一般認(rèn)為它們?cè)诜审w系中基本屬于平行的地方性立法是不正確的，因?yàn)椤白灾螚l例”必須報(bào)全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)批準(zhǔn)后才能生效，因此和必須由全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)審議通過(guò)的法律具有同等的法律效力和地位。[4]這種觀點(diǎn)由于形成的時(shí)間相當(dāng)久遠(yuǎn)，而且過(guò)于片面，并沒(méi)有考慮到眾多民族自治州、自治縣等，其觀點(diǎn)筆者認(rèn)為并不可取。因?yàn)槿绻耘鷾?zhǔn)機(jī)關(guān)來(lái)確定效力的話(huà)，那么自治州的自治法規(guī)只是報(bào)省級(jí)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)批準(zhǔn)生效，僅從批準(zhǔn)審議的機(jī)關(guān)來(lái)看，顯然是不能獲得與由全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)審議批準(zhǔn)生效的法律有同等效力的，而應(yīng)該是獲得地方性法規(guī)的同等效力。還有一種觀點(diǎn)認(rèn)為自治法規(guī)既是廣義上的地方性法規(guī)，又是有別于一般地方性法規(guī)的自治性規(guī)范，不同級(jí)別的民族自治地方擁有的是平等的自治權(quán)，自治條例只能在本自治地方適用；不能規(guī)范和約束上級(jí)國(guó)家機(jī)關(guān)。[5]這種觀點(diǎn)有可取之處，但是它既沒(méi)有在層級(jí)上也沒(méi)有在內(nèi)容將自治法規(guī)同地方性法規(guī)做出區(qū)分，更沒(méi)有將不同級(jí)別的自治法規(guī)做出很令人信服的區(qū)分。

筆者認(rèn)為，在我國(guó)的法律體系中，自治法規(guī)應(yīng)該是擁有特別效力的特殊規(guī)范性文件。自治法規(guī)的特殊性體現(xiàn)在以下幾個(gè)方面：其一是制定機(jī)關(guān)的特殊性。其二是法規(guī)內(nèi)容的特殊性。其三是適用范圍的特殊性。其實(shí)，在我國(guó)的法律體系中，類(lèi)似自治法規(guī)這樣擁有特殊地位的規(guī)范性文件還有“特別行政區(qū)法規(guī)”和“軍事法規(guī)”兩類(lèi)，它們同樣是由特殊的機(jī)關(guān)制定的、內(nèi)容上有別于其他規(guī)范性文件的適用范圍僅限于一定范圍的特殊的規(guī)范性文件。

2.2 民族自治地方立法權(quán)的雙重屬性

從整體上來(lái)看，民族自治地方立法具有雙重屬性，它作為地方一級(jí)行政要履行一般地方行政管理的職能，這時(shí)它必須行使一般地方立法的職權(quán)制定地方性法規(guī)來(lái)實(shí)現(xiàn)其一般行政管理的職能；同時(shí)，它作為民族自治地方又要履行民族自治的職能，這時(shí)它必須行使憲法和立法法所賦予的民族自治立法的職權(quán)制定自治條例和單行條例來(lái)實(shí)現(xiàn)其民族自治管理的職能。當(dāng)然，這個(gè)雙重屬性也是分層次的，在自治區(qū)一級(jí)和符合條件的自治州一級(jí)，是可以完全能夠發(fā)揮其民族自治地方立法權(quán)的雙重屬性的，但是在不符合條件的自治州一級(jí)和自治縣這個(gè)我國(guó)立法法并未授予立法權(quán)的層級(jí)，僅僅只有制定自治條例、變通條例和單行條例的屬性。當(dāng)然這是因?yàn)槲覈?guó)立法法并未將地方立法權(quán)下放到縣一級(jí)的原因。

因此，在各民族自治地方，自治立法權(quán)是特指針對(duì)所有縣級(jí)以上的自治地方而言的，其主體包括自治區(qū)、自治州和自治縣，而形式包括補(bǔ)充規(guī)定、變通規(guī)定、自治條例和單行條例。而民族自治地方的立法，它包括了上述的自治立法，也包含了在自治區(qū)和符合立法法授予立法權(quán)條件的自治州的一般地方立法。

3 民族自治地方立法權(quán)的四種功能

在我國(guó)這樣一個(gè)單一制國(guó)家里地方立法的雙重屬性：從屬性和自主性。一方面，地方立法處于相對(duì)次要的地位，是從屬于中央立法的，它負(fù)有保障國(guó)家立法在地方的貫徹實(shí)施執(zhí)行，補(bǔ)充國(guó)家法律的“未完全理論化難題”；另一方面，地方立法也有自己的相對(duì)獨(dú)立性，它可以先行一步為國(guó)家立法累積必要的經(jīng)驗(yàn)，同時(shí)，它還可以充分地運(yùn)用國(guó)家的授權(quán)，自主的解決應(yīng)當(dāng)由地方立法解決的問(wèn)題。

地方立法的雙重屬性和民族自治地方立法的雙重屬性具體到民族自治地方來(lái)看，在立法權(quán)的實(shí)施上負(fù)有四重功能。其一是使憲法、法律和行政法規(guī)在本民族自治區(qū)內(nèi)能夠有效實(shí)施?，F(xiàn)階段我國(guó)各地方發(fā)展不均衡不充分的矛盾益發(fā)凸顯，也由于“立法宜粗不宜細(xì)”的觀念，國(guó)家層面的立法在很多方面只是原則性的規(guī)定，需要民族自治地方立法主體予以具體化，有些不便于操作的規(guī)定需要予以補(bǔ)充使之便于操作。這種功能一般也被稱(chēng)之為“實(shí)施性立法”。其二是一些暫時(shí)不宜由國(guó)家層面立法解決的問(wèn)題由民族自治地方先行立法嘗試積累經(jīng)驗(yàn)。改革是在“摸著石頭過(guò)河”的不斷試錯(cuò)中一步一步走到了中華民族偉大復(fù)興的今天的，許多成功的經(jīng)驗(yàn)都是在區(qū)域試點(diǎn)的基礎(chǔ)上推行向全國(guó)的。因此由于種種原因?qū)е聡?guó)家層面立法暫時(shí)不宜解決的問(wèn)題，可以由民族自治地方先行立法。這種功能一般被稱(chēng)為“先行性立法”。其三是解決一些應(yīng)當(dāng)由民族自治地方立法自主解決的問(wèn)題，這是因?yàn)槲覈?guó)復(fù)雜多樣的國(guó)內(nèi)自然、人文環(huán)境導(dǎo)致各個(gè)民族自治地方都有一些各自獨(dú)特的需要用立法來(lái)解決的問(wèn)題，例如特有的江河湖泊的管理與保護(hù)，特有的少數(shù)民族的文化的保護(hù)與傳承等等，但是它必須不能同憲法、法律和行政法規(guī)相抵觸。這種功能被稱(chēng)為“自主性立法”。其四是民族自治地方根據(jù)本民族的實(shí)際需要或者是本地方的特殊情況制定自治條例和單行條例，這種功能筆者稱(chēng)為“自治性立法”。它與“自主性立法”的不同之處在于，自治性立法主要體現(xiàn)在對(duì)法律、行政法規(guī)在本民族自治地方的使用可以行使“擴(kuò)大權(quán)、限縮權(quán)和變通權(quán)”，但是要報(bào)上級(jí)立法機(jī)關(guān)批準(zhǔn)，但是“自主性立法”不能對(duì)法律行政法規(guī)進(jìn)行“擴(kuò)大、限縮和變通”。它與“先行性立法”的不同之處在于，自治性立法是對(duì)現(xiàn)有法律行政法規(guī)在本民族區(qū)域內(nèi)的適用進(jìn)行變通，但是“先行性立法”是在沒(méi)有國(guó)家層面的立法情況下先行立法。

注釋

① 為了行文方便，以下將民族自治地方制定的民族自治性質(zhì)的規(guī)范性文件稱(chēng)為“自治法規(guī)”，包括自治條例、單行條例和變通條例等。

參考文獻(xiàn)

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[5] 李丕祺.論自治條例的性質(zhì).西北第二民族學(xué)院學(xué)報(bào)，2004（3）：82-83.